STS, 13 de Diciembre de 2013

PonenteVICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
ECLIES:TS:2013:6370
Número de Recurso3400/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 3400/2012 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don Cesareo Hidalgo Senen, en nombre y representación de Don Justo , contra la Sentencia de la Sala de lo contencioso- administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 21 de junio de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1181/2007 .

Ha sido parte recurrida la Generalitat Valenciana representada por Letrado de su servicio jurídico.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de 21 de junio de 2012 dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo número 1181/2007 contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

DESESTIMAR el recurso promovido por D. Justo contra la resolución de 26 de octubre de 2007 del Director General de Personal Docente por la que se desestima el recurso de alzada promovido contra la resolución de 19 de julio de 2007 por la que se hace pública la lista de aspirantes seleccionados para la provisión de plazas vacantes en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.

No se hace expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO

Contra la citada sentencia la representación procesal de Don Justo anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

El Procurador Don Cesareo Hidalgo Senen interpuso el recurso de casación anunciado por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 16 de octubre de 2012, en el que, tras exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

....case la sentencia recurrida y declare:

1.- Integrar en los Hechos Probados de la sentencia recurrida los siguientes:

HECHO PROBADO PRIMERO.- El recurrente en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 7 de junio de 2.007, del director general de Personal Docente, de la Consellería de Cultura, Educación y Deporte, por la que se declaran aprobadas las listas definitivas de aspirantes admitidos y excluidos para participar en los procedimientos selectivos de ingreso y acceso a Cuerpos Docentes de Profesores de Enseñanza Secundaria, convocados por Orden de la propia Consellería de 24 de abril de 2007, por el Director General de Personal de la Consellería de Educación, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por mi mandante contra la lista de aspirantes seleccionados, publicada el 19.07.07, en los procedimientos selectivos de ingreso y acceso a Cuerpos Docentes de Profesores de Enseñanza Secundaria, convocados por Orden de la Consellería de Cultura, Educación y Deporte de la Generalitat Valenciana, de 24 de abril de 2007.

2.-La nulidad de la sentencia de instancia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en estimación del Motivo 1 del presente recurso, con devolución de los autos a la instancia a los efectos de que previa integración del hecho probado citado dicte la Sentencia que en Derecho proceda, una vez determinado adecuadamente el objeto del recurso contencioso administrativo.

3.- SUBSIDIARIAMENTE del pedimento anterior y para el supuesto de no ser estimado el mismo, que en aplicación del Motivo II del presente recurso y de la Jurisprudencia citada, en particular del pronunciamiento contenido en la sentencia del T. Supremo de 18/04/2012, Sala 4, Sección 7ª R.A. 2112/4863, se dicte sentencia por la que estime el recurso contencioso administrativo presentado en su día y en consecuencia declare el derecho del recurrente, a que:

a) Se declare el derecho del sr. Justo de aparecer en la lista de aspirantes admitidos del proceso selectivo que nos ocupa, y por el turno de reserva de discapacitados y, por tanto, tener por articulada su participación en el mismo a través de dicho turno.

b) Confirmar la nota final de 7 puntos obtenida por su participación en el concurso y, que se modifique el listado final de aspirantes seleccionados por el turno de reserva de discapacitados, en atención a ello, con la incorporación del sr. Justo , declarando que ha superado el indicado proceso selectivo, lo que debe reconocérsele, con plenos derechos desde el momento que debió concedérsele..

CUARTO

Admitido a trámite el recurso, por diligencia de 15 de enero de 2013 se concedió traslado del recurso de casación a la parte recurrida a fin de que, en plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición.

QUINTO

La Abogado de la Generalitat Valenciana evacuó el traslado conferido mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2013, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

... en su día tras los tramites legales oportunos, dicte sentencia por la que, con desestimación del citado recurso de casación, confirme íntegramente la sentencia recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente..

SEXTO

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 4 de diciembre de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación lo interpone Don Justo contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de junio de 2012 , que desestimó el recurso interpuesto, dice el fallo de la Sentencia contra «contra la resolución de 26 de Octubre de 2007 del Director General de Personal Docente por la que se desestima el recurso de alzada promovido contra la resolución de 19 de julio de 2007 por la que se hace publica la lista de aspirantes seleccionados para la provisión de plazas vacantes en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria».

