STS, 13 de Enero de 2014

En el recurso nº 468/2009, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 27 de abril de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Everardo contra la Resolución objeto de este proceso, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Reconocer el derecho del demandante a percibir la retribución dejada de percibir desde la fecha de jubilación forzosa, deduciéndose las prestaciones percibidas por jubilación, con los intereses legales desde la fecha que debieron percibirse.

TERCERO.- No hacer imposición de costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación el Instituto Catalán de la Salud, que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 12 de julio de 2012, el procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites legales, dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

Presentadas alegaciones por el Instituto Catalán de la Salud sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 12 de marzo de 2013, por auto de 6 de junio siguiente, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Declarar la inadmisión a trámite del motivo tercero del recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud (ICS), contra la Sentencia de 27 de abril de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, en el recurso número 468/2009 ; así como la admisión de los motivos primero, segundo, cuarto, quinto, sexto del expresado recurso; y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de este Tribunal, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

Recibidas, por diligencia de ordenación de 30 de julio de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la representante procesal de don Everardo para que formulara su oposición. Trámite evacuado el siguiente 16 de septiembre interesando a la Sala que se sirva dictar en su día sentencia desestimatoria del recurso de casación, "con imposición a la recurrente de las costas causadas".

Mediante providencia de 19 de noviembre de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 8 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Everardo , médico especialista en Cirugía Pediátrica que ocupaba la plaza de Jefe de Sección en el Hospital Universitario Vall d'Hebrón, solicitó antes de cumplir sesenta y cinco años permanecer en servicio activo hasta cumplir los setenta de edad. El Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud (ICS), por resolución de 20 de marzo de 2009, denegó esa solicitud porque el Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado el 25 de junio de 2008 limita la prolongación del servicio activo a quienes desarrollan de funciones asistenciales no directivas en las determinadas especialidades médicas que precisa, entre las cuales no está la de Cirugía Pediátrica.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuya casación pretende el ICS, estimó el recurso del Sr. Everardo , anuló la resolución denegatoria y le reconoció el derecho a continuar en activo hasta cumplir los setenta años y a ser indemnizado con las cantidades correspondientes a las retribuciones dejadas de percibir, más los intereses legales, previa deducción de las correspondientes a la pensión de jubilación que hubiere percibido.

La razón de la estimación del recurso contencioso-administrativo, según explica la sentencia de instancia, es la previa declaración por la Sala de Barcelona de la nulidad del apartado 5.2.3 a) --el relativo a la jubilación forzosa-- del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008 en el que se apoyaba la resolución impugnada.

De los seis motivos de casación que el ICS ha interpuesto contra esta sentencia, el auto de la Sección Primera de 6 de junio de 2013 ha inadmitido el tercero. Los demás, salvo el último, que invoca el apartado c), se apoyan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y consisten en cuanto sigue.

(1º) Infracción del artículo 207.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber otorgado efectos de cosa juzgada a sentencias que no son firmes. Se refiere el ICS a las anteriores a la recurrida que declararon nulo el apartado 5.2.3 a) del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008.

(2º) Infracción de los artículos 1.1 y 1.7 del Código Civil por no haber considerado la sentencia como fuente de Derecho al Plan de Ordenación de Recursos Humanos, pese a ser una norma plenamente válida y eficaz, por haber sido previamente anulado por la Sala de Barcelona. Ocurre, sin embargo, dice el motivo, que las sentencias que se han pronunciado en ese sentido no son firmes al pender contra ellas los correspondientes recursos de casación. En consecuencia, el Plan en cuestión, disposición de carácter general, debe considerarse plenamente aplicable dentro de su período de vigencia.

(4º) Infracción de los artículos 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, y de nuestras sentencias de 10 de marzo de 2010 (casación en interés de la Ley 18/2008), 16 de febrero de 2011 (casación 5002/2008) y de 15 de febrero de 2012 (casación 2119/2011).

Conforme a estas últimas, la Administración ha de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la solicitud de prolongación del servicio activo y ha de hacerlo atendiendo a las necesidades de la organización articuladas en los planes de ordenación de recursos humanos. La sentencia de instancia, sin embargo, erróneamente a juicio del ICS, entiende que el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público exige un plus adicional de adaptación a la solicitud del interesado que considere su especialidad, su experiencia, dedicación, formación previa y que considere las necesidades existentes. Lo cierto, sin embargo, es que ese precepto no determina los hechos o circunstancias en que debe concretarse la motivación. Y el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 requiere que la petición de prórroga sea resuelta en función de las necesidades puestas de manifiesto en el plan de ordenación de recursos humanos sin fijar, tampoco, de qué manera debe definir esas necesidades.

