STS, 26 de Diciembre de 2013

La sentencia de 1 de julio de 2011 dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona número 813/10 contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DON JULIO JUST VILAPLANA, en nombre y representación del COMITÉ DE EMPRESA EMT VALENCIA Y DEL COMITÉ DE HUELGA, contra la Resolución de 30 de septiembre de 2010 de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad Valenciana por la que se establecen los servicios esenciales mínimos con ocasión de la huelga planteada en la empresa EMT de Valencia.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

Contra la citada sentencia la representación procesal del COMITÉ DE EMPRESA DE EMT DE VALENCIA Y DEL COMITÉ DE HUELGA anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 22 de julio de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

La Procuradora Doña Elena Beatriz López Macías interpuso el recurso de casación anunciado por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 22 de septiembre de 2011, en el que, tras exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

....dictar sentencia por la qué, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se declare que los servicios mínimos establecidos en la Resolución de 30 de septiembre de 2010 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo por fa que se establecen tos Servicios Esenciales Mínimos para la huelga convocada mediante paros parciales para tos días 4 y 28 de octubre; 4, 8, 11, 15, 18, 22, 25 y 26 de noviembre; 2, 6, 9, 13, 16, 20, 23, 27 y 30 de diciembre de 2010 y tos días 3, 10, 13, 17, 28, 24, 27 y 31 de enero; 3, 7, 10, 14, 17, 21, 24 y 28 de febrero; 3, 7, 10, 14, 17, 21, 24, 28 y 31 de marzo, 4, 7, 11, 14, 18, 21, 25 y 26 de abril, 5, 9, 12, 16,1 9, 23, 26 y 30 de mayo; 2, 6, 9, 30 de junio del año 2011 en el que se diferenciaban tres áreas de actuación; para el área de operaciones. los conductores, de 7 a 8 de la mañana y de 19 a 20 horas de la tarde; para el área técnica, los mecánicos, de 7 a 8 de la mañana y de 19 a 20 horas de la tarde y para el personal de noche de 22 a 23 horas y para el área de administración de 7 a 8 horas de la mañana, vulnera todos los derechos fundamentales de libertad sindical y huelga y en consecuencia fije unos criterios mínimos para sucesivas huelgas y declare lo abusivo de los servicios mínimos fijados, condenando a la Administración demandada a las consecuencias legales de dicha anulación y declaración y a las costas del presente procedimiento.

Por providencia de 9 de enero de 2012 se concedió a la parte recurrente plazo para formular alegaciones sobre la inadmisión del recurso propuesta por la parte contraria en su escrito de personación. La recurrente presentó escrito de alegaciones el 30 de enero de 2012, dictando la Sala Auto de admisión el día 18 de octubre de 2012.

Admitido a trámite el recurso, por diligencia de 19 de diciembre de 2012 se concedió traslado del recurso de casación a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal a fin de que, en plazo de treinta días, formalizaran sendos escritos de oposición.

La Letrada de la Generalitat Valenciana evacuó el traslado conferido mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2013, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

... dicte en su día sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de casación confirmando la Sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal presentó escrito el 12 de febrero de 2013 en el que expresa «EL FISCAL, considera que PROCEDE DESESTIMAR el presente recurso de casación, con la preceptiva imposición de las costas al recurrente, por imperativo del art. 139.2 de la Ley rituaria » .

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 11 de diciembre de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

El Comité de Empresa de la EMT Valenciana y el Comité de Huelga interpone el presente recurso de casación contra Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 1 de julio de 2011 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el cauce del proceso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona contra la resolución de 30 de Septiembre de 2010 de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad Valenciana, por la que se establecen los servicios esenciales mínimos con ocasión de la huelga planteada en la empresa EMT de Valencia.

El recurso se formula con un motivo único «AL AMPARO DEL MOTIVO SEÑALADO EN LA LETRA D) DEL ARTÍCULO 88.1 DE LA LEY JURISDICCIONAL . SE ALEGAN COMO INFRINGIDOS EL ARTÍCULO 28.2 DE LA C.E . ASÍ COMO LA INTERPRETACIÓN QUE POR PARTE DE LA SALA SE REALIZA DE LAS SENTENCIAS DEL T. CONSTITUCIONAL 11/1981, 26/1981, 33/1981, 51/1986, 53/1986, 27/1989 y 43/1990» , cuyo desarrollo argumental expondremos más adelante.

