STS 976/2013, 30 de Diciembre de 2013

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:662/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:976/2013
Fecha de Resolución:30 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. APROPIACIÓN INDEBIDA. No hay duda de que si los hechos hubieran sucedido como se sugiere en el motivo -petición de 180.000 euros para participar en una operación que el acusado ya sabía inviable de antemano y que, sin embargo, silenció ocultando la frustración del negocio jurídico que justificaba la entrega- el delito de estafa se dibujaría con facilidad. Pero no es eso lo que dice el factum. No hay asomo de ese dato en el relato de hechos probados proclamado por los Jueces de instancia. Esa cuantía en modo alguno se asocia a un acto comercial ya frustrado de importación de chatarra. Esa es la conclusión que habría contentado al querellante, pues, de hecho, es la clave de la acción penal entablada contra Mauricio . Pero no es lo que sostienen los Jueces de instancia, a quienes incumbe la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. El dinero obtenido mediante pagarés obedeció al deseo de hacer frente a los primeros gastos de la importación de chatarra. Y la intención del querellante de sumarse como socio en el negocio de importación de esos materiales, procedente de Ghana, no fue aceptada por el acusado ni por su socio, ya fallecido, Artemio. Se absuelve al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la acusación particular ejercida por la representación de HORMIGONES RECIO SL, Imanol , TRANSPORTES y EXCAVACIONES RECIO SL y CONSTRUCCIONES y OBRAS PÚBLICAS RECIO SA (COPRESA) , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta) de fecha 6 de febrero de 2013 en causa seguida contra Mauricio , por delito de estafa y apropiación indebida (todos los supuestos), los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes como acusación particular , representados por la procuradora doña Núria Munar Serrano y como parte recurrida Mauricio representado por la procuradora doña Beatriz Prieto Cuevas. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción nº 6 de Valladolid, incoó diligencias previas procedimiento abreviado 2863/2010, contra Mauricio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, rollo 34/2012 que, con fecha 6 de febrero de 2013, dictó sentencia nº 60/2013 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- A principios del año 2008, el acusado, Mauricio , administrador único de LUISAN METALES, S.L., constituida el 28 de marzo de 2008, con domicilio social en Guetxo, contactó con Imanol , porque conocía que éste tenía maquinaria para cortar chatarra. Como quiera que, el acusado, había iniciado, junto al fallecido Artemio , un negocio con una empresa radicada en la República de Ghana, consistente en importación de material férrico, para convertirlo, en España, en chatarra, solicita la colaboración de Imanol , quien le manifiesta que él le cobraría 6 euros por tonelada de hierro que tuviera que cortar o desmontar, Imanol manifiesta al acusado su intención de participar como socio en el negocio de importación de hierro de Ghana, y el acusado y su socio, Artemio , se niegan. Aún así, Mauricio le pide a Imanol la cantidad de 180.000 €, para poder pagar los gastos previos de las mercancías, ya que estaba próximo a llegar al puerto de Bilbao el primer barco, con unas 30.000 toneladas de chatarra, procedente de Ghana. El 26 de mayo de 2008, Imanol emitió tres pagarés, de 58.000 euros, 63.000 euros y 59.000 euros, librados por Transportes y Excavaciones Recio S.L., Hormigones Recio S.L., y Construcciones y Obras Públicas Recio, S.A., respectivamente, a favor de Luisan Metales S.L., y, el de 58.000 euros a favor de Carpintería Ebanistería Izas, S.L., con vencimientos el 15 de julio, 20 de junio y 10 de agosto del 2008, que fueron descontados por el acusado, a quien se ignora en qué concepto se los entregó Imanol , y cuyo importe no le ha sido reintegrado a este último".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta) dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mauricio , del delito de estafa y del delito de apropiación indebida de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos con declaración de las costas de oficio".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular ejercida por la parte recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de la acusación particular ejercida por HORMIGONES RECIO SL, Imanol , TRANSPORTES y EXCAVACIONES RECIO SL y CONSTRUCCIONES y OBRAS PÚBLICAS RECIO SA (COPRESA) , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECrim , por contradicción entre los hechos probados. II.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 inciso primero de la LECrim , por no expresar de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados. III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba que revela la equivocación del juzgador. IV y V.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de los arts. 248 , 250 , 252 y 74 del CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de mayo de 2013, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso y por impugnados todos sus motivos.