Invoca, además, el ICS nuestra sentencia de 15 de octubre de 2012 (casación 4627/2011 ) y señala que el apartado 5.2.3 a) del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008 recoge las necesidades del ICS y es fruto de un largo y minucioso estudio en el que se han considerado todos los aspectos relevantes, entre los cuales --destaca el escrito de interposición-- la retención de los mejores profesionales y la cobertura de puestos de trabajo antes exentos de guardias con la consiguiente mejora asistencial, así como los ascensos en la cadena jerárquica correspondiente.

Por todo ello, sostiene el ICS que ese Plan cumple sobradamente con la exigencia de motivación.

(5º) Infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 6 de noviembre de 2009 (casación 4543/2005 ) y 23 de marzo de 2003 (casación 1345/2000), por haber ampliado la Sala de Barcelona la impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos a extremos desconectados de aquél en que se basaba el recurso contencioso-administrativo.

(6º) Infracción de los artículos 33.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse apartado la sentencia de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho y de Derecho distintos de los que el demandante quiso hacer valer.

El Sr. Everardo se ha opuesto a estos motivos de casación.

Aunque los aborda conjuntamente, nos dice, que no alcanza a comprender el sentido del primero pues son cosas distintas la definición de lo que son resoluciones firmes y el instituto de la cosa juzgada. No obstante, prefiere poner de relieve que, habiendo declarado esta Sala y Sección que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del ICS de 2008 se ajusta a los principios de legalidad y suficiencia, pudiera, a primera vista, parecer debidamente razonada la decisión del ICS impugnada en la instancia. Ahora bien, señala que no cabe identificar la discrecionalidad inherente a su potestad de autoorganización con la necesaria e ineludible obligación de motivación. Y que una cosa es que no sea exigible ahondar hasta el detalle, siendo suficiente la planificación global de las estructuras existentes, y otra bien distinta que el ICS pueda eludir la obligación de motivar para cada supuesto por la mera remisión al Plan.

Sostiene el Sr. Everardo que esta interpretación es compatible con la seguida por nuestra sentencia de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ) y que en su caso falta la explicación de las razones concretas que concurren en el puesto que desempeñaba e impiden que continúe en servicio activo hasta los setenta años de edad.

Hemos tenido la ocasión de pronunciarnos en diversas sentencias sobre las cuestiones suscitadas por este recurso de casación. Por tanto, para resolverlo, por elementales razones de seguridad jurídica y por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, seguiremos los criterios que nos han guiado anteriormente. Al efecto, nos serviremos de nuestras recientes sentencias de 21 de noviembre (casación 1938/2012 ) y de la de 28 de octubre (casación 1129/2012 ), ambas de 2013.

Según hemos dicho en la de 21 de noviembre de 2013, siguiendo pautas previamente establecidas en supuestos semejantes a éste, el primer motivo carece de consistencia y no puede prosperar. La sentencia de instancia no desconoció el valor de la cosa juzgada ni tampoco dio firmeza a sentencias que no eran firmes y estaban recurridas en casación, por lo que no vulneró las normas que se nos invocan. La Sala de instancia se ha limitado a apreciar que el vicio que ella misma había declarado en otros casos precedentes idénticos y que había determinado, a su entender, la declaración de nulidad parcial del Plan de Ordenación de Recursos Humanos afectaba también al acuerdo que enjuiciaba en este caso, el que denegaba la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. Everardo .

No existían todavía, en el momento en que se dictó la sentencia recurrida, las de este Tribunal Supremo que han declarado la validez del citado Plan de Ordenación de Recursos Humanos [24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011), 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011) y 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011)] y vinculan hoy al Tribunal Superior de Justicia en un sentido distinto del que sigue la sentencia recurrida.

En consecuencia, no existe la infracción de los preceptos legales invocados en este primer motivo, que tiene que decaer. Y el segundo ha de correr igual suerte desestimatoria ya que, en realidad, vuelve a plantear la misma cuestión que el primero.

Otro tanto hemos de decir del quinto y del sexto porque no se han producido las desviaciones que denuncian. El Sr. Everardo combatió la denegación de la prolongación del servicio que había solicitado. Denegación que la demanda consideró inmotivada aunque se sustentara en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Y la sentencia se refiere a ello y rechaza que esa fundamentación sea válida a causa de la nulidad que sentencias precedentes habían declarado del apartado 5.2.3 a) de ese Plan.