A dicho recurso de opone la Generalitat Valenciana, informando en contra de su estimación el Ministerio Fiscal, por las razones de una y otra que en su momento expondremos.

La sentencia recurrida expone en el Fundamento de Derecho Primero el objeto del recurso, concretando de modo sintético las posiciones de cada parte.

En el Fundamento de Derecho segundo, que damos por reproducido por remisión, destaca los que considera elementos fundamentales para la resolución del recurso, detallando: 1) la duración de la huelga; 2) horario de los paros de las distintas áreas; 3) los fundamentos aducidos en la resolución para establecer los servicios mínimos que fija y en inclusión; 4) los servicios mínimos fijados ("todo ello lleva a establecer los servicios mínimos impugnados; 60% para conductores y 30% para el personal del área técnica y personal de noche").

En el propio Fundamento de Derecho Segundo la Sentencia se refiere a pronunciamientos previos de la propia Sala en torno a la misma cuestión, refiriendo como tal el de la sentencia 440/10 de 28 de Junio, recaída en el recurso contencioso-administrativo DF 744/2009 , de la que transcribe parte de los Fundamento de Derecho primero y el Fundamento de Derecho Segundo, en los que se razona la existencia de la motivación cuestionada, así como la conformidad a derecho de unos servicios mínimos del sesenta por ciento de la frecuencia de paso de los vehículos.

En esa misma línea argumental el Fundamento de Derecho Tercero, (que damos aquí por reproducido por remisión), se refiere a otra sentencia de la propia Sala la «sentencia 308/11 de 13 de abril, recaída en el recurso contencioso-administrativo DF 564/2010 en torno igualmente a los servicios mínimos, en este caso de ferrocarriles de la Comunidad Valencia, sentencia que parte del análisis de la Jurisprudencia, tanto del T.S. como del T.C....» de la que hace amplia transcripción. En esa transcripción se recoge la doctrina consolidada sobre las exigencias constitucionales generales para la posible limitación del derecho reconocido en el art. 28.2 CE , sobre motivación y en cuanto a ésta a la de "los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mínimos y de efectivos personales precisos para el desempeño de estos últimos, ofreciendo una fundamentación razonada" . A continuación destaca el Fundamento de Derecho de la sentencia que transcribe lo referido a los "puntos medulares sobre los que se asienta su decisión: los de «alcance temporal de la huelga; afectación de servicio público durante "horas punta" junto a su extensión en cada uno de los días de la convocatoria, número de pasajeros afectados por la reducción del servicio público; inexistencia de medios alternativos de transporte que puedan acoger a los usuarios» y la aplicación en la sentencia transcrita de cada uno de los "puntos medulares" citados, reproduciendo a continuación en cuanto al de la inexistencia de medidas alternativas lo dicho por la propia Sala en su Sentencia 769/2008 DF, siendo el sentido final las dos sentencias que se transcriben en la recurrida el de afirmar la inexistencia de vulneración constitucional en la fijación cuestionada de un 60% de las circulaciones ordinarias.

El Fundamento Cuarto de la Sentencia, (que como los anteriores, damos aquí por reproducido por remisión) analiza la aplicabilidad al caso de la STS 287/2010 de 10 de noviembre (así se cita, aunque el número es erróneo, siendo la citada la de Recurso 1886/2009 ) de la que transcribe su fundamento de Derecho Cuarto,, razonando la diferencia del caso citado en dicha sentencia transcrita con el que es objeto del recurso actual en los siguientes términos

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos ante una huelga convocada par un período que comprende todo un curso escolar, de octubre de 2010 a junio de 2011, con una intensidad de ocho días cada uno de los meses que comprende y con una franja horaria, precisamente, incardinada en el horario de entrada y salida laboral/escolar, lo que supone una incidencia que estimamos proporcional a los servicios que se establecen, por otra parte, razonados en la resolución administrativa según hemos expuesto anteriormente, por lo que estimamos que no existe vulneración constitucional, que la incidencia de la huelga no se ve mermada por los servicios mínimos establecidos hasta el punto de comprometer el derecho a aquella, por lo que procede la desestimación de la demanda y el mantenimiento de la resolución impugnada.

