STS 1019/2013, 10 de Diciembre de 2013

El primero de los motivos del recurso se dedica a debatir sobre presunción de inocencia en términos que desbordan el marco, muy ensanchado por cierto, de lo que puede discutirse en casación con esa perspectiva. El art. 852 LECrim sirve de palanca para cuestionar la suficiencia de la prueba incriminatoria sobre la que la Sala edifica su convicción de culpabilidad.

La elevación del derecho fundamental a la presunción de inocencia a motivo de casación no cancela el carácter extraordinario de este recurso para asimilarlo a una apelación. La valoración de la prueba es tarea que sigue atribuida al Tribunal de Instancia. En casación solo podremos revisar la existencia de prueba de cargo suficiente, la racionalidad de su valoración y el carácter concluyente de la convicción. Subvertiría el reparto de espacios funcionales en el proceso penal que nos adentrásemos en labores de revisión global de la prueba practicada (para lo que estamos en una posición menos idónea que la Sala de instancia), y, en su caso, hacer prevalecer nuestras conclusiones eventualmente discordantes sobre las de la Audiencia. Es ese un camino que nos está vedado. El argumentario del recurso, sin embargo, invita a andar por él: no podemos atender esas sugerencias.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige primero depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad). A continuación ha de valorarse ese material comprobando si en abstracto era suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, luego, si en concreto esa convicción está motivada de forma lógica y concluyente.

El recurrente no niega la valorabilidad del material incriminatorio blandido por la Audiencia Provincial. Lo que trata es de mostrar que por sí solo era insuficiente para generar esa convicción. Sin embargo en la argumentación da el salto de lo abstracto (único en el que nos podemos mover en casación: si razonablemente el conjunto probatorio permite sustentar una convicción de culpabilidad), a lo concreto (si in casu material probatorio debería haber sido puesto en cuestión, o si el Tribunal de instancia debiera haber albergado alguna duda). Sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica del Tribunal de Instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia y no puede reproducirse en casación a espaldas de los principios de inmediación y oralidad, sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre el Tribunal de instancia y el de casación. El recurrente en el fondo pretende repetir ese debate aquí lo que no se compadece con la naturaleza del recurso de casación.

Resalta el recurrente que algunos medios de prueba no han arrojado de manera concluyente elementos probatorios (prueba caligráfica). Es cierto, pero de ellos tampoco se deriva su inocencia. Son datos neutros: no puede afirmarse que las firmas de los albaranes fuesen realizadas por el recurrente; pero tampoco que no lo fuesen. No se desvirtúa con ello el resultado del material incriminatorio blandido por la Sala de instancia. El fundamento de derecho segundo de la sentencia de manera cuidadosa, convincente y contundente desgrana los medios de prueba que han llevado al Tribunal a no albergar, como se afirma expresamente, la más mínima duda razonable. Declaraciones testificales de gerente y administrador de DRAURSA SA. y de los empleados y administrador de LOOMI SPAIN S.A. acreditan no solo las funciones del acusado y su puesto, sino además que, en contra de lo expuesto por él, era el único que entregaba el dinero recaudado a la empresa de seguridad. La documental es congruente con lo que la Sala ha dado por probado. Así se explicita en tal fundamento de derecho. No es tampoco intrascendente el documento de fecha 6 de febrero de 2008 suscrito por el propio acusado y aportado en el acto del juicio oral (folio 96 del rollo de Sala). El Tribunal, por fin, se preocupa igualmente de razonar por qué los supuestos elementos de descargo no desacreditan sus conclusiones o no les merecen fiabilidad. Y, a la hora de cuantificar la defraudación, sigue la pauta a la que se atiene en todo momento: dar por probados los hechos perjudiciales para el acusado únicamente cuando no le queda duda alguna. Justamente por eso, se reduce la cifra expulsando aquella cantidad que podría ser discutible y respecto de la cual asoma un atisbo de incertidumbre.

La condena se fundamenta en una prueba de cargo amplia, plural y concluyente, motivada de manera suasoria y racional por el Tribunal de instancia. Es inviable un motivo por presunción de inocencia, a través del cual no puede colarse la pretensión de una nueva valoración de toda la abundante actividad probatoria.

