STS, 25 de Noviembre de 2013

En el recurso nº 443/2009, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 8 de febrero de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Carlos contra la Resolución objeto de este proceso la cual anulamos por no ser conforme a Derecho. Con todos los efectos inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Reconocer la situación jurídica del demandante Don Carlos a continuar en el servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años mientras concurran los presupuestos legales.

TERCERO.- Reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado por las cantidades que se establecen en el Fundamento de Derecho Penúltimo de esta Sentencia, que se determinarán en ejecución de la misma, cantidad a la que se añadirán los intereses legales de demora.

CUARTO.- Sin imponer las costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación el Instituto Catalán de la Salud, que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 10 de mayo de 2012, la representación procesal del Instituto Catalán de la Salud interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"( ... ) lo admita y, previos los trámites legales, dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas del reparto de asuntos, y, por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2013, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en representación de don Carlos , se opuso al recurso por escrito registrado el 16 de abril de 2013, en el que interesó a la Sala la desestimación del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Mediante providencia de 30 de septiembre de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 20 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Carlos , médico especialista en Obstetricia y Ginecología de cupo (contingente) y zona, que ocupaba plaza en el Centro de Atención Primaria de Osona, perteneciente al Ámbito de Atención Primaria Centre del Instituto Catalán de la Salud (ICS), solicitó el 8 de enero de 2009 permanecer en servicio activo hasta cumplir los setenta años de edad. El Sr. Carlos nació el NUM000 de 1944. El Director Gerente del ICS, por resolución de 4 de febrero de 2009 denegó esa solicitud porque el Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado el 17 de junio de 2008 excluye de la posibilidad de permanecer en servicio activo a todos los médicos de cupo --contingente-- y zona.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuya casación pretende el ICS, estimó el recurso del Sr. Carlos , anuló la resolución denegatoria y le reconoció el derecho a continuar en activo hasta cumplir los setenta años y a ser indemnizado con las cantidades a establecer en ejecución de sentencia, respecto de lo cual dijo que debían deducírsele las correspondientes a la pensión de jubilación que hubiere percibido pero no las otras retribuciones que hubiere obtenido en virtud de actividades que, de haber permanecido en activo, serían incompatibles.

La razón de la estimación del recurso contencioso-administrativo, según explica la sentencia de instancia, es la previa declaración por la Sala de Barcelona de la nulidad del apartado 5.2.3 a) --el relativo a la jubilación forzosa-- del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008 que excluye de la permanencia en servicio activo más allá de los sesenta y cinco años y hasta los setenta al personal de contingente y zona, si bien la admite respecto de, entre otros, los especialistas en Obstetricia y Ginecología.

El ICS ha interpuesto cuatro motivos de casación contra esta sentencia. Todos se apoyan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y consisten en cuanto sigue.

(1º) Infracción del artículo 207.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber otorgado efectos de cosa juzgada a sentencias que no son firmes. Se refiere el ICS a las anteriores a la recurrida que declararon nulo el apartado 5.2.3 a) del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008.

(2º) Infracción del artículo 24 de la Constitución por haber apreciado la prueba de un modo arbitrario e irrazonable. La sentencia habría infringido las reglas de la sana crítica porque, aun habiendo anulado otras precedentes los apartados 5.2.3 a) y 5.1.1 e) del Plan en cuestión, el resto quedó intacto y supone suficiente justificación para fundamentar la resolución denegatoria. Explica al respecto el ICS que: (i) su apartado 3 incluye entre los objetivos perseguidos la previsión y adaptación de las características de la plantilla a las necesidades actuales y futuras; (ii) su apartado 4.1 hace un pormenorizado estudio de la plantilla del que se extrae la conclusión de la necesidad de disminuir el grado de temporalidad en la contratación a través de la convocatoria de plazas estructurales entre las que se encuentras las desempeñadas por quienes llegan a la edad de la jubilación forzosa; (iii) su apartado 4.1.6 describe la plantilla en función de la edad y prevé jubilaciones por grupos profesionales y de especialidades; (iv) valora la prestación sanitaria del personal de contingente en el 60% de la del personal integrado en los equipos de atención primaria.