El desarrollo argumental del motivo único del recurso, cuyo enunciado quedó transcrito en el Fundamento Primero de esta Sentencia, es el siguiente:

Se combate la sentencia de Sala en cuánto a que la determinación de los servicios mínimos que se fijaron vulneran dicho derecho fundamental al considerarse excesivos y desproporcionados así como la interpretación que por parte de la Sala se realiza de las sentencias del Tribunal Constitucional, 26/1981 , 33/1981 , 51/1986 y 53/1986 .

El establecimiento de unos servicios mínimos para la huelga convocada los días 4, 7, 11, 14, 18, 21, 25 y 28 de octubre; 4, 8, 11, 15, 18, 22, 25 y 26 de noviembre; 2, 6, 9, 13, 16, 20, 23, 27 y 30 de diciembre de 2012 y los días 3, 10, 13, 17, 20, 24, 27 y 31 de enero, 3, 7, 10, 14,17, 21, 24 y 28 de febrero, 3, 7, 10, 14, 17, 21, 24, 28 y 31 de marzo, 4, 7, 11, 14, 18, 21, 25 y 26 de abril; 2, 5, 9, 12, 16, 19, 23, 26 y 30 de mayo; 2, 6, 9, 13, 16, 20, 23, 27 y 30 de junio del año 2011 en el que se diferenciaban tres áreas de actuación en los paros parciales propuestos; siendo para el área de operaciones, los conductores, de 7 a 8 de la mañana y de 19 a 20 horas de la tarde; para el área técnica, los mecánicos, de 7 a 8 de la mañana y de 19 a 20 horas de la tarde y para el personal de noche de 22 a 23 horas y para el área de administración de 7 a 8 horas de la mañana, afectando la huelga a 1.542 trabajadores proponiéndose unos servicios mínimos de un 20% sobre los servicios de un día de trabajo normal.

Por la Administración se estableció para todos los días, sin diferenciación alguna de los mismos a pesar de coincidir uno ellos en las fiestas locales de las Fallas, en un 60% del servicio programado para los conductores de las circulaciones ordinarias, de un 30% para el personal del área técnica y personal de noche y sin fijación de servicios mínimos para cubrir los paros del personal de administración

La noción de servicio esencial de la Comunidad hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza entendiendo por tales los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos, con la consecuencia de que a priori ningún tipo de actividad productiva puede ser considerada en sí misma como esencial ( STC n° 51/1986 , Fundamento Jurídico Segundo). Solo será esencial aquella actividad en la que la satisfacción de los mencionados intereses, afectados exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con la intensidad que efectivamente lo exija, puesto que los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma. En este sentido STC 26/1981 Fundamento Jurídico décimo, y STC n° 51/1 986 Fundamento Jurídico Segundo.

En la adopción de medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, la Autoridad Gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal la duración prevista y las circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquella repercute ( STC 26/1981 Fundamento Jurídico Décimo y decimoquinto, STC 53/1986 Fundamento Jurídico Tercero)

Sentadas las bases que establece la jurisprudencia para la determinación de los servicios mínimos y que pormenorizadamente recoge el Auto 18 de Octubre de 2002 dictado por la sala con ocasión de la suspensión de la Orden de 13 de Junio de 2002, se hace preciso determinar las circunstancias concurrentes, la extensión, duración y especificas necesidades para concretar si los criterios jurisprudenciales han sido respetados en la imposición de los servicios mínimos.

En primer lugar hay que tener en cuenta que el 60% de servicios de la oferta real nunca se ha impuesto, en ninguna resolución, como servicio mínimo. La Orden de 4 de mayo de 1999 del consejo de Justicia, Trabajo y Seguridad social del Gobierno Vasco por la que garantizaba el mantenimiento de los servicios mínimos que prestaba la empresa concesionaria estima la convocatoria de huelga de dos horas aún sabiendo que pudiera ser el único medio de transporte para las personas usuarias y que los posibles medios alternativos con los que coexisten son claramente deficitarios

Se pasa a continuación a referirse a diversas órdenes y resoluciones de servicios mínimos en que se fijaron porcentajes muy sensiblemente inferiores a las de caso actual y se continúa la argumentación en los siguientes términos:

La consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal. La clase y número de trabajos que hayan de realizarse para cubrir esa exigencia y para cubrir, el tipo de garantías que hayan de disponerse con ese fin no pueden ser determinados de manera apriorística, sino tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurren en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio mas ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.)... STC núm. 27/1 989 (Sala 2 de 3 de febrero).