Con el formato del error facti (art. 849.2º) insiste el recurrente en argumentos ya blandidos, a los que se remite expresamente. Los albaranes y el informe pericial caligráfico no demuestran la inocencia del recurrente ni la equivocación de la Sala. La Audiencia no contradice lo que se deriva de albaranes y pericial caligráfica. Ésta no niega que fuese el acusado quien estampó algunas de las firmas, sino que no se le pueden atribuir, lo que no implica que no pudiesen haber sido efectuadas por él. No se puede determinar. Si la Sala llega a la convicción de que el acusado fue el autor de los hechos no es en virtud de esa pericial -que no es concluyente ni en un sentido ni en otro- sino por el resto de pruebas.

Faltan requisitos elementales para que pueda prosperar un motivo de esta naturaleza: lo que se deriva de esa documental y pericial ni está contradicho por la sentencia, ni demuestra la inocencia el recurrente.

El motivo está condenado al fracaso.

Igual destino merece el motivo tercero en el que se denuncia contradicción en los hechos probados (art. 851.1º).

Se dice que en los hechos en dos pasajes diferentes, se niega por un lado, y se afirma por otro, que hubiese apoderamiento de la recaudación el día 6 de febrero de 2008.

Es verdad que se detecta una imprecisión en la sentencia en la fijación del periodo a lo largo del cual se produjeron las distracciones, pero es un lapsus que resulta en definitiva irrelevante pues queda salvado por el conjunto de la sentencia.

Al comienzo de los hechos probados se habla del periodo comprendido entre los días 23 de noviembre de 2007 y 31 de enero de 2008. Luego, en efecto, se mencionará el día 6 de febrero para referirse a una de las fechas en que se entregó tan solo parte de la recaudación. Por fin en la fundamentación jurídica (fundamento de derecho segundo) se insiste en ese periodo total: entre el 23 de noviembre y el 6 de febrero de 2008; aunque otra vez, al final de ese mismo fundamento, se consigna como último día del tramo temporal el 31 de enero de 2008.

Es fácil colegir a la vista de las actuaciones que se trata de un lapsus sin relieve; una errata corregible sin más. Lo que ha despistado es que en el documento de fecha 6 de febrero de 2008 (folio 96 del rollo) no se incluye -lo que es lógico si se atiende a la fecha- la recaudación de ese mismo día, que se incorpora más adelante. El baile en las fechas obedece con seguridad a esa circunstancia. Hay un error -no en la valoración de la prueba, ni una contradicción insalvable- al citar por un desliz explicable el 31 de enero como final del periodo, en lugar del 6 de febrero.

El propio documento fechado el 6 de febrero de 2008 habla en su encabezamiento de cantidades pendientes de ingresar a día 5 de febrero de 2008 (es decir, excluido el día 6). Y en el folio 8 referenciado por la sentencia sí se incluye en la relación el día 6 de febrero.

La supuesta contradicción, así pues, no es tal: es un lapsus perfectamente salvable.

Al amparo del art. 849.1º LECim se intenta desvirtuar la agravación derivada del art. 250.1.5ª (más de cincuenta mil euros, a partir de la entrada en vigor de la reforma de junio de 2010). La desarmonía de tal alegato con los hechos probados decide su suerte: no es viable en la medida en que en el factum se consigna de manera indubitada una cantidad superior ( art. 884.3º LECrim ).

Si se supedita la viabilidad del motivo, como parece hacer el recurrente, a la de otros previos (suprimir la cantidad apropiada los días 23 de noviembre de 2007 y 6 de febrero de 2008) el destino no puede ser distinto. Las alegaciones del recurrente no desacreditan las conclusiones de la sentencia.

Por el mismo cauce procesal ( art. 849.1º) se reivindica la apreciación de una atenuante basada en lo que el recurrente califica como dilaciones indebidas en la tramitación de la causa ( art. 21.6 CP ).

La petición no puede acogerse.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que refugiarse en la analogía del art. 21.6º. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razona la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. En la actualidad se cuenta ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respetar.