Sexto.- Por providencia de fecha 21 de noviembre de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 17 de diciembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia núm. 60/2013, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid con fecha 6 de febrero de 2013 , absolvió al acusado Mauricio de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado. Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal del querellante Imanol , Construcciones y Obras Públicas Recio S.A ( Copresa ), Hormigones Recio S.L y Transportes y Excavaciones Recio S.L.

    Se formalizan cinco motivos de casación.

  2. - El primero de los motivos, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , sostiene quebrantamiento de forma, por manifiesta contradicción en los hechos probados.

    Son dos las contradicciones que la defensa detecta en el juicio histórico.

    1. La primera, afecta al carácter con el que fueron entregados los pagarés de autos al acusado y respecto del destino del importe obtenido con los mismos. Se dice que el acusado solicitó de Imanol 180.000 euros para poder pagar los gastos previos de las mercancías -chatarra procedente de Ghana- y se afirma después que se ignora en qué concepto le fueron entregados los pagarés al acusado.

    La segunda contradicción advertida se relaciona con el destino del importe obtenido con los pagarés. En la sentencia se recoge que con su importe se "... cancelan facturas que tenían pendientes en Ghana, por corte de hierro y pagan tasas de embarque", para más adelante señalar que "... se acredita que el acusado, desde el 15 de mayo de 2008, no volvió a enviar dinero a Ghana, y que, el pagaré de 63.000 euros lo descontó Luisan Metales S.L. en el banco y remitió al Grupo Sianfuert, S.L. 54.000 euros, que el pagaré de 59.000 euros se descontó por el acusado en el Banco Pastor, transfiriendo en Agosto 56.000 euros a Izas, S.L. y que, el de 58.000 euros también se descontó por el acusado en Bankinter, como el primero, es decir, se acredita que, el acusado, utilizó el dinero del Sr. Imanol para su beneficio .

    No tiene razón el recurrente.

    La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno reste eficacia a la del otro, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es, debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica (cfr. STS 1030/2010, 2 de diciembre ). Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el " iudicium ", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas (cfr. STS 981/2010, 16 de noviembre ).

    Ninguno de estos requisitos concurre en el supuesto de hecho que centra nuestro análisis. Además, como observa el Fiscal, no es fácil advertir qué consecuencias podrían derivase para el caso en que llegaran a afirmarse tales incompatibilidades efectos casacionales.

    En efecto, el hecho probado se hace eco de la entrega de tres pagarés por parte de Imanol a Mauricio , por valor conjunto de 180.000 euros. Puntualiza que esa cantidad fue requerida "... para poder pagar los gastos previos de las mercancías". Y añade que "... se ignora en qué concepto se los entregó Imanol ". No es contradictorio lo uno con lo otro. En el primer fragmento se declara probada la finalidad que podría estar inicialmente en el origen de la emisión de los pagarés. En el segundo, se proclama la falta de acreditación del concepto jurídico en el que, finalmente, fueron entregados. La experiencia indica que es perfectamente posible que la finalidad que anima a cada una de las partes en el momento de la celebración de un determinado negocio jurídico y que justifica la asunción de las respectivas prestaciones, no sea coincidente. Lo que alguien reclama, mediante la puesta en circulación de pagarés, para hacer frente a unos pagos necesarios para la importación de la chatarra que va a ser tratada por el precio pactado, puede ser luego entregado en un concepto diferente, ya sea por error, ya por estar animado el librador por una voluntad contractual distinta. Esta posibilidad adquiere, además, especial valor a la vista de la existencia de un acuerdo inicial de colaboración, referido al pago de 6 euros por tonelada de hierro que tuviera que ser cortada o desmontada, que fue paralelo al desacuerdo sobre la posible incorporación de Imanol , en calidad de socio, en el negocio de importación de hierro desde Ghana.

    La segunda contradicción denunciada por el recurrente no se sitúa en el juicio histórico, sino que exige poner en relación aquél con la fundamentación jurídica. Con ello se desborda el marco procesal de la contradicción casacional, tal y como la regula el art. 850.1 de la LECrim y ha sido interpretada por la jurisprudencia de esta Sala, anotada supra .