No existe a priori ningún tipo de actividad productiva que en si misma pueda ser considerada como esencial; solo lo será en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados bienes e intereses exija el mantenimiento del servicio y en la medida y la intensidad requerida. STC núm. 148/1993 (Sala 2 de 29 de Abril).

Muchas de las medidas establecidas constituyen en realidad una apariencia normal del servicio, contraria a los principios de proporcionalización de los sacrificios y del carácter restrictivo de los servicios mínimos. STS 3ª 15 Septiembre de 1995 .

Especial referencia a la Sentencia dictada por la sección 7ª de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal supremo de fecha 10/11/10 en el recurso de casación 1886/0 , ponente D. Jose Diaz Delgado.

Se culmina la argumentación con la referencia a la sentencia de esta Sección Séptima de 10 de noviembre, dictada en el recurso de casación 1886/2009 , de la que dice que:

En dicha sentencia y en un precedente absolutamente igual entre las mismas partes y comprendiendo parte de los mismos meses para los cuales se ha convocado la presente huelga, se dictó sentencia entendiendo contraria a derecho aquella resolución que en síntesis era como la que nos ocupa en el presente recurso

A lo que añade que:

No hay que obviar, como la Sala del Tribunal de Superior de Justicia ha hecho, el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia, .....pero que en definitiva no ha sido tenido en cuenta por el alto tribunal valenciano que estima que la huelga propuesta tendrá una incidencia proporcional a los servicios que se establecen.

Transcribe para finalizar el referido Fundamento Cuarto a partir de su punto 2º.

La Generalitat Valenciana en sus alegaciones de oposición al recurso plantea en la alegación primera la inadmisibilidad del recurso. Si bien reconoce que la inadmisibilidad por defecto del escrito de preparación del recurso, inicialmente planteada por ella, fue desestimada por Auto de 18 de octubre de 2012, y que por tanto no puede ser alegado de nuevo dicho motivo de inadmisión, alega, como nueva causa de inadmisión, la manifiesta falta de fundamento del recurso, del art. 93.2,d). Al respecto dice que:

En ningún momento a lo largo de todo el escrito de interposición, como tampoco se justificó ni acreditó ante la Sala del TSJCV, se dice por qué los por servicios mínimos fijados se consideran excesivos y desproporcionados. No basta aducir sin más que los servicios son excesivos y vulneran el derecho de huelga y citar una serie de sentencias del Tribunal Constitucional que nada tienen que ver con la proporcionalidad de los servicios establecidos. El recurso de casación debe fundamentarse. El recurso de casación es una crítica a la sentencia que se recurre, por los motivos tasados en el artículo 88 de la Ley Jurisdiccional . No estamos ante una reiteración de la demanda, como parece ser el presente recurso. La crítica a la sentencia de instancia debe ser fundamentada, debe explicarse en qué medida y por qué la sentencia vulnera la normativa o la jurisprudencia invocadas.

Cita en abono de su alegación el Auto del Tribunal Supremo de 26 de Abril de 2012, dictado en el recurso de casación 122/2012 , referido a defectos de un escrito de preparación de un recurso de casación, pasando después a referirse a las citas del recurso de sentencias del Tribunal Constitucional, aduciendo la inaplicabilidad de cada una de ellas al caso actual para acabar la alegación diciendo que:

En definitiva, lo que hace el recurrente es copiar parte del escrito de demanda. Si la demanda se fundamentó en dos motivos, la fijación de unos servicios mínimos abusivos y la falta de motivación de la resolución administrativa, en sede casacional el recurrente únicamente insiste en el primero de esos motivos, el carácter abusivo de los servicios y para ello, se limita prácticamente a reiterar y copiar el fundamento jurídico B.1. de su demanda, sin atacar la sentencia recurrida y sin ofrecer fundamento jurídico alguno por el que la sentencia deba ser casada.

No alcanzamos a comprender, pues nada se argumenta de contrario, cual ha sido la vulneración del artículo 28.2 CE o de la jurisprudencia constitucional y, como reiteradamente ha declarado la Sala ala que nos dirigimos: "No basta con lanzar al Tribunal una retahíla de sentencias larga o corta sobre la materia que se afirma concernida, sino que es preciso analizar individualizadamente como la doctrina asentada en las mismas ha sido vulnerada por la Sentencia que se impugna".