El recurso de casación se funda en dos motivos. El primero al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA por vulneración de los arts. 218 y concordantes de la LEC , en relación con los arts. 45 y 67 y siguientes de la LJCA , y 24 CE, y el 238 y siguientes de la LOPJ , por incongruencia, pues, siendo dos las resoluciones recurridas, la de 7 de junio de 2007, que configuraba la lista definitiva de admitidos y la de 19 de Julio de 2007, que determina los aspirantes seleccionados, solo se pronunció sobre la segunda y no sobre la primera.

El segundo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infracción de los arts. 9.3 y 14 CE en relación con el art. 19 Ley 30/1984 y por infracción de jurisprudencia.

A parte de los dos citados motivos solicita integración de hechos probados al amparo del art. 88.5 LJCA pidiendo que entre los de la Sentencia se incluyan los siguientes: «HECHO PROBADO PRIMERO.- El recurrente en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 7 de junio de 2.007, del director general de Personal Docente, de la Consellería de Cultura, Educación y Deporte, por la que se declaran aprobadas las listas definitivas de aspirantes admitidos y excluidos para participar en los procedimientos selectivos de ingreso y acceso a Cuerpos Docentes de Profesores de Enseñanza Secundaria, convocados por Orden de la propia Consellería de 24 de abril de 2.007; ampliado también a la Resolución dictada, con fecha 26 de octubre de 2.007, por el Director General de Personal de la Consellería de Educación, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por mi mandante contra la lista de aspirantes seleccionados, publicada el 19.07.07, en los procedimientos selectivos de ingreso y acceso a Cuerpos Docentes de Profesores de Enseñanza Secundaria, convocados por Orden de la propia Consellería de 24 de abril de 2.007; ampliado también a la Resolución dictada, con fecha 26 de octubre de 2.007, por el Director General de Personal de la Consellería de Educación, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por mi mandante contra la lista de aspirantes seleccionados, publicada el 19.07.07, en los procedimientos selectivos de ingreso y acceso a Cuerpos Docentes de Profesores de Enseñanza Secundaria, convocados por Orden de la Consellería de Cultura, Educación y Deporte de la Generalitat Valenciana, de 24 de abril de 2.007.»

La Comunidad Autónoma Valenciana se opone al recurso en los términos que luego se detallarán.

SEGUNDO

La Sentencia recurrida, tras detallar en el Fundamento de Derecho Primero el objeto del recurso, en el que solo indica como tal «la resolución de 26 de Octubre de 2007 del Director General de Personal Docente por la que se desestima el recurso de alzada promovido contra la resolución de 19 de julio de 2007 por la que se hace publica la lista de aspirantes seleccionados para la provisión de plazas vacantes en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria» y sintetizar en él las posiciones de las partes, expresa en los dos siguientes fundamentos los hechos relevantes para la resolución del recurso, y la razón determinante de la desestimación de los argumentos de la parte recurrente, fundamentos que son del siguiente tenor literal:

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso y que se desprenden del expediente administrativo y de los documentos acompañados tanto a la demanda los siguientes:

1º Por Orden de 24 de abril de 2007 de la Consellería de Cultura Educación y Deporte, se convocan procedimientos selectivos de ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes de profesores de Enseñanza Secundaria, profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, profesores de Música y Artes Escénicas y profesores técnicos de Formación Profesional.

2º En dicha convocatoria participó el Sr. Justo por la especialidad de ingles haciendo constar en su instancia su solicitud para hacerlo por el turno de minusvalía, y acompañando a esta finalidad certificación de minusvalía.

3º Por resolución de 7 de junio de 2007 del Director General de Personal Docente se publica las listas definitivas de aspirantes admitidos y excluidos para participar en dicha convocatoria (DOGV 11-6-2007)

4º Por resolución de 19 de julio de 2007 se hace pública la lista de aspirantes seleccionados para la provisión de plazas vacantes en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y contra dicha resolución interpuso el 26-7-2007 el recurrente recurso de alzada que fue desestimado por resolución del Director General de Personal docente de 22 de octubre de 2007 actos que son objeto de impugnación a través del presente recurso.

5º En el expediente obra informe del Jefe del Servicio de Provisión de Puestos haciendo constar que por el Sr. Justo no se puso de manifiesto el error en cuanto a su admisión por el turno libre en lugar de por el de discapacitados, así como que por el turno libre participó en el procedimiento selectivo planteando su recurso de alzada ante el resultado del mismo.