No hay cuestión sobre la aplicabilidad de tal precepto de nueva planta. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como ha expresado la STS 70/2011, de 9 de febrero mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21.

A tenor de la literalidad del CP, la aplicación de la atenuante exigirá como requisitos o elementos constitutivos los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que se produzca precisamente durante la tramitación del procedimiento es decir que sea intraprocesal; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a esta panoplia de condiciones, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel a quien beneficia su aplicación haya sido perjudicado por esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga innecesariamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (sin perjuicio de otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP ).

El tiempo de duración del proceso ha sido excesivo: casi cinco años desde la incoación hasta la sentencia de instancia. La complejidad, que es objetiva, no justifica totalmente esas dilaciones aunque sí que las disculpa o explica. La necesidad de recabar documentación y practicar testificales justifica el tiempo transcurrido hasta junio de 2010. Sin ser un tiempo ideal, sí se ajusta a estándares de relativa "normalidad", parámetros "ordinarios" y no "extraordinarios".

En junio de 2010 se produce una paralización en el procedimiento motivada por la ilocalización del ahora recurrente que cambió de domicilio sin dar aviso al Juzgado. Eso postergó la formación del cuerpo de escritura necesario para una pericial caligráfica. Son retrasos (desde junio de 2010 a 7 de abril de 2011: folios 225, 232, 237, 239) que no solo han de descontarse del cómputo global por imperativo del art. 21.6 CP , sino que además traslucen un escaso interés del recurrente por la agilidad del procedimiento y que, en consecuencia también relativizan esos "perjuicios" derivados de la dilación global que pretenden compensarse con la atenuación. El comportamiento procesal del recurrente constituye un elemento objetivo, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que determinará que las dilaciones no sean imputables al Estado y por tanto no exista infracción de ese derecho (por todas, STEDH de 20 de octubre de 1991, asunto WIESINGER ).

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es de todas las partes, también las activas. A éstas también les perjudica el retraso en la causa: no solo ven postergado el momento en que se produce la condena y, en su caso, la percepción de las indemnizaciones, sino que además, en ironía que les puede resultar poco comprensible, comprueban cómo esas dilaciones se vuelven contra ellas mismas erigiéndose en una causa de atenuación de la responsabilidad penal de los delitos de que han sido víctimas. En ocasiones existe un deber de las partes procesales de colaborar con la agilidad del proceso so pena de convertirse en cómplices de las dilaciones y perder su legitimación para invocarlas posteriormente (por todas, STC 51/2002, de 25 de febrero o 220/2004, de 29 de noviembre ). Aquí el propio imputado con su desidiosa conducta procesal ha contribuido de forma relevante a esas dilaciones, que también y en mayor medida acarreaban perjuicios para el querellante.

En el contexto descrito no puede hablarse de duración "extraordinaria" ajena a la conducta del imputado, con independencia de que la pena finalmente impuesta no haya sobrepasado la mitad inferior. El simple incumplimiento de los plazos procesales no atrae automáticamente el concepto de dilaciones indebidas. No ha habido lapsos de tiempo desmesurados, aunque sin duda la agilidad en la tramitación podría haber sido mayor. Puede hablarse de un grado de complejidad en la investigación (acrecentado por la necesidad de acudir al auxilio judicial) de suficiente entidad como para disculpar -aunque no justificar- esos relativos retrasos, que son en buena medida responsabilidad también del acusado, que no ha demostrado interés alguno por la aceleración del trámite.

Con el formato del tradicional error iuris (art. 849.1º) los dos últimos motivos (sexto y séptimo) traen a colación temas de individualización penológica.

En el sexto se exterioriza el desacuerdo con la duración de las dos penas. El séptimo discute el quantum de la cuota de la multa.

La Audiencia razona su opción individualizadora en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. La operación desde el punto de vista legal es impecable: no se aplica el art. 74.1 (pena en su mitad superior), porque del art. 74.2 se ha derivado ya una agravación (calificación conforme al total perjuicio causado que ha permitido subsumir los hechos en el art. 250.1.5ª).