Toda esta manifiesta falta de fundamentación del recurso de casación debería llevar, sin más, a su inadmisión.

En la alegación Segunda de oposición al motivo en cuanto al fondo se empieza afirmando que no distingue el recurrente entre servicios mínimos acordados por el personal de mantenimiento y talleres: 30%, y los acordados para conductores: 60%, suscitando el interrogante de si el recurrente considera abusivo el primero de los porcentajes o solo el del 60% de los conductores.

Reprocha al recurrente que no ha señalado ni justificado qué porcentajes consideraría proporcionados, ni cuáles son los motivos por los que considerar que en el presente caso el 60% es abusivo, y si bien «EL Comité de Empresa cita una serie de sentencias que claramente señalan que habrá que estar a las circunstancias concurrentes en cada caso para ver qué servicios deben autorizarse. Sin embargo no analiza en ningún momento qué circunstancias son las que en este caso justificarían un porcentaje inferior al fijado por la Administración.»

Aduce que «La única justificación que ofrece el recurrente es que en el ámbito de la Comunidad Valenciana y con relación a la EMT, existen antecedentes en los que la actividad quedó fijada entre el 20 y el 30%»

Al respecto cita una serie de sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de los años 2011, 2012 y 2013, en las que se han desestimado recursos contra resoluciones que fijaban servicios mínimos en huelga de la EMT y de Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana en porcentajes similares o incluso superiores a los del caso actual, lo que considera que acredita que , «no es cierta la afirmación del Comité de Empresa que en huelgas similares se esté fijando habitualmente un porcentaje del 30% de servicios mínimos, puesto que en los últimos años dicho porcentaje se ha duplicado por las circunstancias que en cada caso concreto se hacen constar en las resoluciones administrativas y que no es el momento de analizar.»; y que «incluso en el hipotético supuesto de que los antecedentes existentes hubieran fijado porcentajes inferiores, nada impide que la Administración de manera motivada, pueda apartarse de dichos antecedentes. Como dice la sentencia TS 6287/2010 de 10 de noviembre , citada por el recurrente y citada también en la sentencia impugnada, se exige que se justifique el motivo por el que se produce la ampliación de los mismos, pues en caso contrario, a igualdad de situación, debe aplicarse igualdad de servicios mínimos.».

Finalmente afirma que: «La sentencia analiza si en el presente caso concurren circunstancias que la Administración haya puesto de manifiesto para justificar el porcentaje acordado y ninguna crítica se le puede hacer en este aspecto. Así, con cita de sentencias dictadas por la propia Sala en asuntos similares, analiza como factores que justifican los servicios mínimos acordados», y que «la sentencia señala expresamente qué elementos justifican en el presente caso que el porcentaje fijado no es en absoluto abusivo, ni impide o vulnera el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores» , transcribiendo el pasaje de la sentencia en el que así se argumenta.

El Ministerio Fiscal en su escrito se opone al motivo único del recurso y propone su desestimación.

Comienza exponiendo la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre servicios mínimos, aludiendo, por todas, a la STC 148/1998 de 23 de abril , de la que transcribe un pasaje, que hemos podido identificar como correspondiente a su Fundamento Jurídico 5, para a continuación aludir a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, de la que cita las sentencias de 9 de marzo de 2001 , reiterada, dice en la Sentencia de 30 de Abril de 2007 (Recurso 1563/2003 ) y en la de 24 de enero de 2012 (recurso 137/2011), de la que hace un resumen de los criterios en ella contenidos.

Se refiere a continuación a la jurisprudencia de esta Sala relativa a la motivación de los servicios mínimos, concretándola en la Sentencia de 12 de marzo de 2007, Recurso 358/2002 , de la que transcribe un pasaje que hemos podido identificar como contenido en el párrafo de su Fundamento de derecho Sexto.

Y cierra la cita de doctrina jurisprudencial, aludiendo a la atinente a la proporcionalidad, citando al respecto la STC 43/1990, de 15 de marzo , de la que transcribe un pasaje correspondiente a su fundamento jurídico 5º.

Sobre esa base jurisprudencial centra ya el análisis del caso concreto cuestionado, discurriendo en los siguientes literales términos:

En el caso que nos ocupa como quiera que la huelga estaba previsto que durase todo un curso escolar -de octubre de 2010 a junio de 2011- no parece desproporcionado que por la Autoridad Gubernativa se fijase unos servicios mínimos que afectaban al 60 de la plantilla de conductores y un 30% del personal del área técnica y personal de noche, no estimándose necesario para el personal de administración.