TERCERO.- Los argumentos expuestos por la parte actora no pueden ser tomados en consideración toda vez que la Convocatoria y con relación a la admisión de aspirantes en su articulo 4 y entre otros extremos disponía:

" 4.1. Finalizado el plazo de presentación de instancias la Dirección General de Personal Docente dictará resolución declarando aprobada la lista provisional de admitidos y excluidos, que deberá publicarse en el Diario Oficial de la Comunitat Valenciana. ...........

4.2. Los aspirantes excluidos dispondrán de un plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la publicación de la resolución, para poder subsanar el defecto que haya motivado su exclusión. Asimismo, aquellos aspirantes que hayan detectado errores en la consignación de sus datos personales podrán manifestarlo en el mismo plazo. Las reclamaciones se dirigirán a la Dirección General de Personal Docente y se presentarán por cualquiera de las formas previstas en el apartado 3.3 de la presente convocatoria.

4.3. Las reclamaciones presentadas serán aceptadas o denegada por resolución expresa del director general de Personal Docente, por la que se declarará aprobada la lista definitiva de admitidos y excluidos, que será publicada en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana.

4.4. Contra dicha resolución, que pone fin a la vía administrativa, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 109 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en su redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en relación con la disposición final segunda de la Ley 5/1983, de 30 de diciembre, del Gobierno Valenciano y la disposición adicional decimoquinta de la Ley 6/1997, de 14 de abril , podrá interponerse con carácter potestativo recurso de reposición ante la Dirección General de Personal Docente en el plazo de un mes contado desde el día siguiente al de su publicación o interponer directamente recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al de su publicación."

En el presente caso el actor al presentar su instancia para participar en el proceso selectivo manifestó su condición y grado de minusvalía así como la adaptación requerida, si bien que en la resolución provisional de admitidos y excluidos constaba admitido por el turno libre sin que efectuase reclamación formal frente a la misma. Publicadas posteriormente las listas definitivas de admitidos y excluidos por resolución de 7 de junio de 2007 que fue publicada en el DOGV de 11-6-2007 el recurrente figuraba admitido por el turno libre, sin que frente a dicha resolución formulase recurso alguno.

El recurrente participó en las pruebas por el turno libre y es con ocasión de la publicación de la resolución de 19 de julio de 2007 por la se hace pública la lista de aspirantes seleccionados para la provisión de plazas vacantes en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, que el recurrente al no figurar incluido entre los aspirantes seleccionados por el turno libre formula recurso de alzada haciendo valer que debió ser admitido por el turno de discapacitados y no por el libre, alegación que procede rechazar toda vez que a tenor de lo dispuesto en el art. 4 de la convocatoria antes transcrito, el actor dispuso de dos ocasiones para solicitar la subsanación del error en el que incurrió la Administración, pudiendo formular reclamación frente a la lista provisional de admitidos, y recurso contra la lista definitiva, optando por no hacerlo y por participar en el procedimiento selectivo por el turno libre, sin que quepa la impugnación indirecta de la resolución de 7 de junio de 2007 a través de la impugnación de la resolución de 19 de julio de 2007 que es la que es objeto de impugnación a través del presente recurso, y no siendo otras las razones que ofrece el recurrente para la impugnación de esta ultima y de la que desestima el recurso de reposición frente a la misma, procede su desestimación por las razones ya expuestas.

TERCERO

El desarrollo argumental del Motivo Primero del recurso, cuyo enunciado sintético ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho Primero, se aduce:

  1. el recurso contencioso-administrativo se interpuso contra dos resoluciones administrativas, siendo la primera la de fecha 7 de junio de 2007 que configuraba la lista definitiva de admitidos y excluidos para el proceso selectivo, pues, habiendo formulado solicitud de participación en el proceso selectivo por la vía de minusválidos, sin embargo se le incluye en el turno libre, interponiendo el recurso contencioso-administrativo directo indicado en dicha resolución.

  2. Que con posterioridad a dicha resolución se dictó la de 19 de Julio de 2007 que determina los aspirantes seleccionados, en cuya relación no se le incluía, ya que, al haberle incluido por el turno libre, su puntuación era inferior a la de otros aspirantes, siendo sin embargo superior a la de los aspirantes seleccionados por el que habría participado, interponiendo el recurso de alzada contra dicha resolución, y ampliando el 13 de noviembre de 2007 el recurso a la resolución desestimatoria

  3. Que la sentencia, sin duda por error, dice el recurrente, considera que solo se ha impugnado la segunda resolución, y desestima el recurso «con el argumento de que debíamos haber impugnado la primera resolución ya que no cabe el recurso indirecto de la misma a través de la impugnación» .