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

  3. - El segundo motivo, con igual cobertura que el precedente, denuncia quebrantamiento de forma ( art. 851.1 LECrim ), por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados.

    La defensa -que insiste en la contradicción ya denunciada en el juicio histórico- sostiene que la sentencia impugnada contiene una narración insuficiente y oscura, en la que no se expresan de forma conclusiva o categórica los hechos que se sometieron a enjuiciamiento, provocando una duda o laguna en el relato de hechos probado que está directamente relacionada con la calificación jurídica.

    El motivo no puede ser acogido.

    Conforme a una reiteradísima y uniforme doctrina jurisprudencial, este vicio procesal se origina cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitada o imprecisa, de modo que, por su insuficiencia u oscuridad o por no expresarlos de forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante y dubitada, pueda conducir a subsunciones alternativas o sea imposible realizar la subsunción, consecuencia de la ambigüedad del relato (cfr. SSTS 784/2008, 14 de noviembre y 522/2008, 29 de julio ).

    Nada de esto observa la Sala en la sentencia que es objeto de impugnación. Como apunta el Fiscal en su informe, la expresión de la existencia de una duda -en este caso, el concepto en que el que fueron entregados los 180.000 euros que integraron los tres pagarés librados por el querellante- no es oscuridad, sino constatación de una incertidumbre que no ha sido posible desentrañar y que no ha sido posible acreditar con la necesaria certeza. El juicio histórico puede integrarse también por afirmaciones sobre aspectos negativos o negaciones, sin que ello implique la oscuridad o falta de claridad que se denuncia.

    El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

  4. - El tercer motivo, con cita del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la valoración de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

    Se apuntan, como documentos que avalarían la tesis que anima la impugnación, los siguientes: a) la totalidad de los documentos obrantes a los folios 20 y 21 de las actuaciones; b) los documentos de los folios 25 a 30, en cuanto ponen de manifiesto la persistencia en el engaño realizado por el acusado; c) los documentos de los folios 469 a 471, consistentes en facturas de gastos previos del negocio de Ghana, así como los obrantes a los folios 475, 476 y 477, relativos a los justificantes de transferencias para cancelación de dichos gastos previos; d) el apartado referido al acusado del documento consistente en el requerimiento del querellante al Grupo Sianfuer S.L -folio 136 vuelto-, en cuanto a la vinculación de las entregas del dinero realizadas, o cuando menos parte de ellas, con el negocio de Ghana; e) el párrafo segundo del documento que consta al folio 481 de las actuaciones, en cuanto a los declarado por el querellado; f) los documentos -pagarés- obrantes al folio 22 de las actuaciones, en cuanto a la documentación de la transacción.

    El motivo no puede prosperar.

    De entrada, algunos de esos documentos -por ejemplo, los pagarés- han sido incorporados al juicio histórico en su integridad, tal y como se desprende de su propio contenido, sin que pueda afirmarse que en la descripción de los partícipes en el negocio jurídico de libramiento o en la fijación de las cuantías, se haya deslizado algún error de valoración. Y eso es lo que se trataría de corregir por la vía casacional que ofrece el art. 849.2 de la LECrim . Lo mismo acontece con el documento incorporado al folio 20 -mensaje de Imanol para Mauricio - en el que, al tiempo que se concede la exclusividad en el tratamiento de la chatarra que iba a ser importada desde Ghana, con un peso de 1.200.000 toneladas, se solicita la entrega de 180.000 euros "... para gastos previos de mercancía". Este mensaje, por su propia naturaleza, no puede ser reputado documento a efectos casacionales. En él se reflejan unas afirmaciones, puestas por escrito, que no pueden servir para añadir o suprimir algún pasaje a lo que el Tribunal a quo ha dado por probado. Además, si bien se mira, tampoco aquí los Jueces de instancia se han apartado de su contenido que, en lo verdaderamente relevante, ha sido incorporado al factum.

    Pero a la falta de suficiencia de esos documentos para afirmar el engaño que el recurrente sostiene como elemento determinante de la entrega del dinero (cfr. SSTS 1238/2009, 11 de diciembre , 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre ), se añade otro obstáculo para acoger la pretensión del recurrente, que aspira a que dejemos sin efecto el pronunciamiento absolutorio y lo sustituyamos, mediante el presente recurso, en una sentencia de condena.