El cuarto motivo, en cambio, debe prosperar.

La razón de decidir de la sentencia recurrida radica esencialmente en la declaración de nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos pero su validez ha sido declarada por nuestras sentencias de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ), 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 ) y 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011 ). Así, pues, la ahora recurrida ha quedado sin sustento, según hemos dicho, entre otras, en la sentencia de 5 de marzo de 2013 (casación 6300/2011 ).

Además, se apoya en una interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que tampoco compartimos, tal como hemos dicho en numerosos casos anteriores y, en particular en nuestras sentencias de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012 ) y en las de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 (casación 2119/2012 y 1247/2011 ), a las que se remite la de 5 de marzo de 2013 .

La argumentación que hemos seguido en esas ocasiones y que ahora nos lleva a acoger este motivo de casación se resume en los tres puntos que, a continuación desarrollamos.

(1º) El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla, condicionada al ejercicio por la Administración --el Servicio de Salud correspondiente-- de su potestad de definir "las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos". Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , modificado por el artículo 107 de la Ley 13/1996 , hoy derogado por la disposición derogatoria única b) de dicho Estatuto.

Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 del Estatuto Básico que ha venido a sustituirlo y, antes, el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se han referido a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No estamos, pues, ante normas de enunciación previa de un derecho sino, en su caso, y a lo sumo, frente a una especie de derecho debilitado, derivado de una denegación inmotivada de la solicitud. Es decir, más que el reconocimiento inequívoco de un derecho, hay aquí la exigencia de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

(2º) El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no impone a la Administración la obligación de conceder la prolongación del servicio activo hasta el límite máximo de los 70 años de edad. Puede autorizarla por un periodo de tiempo inferior y condicionándola a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Ese precepto establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario de solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años de edad, condicionada al ejercicio de una potestad del Servicio de Salud correspondiente en los términos indicados pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar esa permanencia en el servicio activo sino sólo en función de las necesidades de la organización articuladas en los Planes de Ordenación de Recursos Humanos. Así, pues, es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal y, por tanto, en principio, la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer, a la vista de las necesidades existentes, el período de duración de esa permanencia, siempre respetando el límite máximo de los 70 años.

(3º) La prórroga puede concederse como máximo hasta los 70 años de edad pero la previsión legal no veda que se otorgue para un periodo inferior a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

Finalmente debemos añadir, a mayor abundamiento, como ya lo hicimos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012), que el Tribunal Constitucional mediante auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto de la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del artículo 149.1.18 de la Constitución en relación con lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional, supeditado a varios condicionantes (FJ 6º).

Aplicando estas consideraciones al caso que estamos enjuiciando resulta clara la procedencia de dar lugar a este motivo. La resolución impugnada --de 20 de marzo de 2009-- denegó la prolongación del servicio activo del Sr. Everardo a quien, como hemos explicado, no le asiste un derecho a que se le prolongue el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años de edad.

Asimismo, en cuanto al alcance de la motivación que, según el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 debe acompañar a la decisión administrativa de denegar la prórroga solicitada cuando así lo exijan las necesidades del servicio de que venimos hablando, es preciso dejar constancia de que también nos hemos manifestado al respecto. En particular, hemos dicho que servirá como motivación la remisión al Plan de Ordenación de Recursos Humanos cuando en él conste de modo claro, inequívoco y no arbitrario que esas necesidades no permiten que el personal estatutario que lo solicita permanezca en activo más allá de los sesenta y cinco años de edad y hasta los setenta [ sentencias de 25 de noviembre de 2013 (casación 1340/2012 ) y de 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 )].

En este caso, el Plan de 2008, además de excluir con claridad y precisión al personal de contingente y zona de dicha prórroga, limita la posibilidad de autorizarla a las siguientes especialidades: Obstetricia y Ginecología, Anestesiología, Psiquiatría, Radiología y Pediatría. Y las razones por las que lo hace dicen relación a unas necesidades del ICS --las explicadas en el Plan-- que no pueden tacharse de arbitrarias.

Procede así la estimación del motivo cuarto, lo que determina la consecuente anulación de la sentencia recurrida.

El artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver la controversia en los precisos términos en que aparezca planteado el debate. Pues bien, cuanto hemos dicho conduce a la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,