Así pues, el acto administrativo que acuerde el establecimiento de servicios mínimos para una actividad que previamente haya sido calificada como esencial para la Comunidad debe contener la necesaria motivación que atienda a tres aspectos fundamentales: En primer lugar, el reconocimiento de que la citada actividad tiene carácter esencial para la comunidad; en segundo término, para dicha actividad calificada como esencial es necesario justificar la fijación de unos servicios mínimos que permitan, de una parte, presentar una mínima pero suficiente limitación del ejercicio del derecho de huelga, de tal modo que el mismo cumpla uno de sus fines, no sólo la afectación de aquella al desarrollo normal de la actividad laboral correspondiente, sino también la máxima difusión en la opinión pública de que los participantes se hallan en huelga y de que los mismos dan a conoce sus reivindicaciones mediante el cese en sus actividades laborales; y de otro lado, como se ha indicado, que la injerencia en el ejercicio de este derecho sea suficiente para preservar los intereses generales en conflicto, de tal modo que las mínimas exigencias ciudadanas, que son satisfechas por esa actividad esencial, se vean cubiertas por los servicios mínimos acordados. Finalmente la resolución administrativa tiene que fundamentar con criterios de proporcionalidad una cuantificación de los servicios mínimos disponiendo el personal estrictamente necesario para la prestación de la actividad calificada como esencial.

En la cuestión examinada, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial no ha resultado infringida por la resolución administrativa impugnada que estimamos, junto a la sentencia de instancia, que no ha tenido un carácter desproporcionado en cuanto a la fijación de los servicios mínimos que no pueden, por tanto, tildarse de abusivos, imponiendo a los huelguistas un sacrificio no desmesurado y no conllevando una conculcación del art. 28.2 de la CE , como acertadamente señala la sentencia "a quo" que debe ser, por ende, confirmada.

Expuestos con la extensión precisa en los Fundamentos precedentes los términos del debate en esta sede casacional, y habida cuenta que la Generalitat Valenciana, recurrida en ella, plantea en primer lugar la inadmisibilidad del motivo casacional por no adecuarse a las exigencias institucionales de la casación, limitándose, sostiene en lo sustancial, a la reiteración de los fundamentos de demanda, pero sin enfrentarse a una crítica directamente referida en la sentencia, debemos analizar en el mismo orden previo en que dicha parte suscita tal planteamiento.

Es cierto, de entrada, que es constante nuestra jurisprudencia sobre el sentido institucional de la casación como recurso extraordinario, de cognitio limitada en función exclusivamente de los motivos legales, netamente diferenciada del recurso de apelación, de modo que no constituye una nueva instancia, en la que pueda reproducirse el debate planteado ante el Tribunal a quo , y en el que el objeto del recurso, no es, como en la instancia, el acto o resolución administrativa recurrida, sino la sentencia dictada en dicha instancia, sentencia a la que por tanto ha de referirse la argumentación crítica del recurso (por todas, sentencias de 13 de mayo de 2011 -recurso cas. 5896/2009 - y sentencia de 23 de Septiembre de 2012 -recurso cas. 4504/2009 y las referidas en ella), y no al acto administrativo.

El recurso actual, ciertamente, se sitúa en el límite mismo de la posible aplicación de dicha doctrina, para que pudiéramos aceptar el planteamiento de inadmisibilidad o, llegados a este momento, de la desestimación del recurso.

Mas frente a tal solución, y sin que ello implique separarnos de la citada jurisprudencia, debemos destacar varias circunstancias que nos llevan a no considerarla aplicable en este caso.

Está en primer lugar, y como ratio fuerte de nuestra decisión, el hecho de que nos encontremos en el ámbito de control inmediato de la alegada vulneración de un derecho fundamental, (no mediato o indirecto, como consecuencia de planteamiento directamente atinente a la aplicación de legislación ordinaria) lo que reclama de los Tribunales un escrutinio más intenso que el que es propio de un planteamiento de legalidad ordinaria, dada la primacia del derecho fundamental por su papel constitucional como clave central del ordenamiento jurídico, ex arts. 9 y 10 CE , y la vinculación que de ello se deriva para los Tribunales ex art. 7 LOJP. Esa mayor intensidad del escrutinio exigible obliga a agotar en estos casos el examen de si en el motivo casacional, aún no siendo el más adecuado, por tener como referente más neto el acto administrativo, y no la sentencia, pueden encontrarse, no obstante, datos que puedan considerarse de crítica directa de ésta.