(3º) Infracción de los artículos 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, y de nuestras sentencias de 10 de marzo de 2010 (casación en interés de la Ley 18/2008), 16 de febrero de 2011 (casación 5002/2008) y de 15 de febrero de 2012 (casación 2119/2011).

Conforme a estas últimas, la Administración ha de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la solicitud de prolongación del servicio activo y ha de hacerlo atendiendo a las necesidades de la organización articuladas en los planes de ordenación de recursos humanos. La sentencia de instancia, sin embargo, erróneamente a juicio del ICS, entiende que el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público exige un plus adicional de adaptación a la solicitud del interesado que considere su especialidad, su experiencia, dedicación, formación previa y las necesidades existentes. Lo cierto, sin embargo, es que ese precepto no determina los hechos o circunstancias en que debe concretarse la motivación. Y el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 requiere que la petición de prórroga sea resuelta en función de las necesidades puestas de manifiesto en el plan de ordenación de recursos humanos sin fijar, tampoco, de qué manera debe definir esas necesidades.

Invoca, además, el ICS nuestra sentencia de 15 de octubre de 2012 (casación 4627/2011 ) y señala que el apartado 5.2.3 a) del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008 recoge las necesidades del ICS y es fruto de un largo y minucioso estudio en el que se han considerado todos los aspectos relevantes, entre los cuales destaca el escrito de interposición la retención de los mejores profesionales y la cobertura de puestos de trabajo antes exentos de guardias con la consiguiente mejora asistencial, así como los ascensos en la cadena jerárquica correspondiente.

Por todo ello, sostiene el ICS que ese Plan cumple sobradamente con la exigencia de motivación.

(4º) Infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haber aceptado la sentencia que se concrete en su ejecución la limitación de la indemnización pretendida por las retribuciones percibidas por actividades incompatibles con el servicio activo.

El Sr. Carlos se ha opuesto a estos motivos de casación.

Así, nos dice que el segundo debe ser inadmitido porque esta Sala ya ha señalado, en un asunto sustancialmente igual al presente que carece de fundamento [auto de 13 de diciembre de 2012 (casación 778/2012)].

De los motivos primero y tercero señala que, habiendo declarado esta Sala y Sección que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del ICS de 2008 se ajusta a los principios de legalidad y suficiencia, pudiera, a primera vista, parecer debidamente razonada la decisión del ICS impugnada en la instancia. No obstante, afirma que no cabe identificar la discrecionalidad inherente a su potestad de autoorganización con la necesaria e ineludible obligación de motivación. Y que una cosa es que no sea exigible ahondar hasta el detalle, siendo suficiente la planificación global de las estructuras existentes, y otra bien distinta que el ICS pueda eludir la obligación de motivar para cada supuesto por la mera remisión al Plan.

Sostiene el Sr. Carlos que esta interpretación es compatible con la seguida por nuestra sentencia de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ) y que en su caso falta la explicación de las razones concretas que concurren en el puesto que desempeñaba e impiden que continúe en servicio activo hasta los setenta años de edad.

Del cuarto motivo de casación nos dice que no puede prosperar porque nuestra sentencia de 8 de enero de 2012 (casación 1791/2012 ) rechazó el que, con el mismo contenido, se hizo valer entonces.

Hemos tenido la ocasión de pronunciarnos en diversas sentencias sobre las cuestiones suscitadas por este recurso de casación. Por tanto, para resolverlo, seguiremos los criterios que nos han guiado anteriormente por elementales razones de seguridad jurídica y por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. Al efecto, nos serviremos de nuestra reciente sentencia de 21 de noviembre de 2013 (casación 1938/2012) respecto de los tres primeros motivos y de la de 28 de octubre de 2013 (casación 1129/2012 ) respecto del cuarto.