    El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

    Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestra STS 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, casoConstantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras),

    Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

    A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

    En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

    Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "... demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación . Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "... contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

    Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim .

  5. - Los motivos cuarto y quinto tienen en común la queja de un error de derecho en el juicio de subsunción, por indebida inaplicación de los arts. 248 , 250 , 252 y 74 del CP ( art. 849.1 de la LECrim ).

    1. A juicio de la defensa, la sentencia, en el último párrafo de la fundamentación jurídica, reconoce la existencia del engaño en relación al negocio del que derivó la entrega de los tres pagarés, pero desvincula esa entrega del dinero del negocio de importación de chatarra. Ello se considera erróneo a la vista del hecho probado de que el dinero se pidió sólo para el negocio. Concurren, por tanto, los elementos que dan vida al art. 248 del CP , toda vez que el engaño quedó suficientemente acreditado en los autos por el conocimiento que el acusado tenía de la frustración del negocio de importación de chatarra desde Ghana y ello no le impidió obtener los pagarés y el dinero correspondiente mediante su descuento.

      De forma subsidiaria, para el caso en que no se apreciara la existencia de un delito de estafa, se considera que los hechos describen un delito de apropiación indebida, pues la más importante de las obligaciones asumidas respecto de los pagarés entregados por el acusado era la de reintegrarlos en cuanto llegara el primero de los barcos desde Ghana. El incumplimiento de la obligación asumida por el acusado Imanol de rescatar los pagarés, permitiría integrar los elementos del delito previsto en el art. 252 del CP , indebidamente inaplicado en la instancia.

      El motivo no es viable.

    2. La vía procesal que habilita el art. 849.1 de la LECrim impone un presupuesto metodológico cuyo incumplimiento está sancionado con la inadmisión -ahora desestimación- del motivo ( art. 884.3 y 4 LECrim ). Se trata, conforme reitera una jurisprudencia de innecesaria cita, del respeto a los hechos probados, de suerte que el eje argumental de la impugnación se construya a partir de la premisa fáctica proclamada en la instancia.

      Pues bien, en relación con el denunciado error de subsunción al estimar que los hechos declarados probados encierran los elementos definitorios del delito de estafa ( art. 248 del CP ), la Sala no puede coincidir con la defensa del recurrente. La lectura del juicio histórico -frente a lo que se afirma en el desarrollo del motivo- no sugiere la existencia de un delito de estafa. Falta, claro es, el engaño como elemento nuclear, determinante del error que conduce a un acto dispositivo viciado por la argucia desplegada por el sujeto activo. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como "la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre ; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ).

      No hay duda de que si los hechos hubieran sucedido como se sugiere en el motivo -petición de 180.000 euros para participar en una operación que el acusado ya sabía inviable de antemano y que, sin embargo, silenció ocultando la frustración del negocio jurídico que justificaba la entrega- el delito de estafa se dibujaría con facilidad. Pero no es eso lo que dice el factum. No hay asomo de ese dato en el relato de hechos probados proclamado por los Jueces de instancia. Esa cuantía en modo alguno se asocia a un acto comercial ya frustrado de importación de chatarra. Esa es la conclusión -de incuestionable legitimidad desde el punto de vista de la estrategia de defensa- que habría contentado al querellante, pues, de hecho, es la clave de la acción penal entablada contra Mauricio . Pero no es lo que sostienen los Jueces de instancia, a quienes incumbe la valoración de las pruebas practicadas en el plenario (cfr. art. 741 de la LECrim ). El dinero obtenido mediante pagarés obedeció al deseo de hacer frente a los primeros gastos de la importación de chatarra. Y la intención del querellante de sumarse como socio en el negocio de importación de esos materiales, procedente de Ghana, no fue aceptada por el acusado ni por su socio, ya fallecido, Artemio .

      No deja de ser significativo que la defensa se aferre para reforzar su argumentación crítica, no al contenido del factum, sino al último de los párrafos que completan la fundamentación jurídica y que lo haga, además, apartándose de lo que allí se expresa. En efecto, en ese apartado no es que se reconozca el engaño y luego se desvincule de la entrega del dinero. El tenor literal de ese fragmento dice una cosa bien distinta: "... es cierto, el acusado no le ha devuelto el dinero, que, en todo caso, el Sr. Imanol deberá reclamar civilmente, si acredita que lo entregó como préstamo. Pero no cabe, por tanto, entender que los hechos constituyan delito de estafa ni de apropiación indebida, porque, en el segundo caso, no nos hallamos ante el título previsto en el Código Penal, y, en el primero, la ausencia de prueba sobre el engaño antecedente impide la condena ".