  4. Que es incuestionable que interpuso el recurso contra la resolución que la Sentencia no contempla como recurrida, bastando citar al respecto «la Providencia de la Sala de Instancia, de fecha 19/9/2007 que tiene por presentado el recurso contra la resolución de Consellería de fecha 07/06/2007» , y «posteriormente por Providencia de 09/06/2008 la misma Sala de instancia tiene por ampliado el recurso» , afirmando que «Paradójicamente la Sala del TSJ de Valencia, nos dice que no hemos recurrido la citada resolución de 7/06/2007 cuando en la propia ampliación de la demanda y por error por su parte, vuelve en la ampliación a citar la misma resolución de 7/6/2007, y además fundamenta su fallo en esa omisión que imputa a esta parte, con un evidente error en su planteamiento en los siguientes términos...» , reproduciendo los dos últimos párrafos del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia.

    Tras ello se dice que: «Como es de ver el pronunciamiento de la instancia, literalmente transcrito, incurre en un flagrante error al manifestar de forma palmaria que como no se ha recurrido una resolución (la de 7 de junio de 2007, que sí se recurrió) se desestima el recurso contra la otra (que por lo dicho estaba acumulado a solicitud de mi parte en su momento)» .

  5. En apoyo de su tesis se cita la Sentencia de esta Sala, Sección 3ª de 26 de enero de 2010, recurso 1218/2009 , de la que transcribe un amplio pasaje del Fundamento de Derecho Cuarto.

CUARTO

La Generalidad Valenciana en su oposición al recurso comienza refiriéndose al planteamiento del recurso, razonando brevemente sobre el objeto adecuado de cada uno de los motivos de las letras c ) y d) del art. 88.1 LJCA , y la concurrencia de la causa de inadmisión del art. 93.2.b) de la LJCA «cuando la argumentación jurídica vertida en el desarrollo del motivo es ajeno al motivo casacional esgrimido por la parte recurrente » . Tras ello afirma: « al amparo simultáneo de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional , la representación de la recurrente, en este caso, al no resolver las cuestiones planteadas en el proceso alega en el motivo primero incongruencia omisiva de la sentencia impugnada al no hacer ninguna referencia al escrito de revisión de la listas definitivas pues entiende que debió pronunciarse sobre el intención de presentarse por el turno de discapacitados, y en el motivo segundo, invocando el apartado d) del citado precepto de la LJCA, denuncia igualmente que la sentencia olvida pronunciarse sobre esa cuestión alegando que las bases son lo que son y que la parte actora decidió ir por las plazas de minusválidos de manera que debió ser atendida su solicitud y no entender que si la administración decide cambiarlo de grupo se infringe lo contenido en las bases.

Siendo motivos excluyentes entre sí, como ha dicho razonadamente en múltiples ocasiones la Sala del T.S. formularse de manera simultánea en un mismo motivo, y sin que pueda deducirse separadamente qué alegaciones se encuentran referidas a vicios in indicando y cuales otras, en cambio, se refieren a vicios in procedendo».

En apoyo de su tesis cita los Autos de 11 de mayo de 2006 -recurso de casación nº 1295/2003-, de 23 de Abril de 2009, - recurso de casación nº 4984/2008- y 9 de julio de 2009 -recurso de casación nº 3622/2008-.

Y en relación concreta al motivo primero sale al paso del que el recurrente considera error de la Sala a quo, al considerar no había recurrido la resolución referida a la lista de admitidos, negando tal error, para lo que transcribe el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia.

Tras dicha transcripción afirma que: «es fácil comprobar que la Sala de Valencia no erró, que se comprobó que se había recurrido pero que dicha impugnación se hizo una vez conocía la puntuación que le había otorgado el tribunal. Es decir que esperó y una vez conoció las notas decidió recurrir» .