Empezando por este último, diremos que esa sentencia de 28 de octubre de 2013 , enfrentada a un motivo idéntico interpuesto, también, por el ICS contra una sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de Barcelona del mismo tenor que la aquí recurrida, lo desestimó, siguiendo lo que habíamos razonado precedentemente al respecto, que es lo siguiente:

"(...) no es infrecuente que la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios quede diferida al período de ejecución de sentencia (...) pero (...) tal proceder "presupone que se acredite en la fase previa su existencia y alcance, incluidos los extremos que reducen su importe". A este respecto, recordábamos el tenor de los artículos 209 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la sentencia del Pleno de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (casación 460/2008 ), la cual, ha declarado --en interpretación de los artículos 209.4 º y 219 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil -- que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder, decía la Sala Primera, cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Y que, para evitarlo, es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales --contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial--, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable, en efecto, que deba denegarse la indemnización u otorgarse una cantidad superior por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Indicábamos que, según dice la citada sentencia del Pleno de la Sala Primera, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes: remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución y que ambas soluciones han sido seguidas en sentencias de la Sala Primera en función de las circunstancias singulares de cada caso. El criterio, decíamos, para optar por una u otra estriba en atender -- partiendo de que debe ser un litigio en el que no pueda prescindirse de esta solución-- a la mayor o menor complejidad del supuesto, teniendo en cuenta que la que remite a otro proceso cuyo objeto es la cuantificación, con determinación previa o no de bases, permite un debate más amplio, mientras que la que consiste en remitirse a la fase de ejecución es más sencilla y, en principio, supone un menor coste.

Pues bien, concluíamos que, en aquel litigio, la decisión de la sentencia recurrida --que dejaba la determinación de una parte de la indemnización para el proceso de ejecución y fijaba las bases de la liquidación excluyendo las cantidades que hipotéticamente pudiera haber percibido el recurrente por el desempeño de una profesión incompatible-- se ajustaba a la doctrina expuesta, por las siguientes razones:

"1º.- La decisión adoptada por la sentencia recurrida está adecuadamente motivada con argumentos basados en el hecho notorio de que la pensión de jubilación es siempre inferior al sueldo.

2. - La opción de la sentencia impugnada, de no aceptar que dicha suma sea rebajada, por el importe de las hipotéticas cantidades que el recurrente en la instancia haya podido percibir como consecuencia del ejercicio de una profesión incompatible se justifica en que este hecho impeditivo, era fácilmente demostrable y debió acreditarse en el periodo probatorio".

Así, pues, procede desestimarlo también ahora.

Según hemos dicho en la sentencia de 21 de noviembre de 2013 , siguiendo pautas previamente establecidas, el primer motivo carece de consistencia y no puede prosperar. La sentencia de instancia no desconoce el valor de la cosa juzgada ni tampoco da firmeza a sentencias que no sólo no eran firmes sino que estaban recurridas en casación, por lo que no vulnera las normas que se nos invocan. La Sala de Barcelona se ha limitado a apreciar que el vicio que ella misma había declarado en otros casos precedentes idénticos y que había determinado, a su entender, la declaración de nulidad parcial del Plan de Ordenación de Recursos Humanos afectaba también al acuerdo que enjuiciaba en este caso, el que denegaba la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. Carlos .

No existían todavía, en el momento en que se dictó la sentencia recurrida, las de este Tribunal Supremo que han declarado la validez del citado Plan de Ordenación de Recursos Humanos [24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011), 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011) y 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011)] que la contradicen y vinculan hoy la doctrina del Tribunal Superior en un sentido distinto del que se adopta en la sentencia recurrida.

En consecuencia, no existe la infracción de los preceptos legales invocados en este primer motivo, que tiene que decaer.

El segundo motivo de casación ha de correr igual suerte desestimatoria.

No existe el vicio de apreciación arbitraria o irracional de la prueba que se nos invoca. Nos vuelve a plantear la recurrente, en este motivo, cuáles serían los efectos que tuvo la declaración de nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos al no ser firmes las sentencias de la Sala de Barcelona, cuestión a la que ya se ha dado respuesta y, además, que la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y consecuente jubilación tendría suficiente cobertura en el resto de las normas del Plan de Ordenación de Recursos Humanos subsistentes tras esa anulación parcial.