      No se cuestiona que la suscripción de los pagarés por parte de Imanol ha supuesto para él un considerable perjuicio. Lo que no puede aceptarse es que la recuperación de ese dinero -si así resultara procedente- se obtenga mediante un proceso penal en el que el esfuerzo probatorio de las acusaciones no haya permitido ofrecer a la consideración del Tribunal a quo los elementos típicos que dan vida al delito de estafa. Así lo expresan los Jueces de instancia en FJ 1º de la resolución combatida: "... pero lo no acreditado, y es lo definitivo para entender que no existe dolo penal, es que el Sr. Imanol formara, de algún modo, parte del negocio cuando entrega, según él a título personal, los pagarés, y que esa entrega se corresponda a una expectativa de ganancia futura que el acusado sabía no se iba a producir. Esto no se acredita, no existen más que indicios que no son suficientes, no es de recibo que se entregue tanto dinero sin documentarlo, como hace el Sr. Imanol , ni mínimamente, y que, a través de conversaciones sobre un supuesto negocio, sin pactarse nada concreto, se pretenda atribuir dicha entrega o vincularla directamente con una participación mercantil no acreditada. Resultaría incluso irrelevante que, en efecto, al contactar con el Sr. Imanol , el acusado ya supiera que el negocio se iba a frustrar. Porque eso no implica que el Sr. Imanol le entregara el dinero engañado, no hay ningún documento que avale que la entrega de los pagarés se halla vinculada al negocio, cuando, en juicio oral, insistimos, el Sr. Imanol dice que lo entrega a título personal al acusado y que no le dejaron entrar en el negocio como socio" .

      En definitiva, sin un engaño descrito en el juicio histórico, la calificación de los hechos nunca puede subsumirse en el art. 248 del CP . No existió error de derecho.

    3. Tampoco puede sostenerse que la falta de rescate de los pagarés suscritos por el querellante integre el delito previsto en el art. 252 del CP . En efecto, la Audiencia no ha estimado probada la concurrencia de algunos de los títulos enumerados en el art. 252 del CP , que generan obligación de devolver lo recibido. De hecho, en el juicio histórico se declara la falta de prueba respecto del concepto en el que los tres pagarés fueron entregados al acusado, Mauricio . En la fundamentación jurídica se insiste en el reconocimiento por parte del querellante, al ser interrogado en el plenario, de que la cantidad que integraba los tres títulos valores, había sido entregada a título personal: "... lo único acreditado aquí es que el Sr. Imanol ha perdido el dinero que le entregó al acusado, pero no que se lo entregara engañado, ni para formar parte del negocio, ni a cuenta de los beneficios futuros ". Ni siquiera se descarta que la entrega obedeciera a un simple préstamo, restituible en vía civil si así resultara acreditado. Y como es sabido, el incumplimiento del contrato de préstamo de dinero no genera por sí mismo la aplicación del art. 252 del CP , dado que el dinero dado en préstamo es adquirido por el prestatario en propiedad ( art. 1740 Código Civil ), lo que excluye que el supuesto objeto de la apropiación sea ajeno, como lo requiere el texto del citado artículo (cfr. SSTS 259/2013, 19 de marzo ; 272/2005, 1 de marzo , 914/2007, 16 de noviembre , 1020/2006, 5 de octubre ).

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado, al construirse su esquema argumental con desapego al relato de hechos probados fijado por la Audiencia Provincial.

  6. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim y a la pérdida del depósito que hubiera sido constituido.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de los querellantes Imanol , CONSTRUCCIONES y OBRAS PÚBLICAS RECIO S.A ( COPRESA ) , HORMIGONES RECIO S.L y TRANSPORTES Y EXCAVACIONES RECIO S.L contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2013, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid , en la causa núm. 34/2012, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 6 de Valladolid, seguida por los delitos de apropiación indebida y estafa, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas y, en su caso, a la pérdida del depósito que hubiera sido constituido.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.