Se añade a ello que «lo que aquí se está cuestionando no tiene cabida en dicho motivo, pues el actor entiende que la Sentencia omite un dato (su recurso contra la lista de admitidos y excluidos) y que ello lógicamente le produce indefensión, pero no es así, lo que sucede es que la Sala interpreta que no recurrió cuando debía hacerlo esas listas provisionales o definitivas previas al proceso selectivo»

A continuación transcribe los dos últimos párrafos del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia. La Generalitat finalmente concluye: «procede la desestimación de este motivo de casación, dada la razonabilidad del fundamento jurídico de la Sala de Instancia en que se valoró adecuadamente el expediente administrativo y como dice la Sentencia en su FJ Segundo, párrafo cuarto...». Transcribiendo dicho aludido párrafo y los primero del Fundamento de Derecho Tercero.

QUINTO

Expuestos los términos del debate en torno al primer motivo, es necesario en primer lugar dar respuesta al planteamiento de la Generalitat Valenciana sobre inadmisibilidad de los motivos cuando una misma cuestión se plantea al amparo de los dos diferentes motivos, que es, en efecto, jurisprudencia continua de esta Sala.

Pero entendemos que en este caso tal situación no se da.

El hecho de que el recurrente atribuya a un error de la Sala la falta de respuesta de la Sentencia a su impugnación de la resolución aprobatoria de la lista de admitidos y excluidos, no supone que, se está planteando la misma impugnación por dos cauces distintos y excluyentes cuando se impugna la exclusión de la lista de aprobados porque la Administración no ha tenido en cuenta que el recurrente en su solicitud de admisión lo hizo por el turno de minusválidos, y que la Administración cometió el error de incluirle en la del turno libre, sino que simplemente lo que se está poniendo de manifiesto es el significado determinante de la infracción cometida en la primera resolución en el sentido de la segunda, aunque lo que se califica de error de la Administración se proyecte sobre cada una de las dos resoluciones, cuyo motivo de impugnación es, no obstante, diferente. No se trata, pues, de una misma impugnación reiterada en dos motivos distintos y excluyentes, sino que a cada motivo le corresponde una impugnación correctamente canalizada a su respectivo amparo.

Despejado el óbice de inadmisibilidad opuesto por la Generalitat Valencia y entrando ya en el análisis del motivo, se impone su éxito, pues es constatable la falta de respuesta a la impugnación de la resolución de 7 de Junio de 2007 aprobatoria de las listas definitivas de admitidos y excluidos.

La simple lectura del fallo de la sentencia así lo acredita, siendo claro el error que el recurrente le imputa.

Es incuestionable que el recurso contencioso-administrativo se interpuso inicialmente contra la resolución citada, y que su admisión se hizo, como no podía ser menos, con referencia explícita a dicha resolución, lo que se comprueba por la simple lectura de dicho escrito de recurso, de 27 de Julio de 2007 y providencia de 13 de septiembre de 2007.

Como lo es igualmente la posterior ampliación del recurso a la impugnación de la resolución de 26 de diciembre de 2007, desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución aprobatoria de la lista de aprobados, lo que se acredita igualmente por la lectura del correspondiente escrito de 12 de noviembre de 2007 y providencia de admisión de la ampliación de 9 de abril de 2008, en la que es constatable la paradoja a que alude el recurrente.

Al propio tiempo es preciso destacar que el referido recurso se interpuso con estricta sujeción a la indicación al respecto del apartado Sexto de la resolución recurrida y en el plazo establecido en el art. 46 de la LJCA . No existe por ello la más mínima base para afirmar que el recurrente optó por no impugnar la lista definitiva de admitidos y que no cabe frente a ella la impugnación indirecta, como si tal hubiese sido la impugnación efectuada por el recurrente.

Una cosa es que el recurrente no impugnase en vía administrativa la lista definitiva de admitidos, que es lo que probablemente se consideró en la Sentencia, y otra que no se recurriese en adecuados términos jurídicos.

Es indudable que la escasa distancia temporal entre la resolución aprobatoria de la lista definitiva de admitidos (7 de junio de 2007) y la de aprobados (19 de julio de 2007), inferior al plazo en que se podía interponer el recurso contencioso-administrativo contra la primera, puede plantear dificultades respecto a los resultados derivados de la normal dinámica del proceso selectivo, por lo demás no diferentes de los que provocan otros recursos; pero ello no basta para que pueda negarse la corrección jurídica de un recurso interpuesto siguiendo la indicación al respecto de la resolución recurrida en el plazo legalmente establecido.