En segundo lugar debe ser dato a considerar el mismo contenido argumental de la Sentencia, pues desde el prisma del contenido y rigor exigible a su crítica en casación no puede lógicamente equipararse una sentencia que tiene un contenido argumental propio y genuino, circunscrito de modo preciso e individualizado a las circunstancias del caso, que una sentencia en la que su contenido argumental consiste básicamente en referencias genéricas al contenido de otras sentencias , y cuyo contenido se traslada al caso sobre la base de una mínima argumentación individualizada a las circunstancias de éste.

Así como en el primer caso la carga argumental exigible en casación respecto de la crítica de la sentencia, para poder desvirtuar su fundamentación, debe ser especialmente alta, en el segundo la más pobre afirmación de que la sentencia no interpreta correctamente la jurisprudencia que aplica puede merecer una apreciación diferente.

Por último, debemos tener en cuenta que, si bien en el caso actual el contenido de referencia crítica de la sentencia, no del acto administrativo, es bastante pobre, no puede afirmarse, no obstante, que sea inexistente. En tal sentido pueden destacarse algunos pasajes del motivo de inequívoca referencia a la sentencia. Así, cuando dice «Se combate la sentencia de Sala en cuánto a que la determinación de los servicios mínimos que se fijaron vulneran dicho derecho fundamental al considerarse excesivos y desproporcionados así como la interpretación que por parte de la Sala se realiza de las sentencias del Tribunal Constitucional, 26/1981 , 33/1981 , 51/1986 y 53/1986 .» .

Y más adelante, cuando, al hacer referencia a la Sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2010 (recurso de casación 1886/2009 ), se dice: «En dicha sentencia y en un precedente absolutamente igual entre las mismas partes y comprendiendo parte de los mismos meses para los cuales se ha convocado la presente huelga, se dictó sentencia entendiendo contraria a derecho aquella resolución que en síntesis era como la que nos ocupa en el presente recurso» .

Y asimismo la referencia, no contenida en demanda, al hecho de que en el ámbito de la Comunidad Valenciana en las resoluciones que en el motivo se citan se han fijado en huelgas del sector servicios mínimos de un porcentaje muy inferior, puede considerarse una crítica concreta de la Sentencia, que ha aceptado la legalidad de unos porcentajes muy superiores.

El resto de la argumentación, ciertamente, es reiteración de la demanda, como aduce la Administración recurrida; pero cuando la respuesta a tal argumentación en la Sentencia recurrida ha sido la que antes hemos destacado, no resulta rechazable de principio su insistencia en ella en la casación.

Por ese conjunto de circunstancias, y aun entendiendo que desde el prisma de la corrección formal de la casación, como ya hemos afirmado antes, la formulación del motivo de casación se sitúa en el límite, hemos de afirmar que basta en este caso para no entender infringidas en su planteamiento las exigencias jurisprudenciales a que aludimos más detrás.

Llegados a este punto debe precisarse que la discusión se centra en exclusiva en el carácter excesivo de la proporción establecida para los servicios mínimos, esencialmente en cuanto al del 60% del servicio de conductores. No se cuestiona, por tanto, ni el carácter esencial del servicio, ni la necesidad de garantizarlo con la fijación de servicios mínimos, ni la motivación genérica de tal fijación, sino exclusivamente el porcentaje de los mismos.

No puede compartirse, no obstante, la tesis de la Administración recurrida de que el tema de la motivación haya quedado resuelto en la instancia y no se traslade a la casación, pues, si bien eso es así en cuanto a la que acabamos de calificar como motivación genérica de la fijación de los servicios mínimos, la discusión sobre la corrección constitucional del porcentaje establecido conlleva necesariamente, y de modo implícito, un cuestionamiento de la motivación concreta de la fijación en ese porcentaje, y esa discusión es precisamente la que debemos resolver en esta casación.

Tampoco podemos compartir de la tesis de la recurrida su reproche de que el recurrente en ningún momento ha señalado ni justificado qué porcentaje consideraría proporcionado, ni cuáles son los motivos por los que considere que en el presente caso el 60% es abusivo, pues un planteamiento tal supone desplazar sobre el perjudicado por la limitación del derecho de huelga una carga alegatoria que no le corresponde; es a la Administración a la que corresponde justificar el porcentaje que impone, y no el perjudicado por la limitación.