La pena podría oscilar entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses. El Tribunal se inclina por la mitad inferior (que iría de un año, a tres años y nueve meses de prisión; y multa comprendida entre seis y nueve meses). Dentro de ese marco, opta por unas duraciones que sin alcanzar el máximo suponen cierto incremento sobre el mínimo, lo que justifica por la inexistencia de circunstancias atenuantes, ausencia de toda reparación del perjuicio, y gravedad derivada de la deslealtad en las funciones encomendadas.

El recurrente sostiene que no es correcta esa valoración: la deslealtad es inherente al delito y, por tanto, ya está ponderada en el marco penal abstracto. La inexistencia de atenuantes no puede ser motivo de agravación. Además, si no se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, han de ponderarse los retrasos sufridos por la puerta del art. 66 CP .

No son totalmente suscribibles esas observaciones. La sentencia justifica razona su opción punitiva y lo hace con argumentos lógicos y compartibles, lo que no significa que fuesen los únicos posibles.

Que no concurran atenuantes es un elemento a tener en cuenta, aunque solo sea para evitar agravios comparativos. Si concurriendo una atenuante la pena ha de imponerse en la mitad inferior; y cuando no concurren atenuantes por definición la gravedad es mayor, es lógico no parificar ambos supuestos. Hay que reservar espacios penológicos para casos menos graves (apreciación de una atenuante). No se está valorando negativamente en el momento de la individualización lo que ya pondera la ley. Se está justificando por qué dentro del espacio marcado legalmente se acude a una moderada elevación sobre el mínimo posible: entre otras cosas, para no equiparar este supuesto a otros imaginables menos graves.

La deslealtad es elemento inherente al tipo; pero es graduable. Habrá mayor deslealtad cuando los vínculos de confianza descansan en lazos más fuertes, como sucede con una relación laboral en que se deposita en el sujeto activo una especial confianza derivada de las funciones que se le encomiendan. No es censurable el uso de ese argumento.

La sentencia contiene, así pues, una motivación que pone de manifiesto que la opción por el quantum penológico establecido no es caprichosa sino que obedece a una reflexión. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible la exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ). No puede ir tampoco más allá esta Sala en casación sin usurpar la cierta discrecionalidad (que no arbitrariedad) que el legislador ha depositado en el tribunal de instancia. Constatada la motivación y su razonabilidad, la individualización ha de respetarse.

Ciertamente hay argumentos manejables en sentido inverso que el recurrente hace valer: se supera por muy poco la cifra de 50.000 euros, no es un alto directivo....

Pero la individualización no es tarea reglada en este último tramo, sino sometida a una discrecionalidad racional. Cuando la pena efectivamente impuesta podía haberse impuesto también para una estafa básica (249 CP) es claro que no hay desproporción y pierde toda su fuerza el argumento apoyado en el monto defraudado. Si lo asumiésemos habría que concluir que una estafa básica por cuantía solo ligeramente inferior a los 50.000 euros habría de ser castigada con los máximos previstos en el art. 249 CP que, adviertáse, superan la pena impuesta aquí (2 años, frente al máximo de 3 años que permite el tipo básico) ( STS 251/2013, de 20 de marzo invocada con toda pertinencia por la acusación particular en su impugnación del recurso).

Algo paralelo cabe argumentar para rechazar la protesta por la fijación de la cuota de la multa en diez euros. El acusado es una persona que ha contado con ingresos estables durante años. Razona adecuadamente el Tribunal a quo invocando la STS 320/2012 . Si el arco total oscila entre dos y cuatrocientos euros, y el mínimo ha de reservarse a supuestos de precariedad e indigencia absoluta, la fijación de diez euros, muy distantes todavía del máximo no exige una motivación singular más allá de la constatación de que el recurrente ha tenido una vida laboral estable. Serían también razonables los seis euros que sugiere el recurrente. Pero en igual media lo serían doce, o quince euros. Otra vez tropezamos con una operación guiada por un cierto arbitrio que reposa en el Tribunal de instancia. Si se ha hecho de él un uso razonable no hay margen legal para su revisión.

También estos dos motivos decaen.

La desestimación del recurso comporta la condena del recurrente al pago de las costas.