El propio dato de que la Sentencia recurrida en el párrafo último del Fundamento de Derecho Tercero afirme que el actor optó por no formular recurso contra la lista definitiva y que no cabe la impugnación indirecta «de la resolución de 7 de junio de 2007 a través de la impugnación de la resolución de 19 de julio de 2007 que es la que es objeto de impugnación a través del presente recurso» , evidencia que la Sentencia no ha tomado en consideración en absoluto el recurso contencioso-administrativo que el recurrente interpuso contra dicha resolución, partiendo del supuesto inexacto de que era al recurrir la lista de aprobados, cuando únicamente recurrió la de admitidos. Ha de precisarse que cuando se dictó la resolución desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución que aprobó la lista de seleccionados en 22 de octubre de 2007 habían pasado casi tres meses desde la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la lista de admitidos (se interpuso el 27 de Julio de 2007) y se había comunicado a la Administración la interposición de dicho recurso, cuya comunicación tuvo entrada el 2 de octubre de 2007, según consta en el correspondiente acuse de recibo obrante en autos; esto es, claramente antes de la resolución del recurso de alzada, por lo que, cuando lo resolvió la Administración, ya conocía la interposición de tal recurso).

No existe así razón para que la Sentencia recurrida no se pronunciase de forma inequívoca respecto del recurso contra la resolución de 7 de junio de 2007, que en modo alguno podríamos considerar implícitamente desestimado pues es claro, por lo razonado antes, que la Sentencia no lo consideró

Afirmado que la Sentencia no resolvió el recurso contra la resolución de 7 de Junio de 2007 de aprobación de la lista de admitidos, que ni tan siquiera consideró que se hubiese interpuesto, debe destacarse, como antes se indicó, que la suerte de dicho recurso era en este caso absolutamente determinante en términos de defensa para la del recurso contra la lista de seleccionados, pues, de prosperar, y de considerar que el recurrente debió figurar en la lista de admitidos en el turno de minusválidos, el resultado final, que después razonaremos, debió ser muy otro del que en dicha segunda resolución se proclamó.

Se dan por ello todos los elementos precisos para afirmar que en este caso se ha producido el vicio de incongruencia que el recurrente aduce, con el resultado de vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, del art. 24 CE , según lo venimos configurando en una constante jurisprudencia de esta Sala, de la que es exponente la Sentencia que el recurrente indica en su recurso de 26 de enero de 2010, recurso nº 1218/2009 , a la que simplemente procede aquí que nos remitamos, sin necesidad de reproducirla, cuya sentencia recoge la doctrina del Tribunal Constitucional sobre incongruencia.

Es visto por tanto que el vicio apreciado incurre en la vulneración de los arts. 218 LEC , 67.1 de la LJCA , 238.3º LOPJ y 24 CE , no así en los arts. 45 y siguientes, aunque en este caso la incorrecta cita de estos últimos preceptos sea intranscendente para el éxito del motivo.

El éxito del motivo conduce, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.c ) y d) de la LJCA , a que casemos la sentencia, anulándola, y entrando a resolver sobre el fondo en los términos en que está planteado el debate, sin necesidad ya de analizar el segundo de los motivos de casación.

SEXTO

En cuanto al fondo del recurso contencioso-administrativo se impone su éxito, tanto respecto de la impugnación del primero de los actos recurrido, como de la del segundo.

En cuanto a la del primero consta documentalmente acreditado que el recurrente solicitó su participación en la convocatoria cuestionada por el turno de minusválido, acreditando su minusvalía con arreglo a las bases, lo que por lo demás declaró probado la sentencia recurrida en el nº 2 de su Fundamento de Derecho Segundo.

La inclusión en la lista de admitidos en el turno que no había solicitado, carece de base y no se ajusta a dicha solicitud, que para la Administración era vinculante; por lo que, al apartarse la Administración de lo solicitado, violó lo dispuesto en el art. 89.2 Ley 30/1992 , incurriendo por ello en el motivo de anulación previsto en el art. 63.2 de dicha Ley , lo que conduce al éxito del recurso contra la resolución referida, que debe ser anulada, restableciendo al actor el derecho a figurar en la lista de admitidos en el turno de discapacitados, como reclama en el fundamento primero del suplico de su demanda.

Sobre la base del éxito de su recurso contra la resolución referida se impone asimiso la del recurso contra la segunda, la resolución aprobatoria de la lista de seleccionados.