La motivación exigible para la programación de los servicios mínimos debe descender al nivel y proporción de estos, según constante jurisprudencia (entre otras, sentencia de 15 de septiembre de 1995 -Rec. de casación nº 524/1991 F.D. Segundo-; sentencia de esta Sala y Sección de 7 de noviembre de 2003 -Rec. de casación nº 59/2012 , F.D. Segundo letra b) y las sentencias del Tribunal Constitucional en ella indicada-; Sentencia de 12 de marzo de 2007 - Rec. de casación 358/2005 , F.D. Sexto-; Sentencia de 24 de enero de 2012 -Recurso de Casación nº 1371/2011 F.D. Séptimo-). Es indudable que la simple fijación matemática de una proporción resulta insuficiente como motivación, pues, aunque a la postre el itinerario valorativo final tenga que concretarse en una cifra, que, como tal, entraña una decisión no impuesta por una concreta lógica, hasta llegar a ese salto lógico final, queda un amplio espacio en el que se puede, y se debe, ponderar las circunstancias concretas en función de las cuales se llegue a la estimación final de que la cifra de efectivos establecida para el servicio en relación a las de normalidad sea la adecuada; y tal justificación no se aporta ni en la sentencia ni en el acto administrativo, cuya impugnación ésta desestimó.

La Sentencia se limita en este particular, en el escaso contenido de la misma referido singularmente a las circunstancias del caso, a afirmar «en el presente caso nos encontramos ante una huelga convocada par un período que comprende todo un curso escolar, de octubre de 2010 a junio de 2011, con una intensidad de ocho días cada uno de los meses que comprende y con una franja horaria, precisamente, incardinada en el horario de entrada y salida laboral/escolar, lo que supone una incidencia que estimamos proporcional a los servicios que se establecen, por otra parte, razonados en la resolución administrativa según hemos expuesto anteriormente, por lo que estimamos que no existe vulneración constitucional, que la incidencia de la huelga no se ve mermada por los servicios mínimos establecidos hasta el punto de comprometer el derecho a aquella, por lo que procede la desestimación de la demanda y el mantenimiento de la resolución impugnada.»

Pero tal razonamiento lo consideramos insuficiente, pues el juicio de ponderación prescinde de razonar la justificación de la proporción de efectivos, que podía, y debía, ser más precisa.

Y no estimamos la afirmación de que la proporción de los servicios mínimos se encuentre razonada en la resolución administrativa, pues, examinada ésta, obrante en el expediente administrativo, se constata en ella la ausencia total de un razonamiento referido al nivel de efectivos señalados.

En otros términos, es apreciable un salto lógico entre la expresión de las circunstancias que justifican la necesidad de fijar servicios mínimos, no cuestionable, y la fijación de la concreta proporción de éstos, que se plasma en un puro decisionismo.

Tal justificación concreta del nivel de los servicios resulta especialmente exigible, cuando nos enfrentamos a porcentajes del nivel de los del caso, razón por la que tampoco podemos compartir el criterio del Ministerio Fiscal.

Ha de estimarse por lo razonado el motivo de casación y el recurso con la consecuente anulación de la sentencia recurrida.

La estimación del recurso, conforme a lo establecido en el art. 95.2.d), nos obliga a entrar a decidir sobre el recurso contencioso-administrativo, que, por las propias razones expuestas para la estimación del recurso de casación, debe ser asimismo estimado, al apreciar que la resolución administrativa recurrida vulnera los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga del art. 28. CE , resolución que por tanto debemos anular.

No procede, por el contrario, estimar la demanda en el pedimento del suplico en el que solicita que se fijen unos criterios mínimos para sucesivas huelgas, pues tal petición no se adecua al papel que corresponde a la jurisdicción y su aceptación vulneraría lo dispuesto en el art. 71.2 de la LJCA .

En cuanto a costas no procede hacer especial imposición, conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA respecto a los de la casación, ni en cuanto a los de la instancia, según lo dispuesto en el apartado 1 de ese mismo precepto, en la redacción vigente en el momento de la interposición del recurso, anterior a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, al no apreciar mala fe o temeridad en ninguna de las partes.