Con este último alegato no se suscita, sin embargo, un problema de valoración de la prueba, arbitraria o no, sino una cuestión de pura interpretación de normas. Lo que la Administración recurrente trata de presentar como un supuesto error patente en la valoración de la prueba es simplemente una cuestión de interpretación normativa del sentido del Plan, como ya se ha dicho respecto de la misma recurrente y de un planteamiento idéntico, entre otras, en las sentencias de esta Sala y Sección de 8 de enero de 2013 (casación 1597/2012 ) y de 23 de enero de 2013 (casación 1900/2012 ), e incluso en los autos de inadmisión parcial, por la causa del artículo 93.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , dictados por la Sección Primera de esta Sala el 13 de diciembre de 2012 (casación 1002/2012, 1129/2012 y 778/2012).

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo se encuentra correctamente fundado y debe prosperar.

La razón de decidir de la sentencia recurrida radica esencialmente en la declaración de nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos pero su validez ha sido declarada por nuestras sentencias de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ), 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 ) y 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011 ) por lo que la doctrina de la sentencia recurrida queda sin sustento, según hemos dicho, entre otras, en la sentencia de 5 de marzo de 2013 (casación 6300/2011 ).

La sentencia recurrida también se apoya en una interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que tampoco comparte este Tribunal, como tiene declarado en numerosos casos anteriores y, en particular en la de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012) y en las de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 (casación 2119/2012 y 1247/2011), a las que se remite.

Es obligado trasladar aquí, para dar lugar a este motivo de casación, la argumentación que hemos seguido al respecto, la cual expondremos en tres puntos para ser más claros:

(1º) El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla, condicionada al ejercicio por la Administración --el Servicio de Salud correspondiente-- de su potestad de definir "las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos". Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , modificado por el artículo 107 de la Ley 13/1996 , hoy derogado por la disposición derogatoria única b) de dicho Estatuto.

Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 del Estatuto Básico que ha venido a sustituirlo y, antes, el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se han referido a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata aquí de normas de enunciación previa de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado de una denegación inmotivada de la solicitud. Así, más que ante el reconocimiento inequívoco de un derecho nos encontramos frente a la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

(2º) El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no impone a la Administración la obligación de conceder la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo de los 70 años. Puede hacerlo por un periodo de tiempo inferior y condicionándola a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Ese precepto establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad del Servicio de Salud correspondiente en los términos indicados pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar esa permanencia en el servicio activo sino sólo en función de las necesidades articuladas en los Planes de Ordenación de Recursos Humanos. Así, pues, es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal y, por tanto, en principio, la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, siempre respetando el límite máximo de los 70 años.

(3º) La prórroga hasta los 70 años de edad es el máximo. Ello implica que, según hemos anticipado, la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

Finalmente debemos añadir, a mayor abundamiento, como ya hiciéramos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012), que el Tribunal Constitucional mediante auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto de la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del artículo 149.1.18 de la Constitución en relación con lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional, supeditado a varios condicionantes (FJ 6º).

Aplicando estas consideraciones al caso que se enjuicia resulta clara la procedencia de dar lugar a este motivo. La resolución impugnada --de 4 de marzo de 2009-- denegó la prolongación del servicio activo del Sr. Carlos a quien, como hemos explicado, no puede darse por sentado que le corresponde un derecho de prórroga.

Asimismo, en cuanto al alcance de la motivación que, según el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 debe acompañar a la decisión administrativa de denegar la prórroga solicitada cuando así lo exijan las necesidades del servicio de que venimos hablando, es preciso dejar constancia de que también nos hemos manifestado al respecto. En particular, hemos dicho que servirá como motivación la remisión al Plan de Ordenación de Recursos Humanos cuando en él conste de modo claro, inequívoco y no arbitrario, que esas necesidades no permiten que el personal estatutario que lo solicita permanezca en activo más allá de los sesenta y cinco años de edad y hasta los setenta [ sentencia de 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 )].

En este caso, el Plan de 2008 excluye con claridad y precisión al personal de contingente y zona de dicha prórroga y, según recuerda el ICS, las razones por las que lo hace dicen relación a unas necesidades del ICS que no pueden tacharse de arbitrarias.

Procede así la estimación del motivo tercero, lo que determina ya la consecuente anulación de la sentencia recurrida.

El artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver la controversia en los precisos términos en que aparezca planteado el debate.

Cuanto hemos dicho conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,