Respecto a este particular ha de afirmarse que la clave para ello es la de que el demandante obtuvo una puntuación de 7 puntos, alegación de absoluta precisión en cuanto puro dato de hecho, que no ha sido negado por la Administración demandada, cual, en su caso, fuera procedente (conforme a lo dispuesto en el art. 56.1 LJCA , y sobre todo conforme a lo dispuesto en el art. 405.2 de la LEC , de aplicación supletoria según lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la LJCA y art. 4 de la LEC ) y que está acreditado en el folio 68 del expediente administrativo.

Ello sentado, como quiera que el opositor de los del turno de discapacitados que obtuvo mayor puntuación obtuvo una puntuación inferior a la del demandante, es claro que el demandante debió figurar en la lista del turno que solicitó como el primero de los seleccionados por dicho turno.

La validez de la puntuación obtenida por el demandante, al no depender del turno en el que indebidamente se le incluyó, no resulta cuestionable por la anulación en cuanto a él de la lista de admitidos, conforme a lo dispuesto en el art. 64.1 Ley 30/1992 .

No consideramos que en este caso la no impugnación de la lista de admitidos en vía administrativa antes de la celebración de los ejercicios pueda responder a una maniobra abusiva, como se insinúa en el informe obrante al folio 71 del expediente, pues no se advierte cuál pudiera ser la ventaja de concurrir al turno libre respecto de la reserva de incapacitados, situación que, de haberse dado a la inversa, tal vez fuera sospechable. No existe por ello obstáculo jurídico alguno ni reserva desde el principio de buena fe ( art. 7.1CC ), y por el contrario resulta más verosímil, aunque no haya sido demostrada, la tesis del recurrente de que, al apreciar el error de la relación provisional de admitidos, lo comunicó a la Administración de modo informal y que recibió la respuesta de que rectificaría sin necesidad de reclamación formal.

De haber sido probado tal hecho, que, por lo demás, consideramos intranscendente para la solución del caso antes razonada, nos encontraríamos ante una situación en la que en términos de buena fe, exigible a la Administración en su actuación por el art. 3.1 párrafo 2º, su eventual quiebra hubiera podido ser atribuible a ésta, y no al demandante.

Por todo lo expuesto debe aceptarse lo postulado en el pedimento segundo de demanda.

SÉPTIMO

No es procedente la imposición de costas en este caso, conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA respecto de la casación, ni en cuanto a las de la instancia, por no apreciar mala fe o temeridad en ninguna de las partes, según lo dispuesto en el art. 139.1 de la propia Ley en su redacción vigente en el momento de la interposición del recurso contencioso- administrativo, anterior a la modificación producida en él por la Ley 27/2011 .

FALLAMOS

  1. ) Que debemos declarar, y declaramos, haber lugar a la estimación del recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Cesario Hidalgo Senen en nombre y representación de Don Justo , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de junio de 2012 , que casamos y anulamos.

  2. ) Que en su lugar debemos estimar, y estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Justo contra la resolución de 26 de Octubre de 2007 del Director General de Personal Docente por la que se desestima el recurso de alzada promovido contra la resolución de 19 de julio de 2007 por la que se hace pública la lista de aspirantes seleccionados para la provisión de plazas vacantes en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, que anulamos exclusivamente en lo referente al recurrente, declarando el derecho de éste a su inclusión en la lista de aspirantes admitidos en el proceso selectivo cuestionado en este proceso por el turno de reserva de incapacitados; y confirmada la puntuación de 7 puntos por su participación en dicho proceso selectivo, declaramos el derecho del recurrente a que se modifique en cuanto a él el listado final de aspirante seleccionado en el turno de reserva de incapacitados, incorporándose a el en el lugar que le corresponda por la puntuación antes referida, con todos los derechos derivados de dicha inclusión.

  3. ) Que no procede hacer imposición de costas ni de la casación ni de las de la instancia, debiendo satisfacer cada una de las partes sus propias costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

1 sentencias
  • STSJ Comunidad de Madrid 378/2023, 20 de Abril de 2023
    • España
    • Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo
    • 20 d4 Abril d4 2023
    ...por sí sola aquéllas condiciones de participación por las que había optado. Recordemos, con el Tribunal Supremo en STS de 13 de diciembre de 2013 (Rec. Cas. 3400/2012) que la inclusión de una persona discapacitada, por la Administración convocante, " en la lista de admitidos en el turno que......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR