STS, 3 de Diciembre de 2013

PonenteJORDI AGUSTI JULIA
ECLIES:TS:2013:5944
Número de Recurso737/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Navas Muñoz, en nombre y representación de la empresa KONECTA BTO, S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 27 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 2682/2012 , interpuesto por dicha empresa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, en autos número 339/2012, seguidos a instancia de Dª Brigida contra la mencionada recurrente y FOGASA sobre despido.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 25 de julio de 2012, el Juzgado de lo Social número 6 de Bilbao, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "Primero: Dña. Brigida ha venido prestando servicios para la entidad KONECTA BTO SL (KONECTA) con la categoría de Gestor telefónico, y lucrando un salario de 902,35 euros mensuales (29,67 euros/día).- Segundo: Fue subrogada el 13-10-2010 procedente de la empleadora CUSTOMERS WORKS, quien tenía asignado un contrato con la cliente IBERDROLA. Para aquella entidad venía trabajando desde el 8-4-2009.- Tercero: La empleadora padeció un contexto de conflictividad entre marzo y abril de 2011, que forzó el auxilio de las fuerzas del orden público en orden a asegurar el derecho al trabajo de los trabajadores no huelguistas.- La trabajadora no participó en el reseñado conflicto.- Cuarto: A partir de marzo de 2011 la actora cursó varios procesos de IT cuyo detalle se relaciona a continuación:

Desde Hasta Contingencia

22/3 24/3 Enfermedad Común.

13/4 2/5 Enfermedad Común.

11/5 12/5 Enfermedad Común.

30/5 2/9 Enfermedad Común.

14/9 9/1/2012 Enfermedad Común.

Quinto: El 30-5-20 11 la actora fue intervenida a causa de un aborto diferido.- El 16-9-2011 vuelve a producirse ingreso para proceder a un nuevo legrado, a causa de aborto diferido.- Sexto: A fecha de 1-3-2012 la actora recibe una carta por la que se procede a su despido objetivo con amparo en la letra d) del art. 52 ET tras la reforma operada por el RDL 3/2012, señalando los periodos de baja que siguen:

22/3 24/3 Enfermedad Común.

13/4 2/5 Enfermedad Común.

11/5 12/5 Enfermedad Común.

Considerando el total de los mismos un conjunto de ausencias aun justificadas pero superiores al 43,18 % de las jornadas laborales incluidas.- Se puso a disposición en ese acto la suma de 1752,41 euros en concepto de indemnización.- El tenor literal de la carta se da aquí por reproducido.- Ese mismo día fueron cesadas otras 10 personas con apoyo en idéntica acusa de extinción.- Séptimo: El 18-4-2012 expide parte de baja el facultativo del SPS dando cuenta de un embarazo de riesgo.- Octavo: La trabajadora no ha ostentado la representación de los trabajadores en tanto mantuvo su vínculo con la demandada.- Noveno: La papeleta de conciliación fue interpuesta el día 16-3-2012, resultando el acto conciliatorio de fecha 10-4-2012 sin avenencia.- Décimo: Se instó para mejor proveer una diligencia relativa comprobar si en el momento del cese la actora se encontraba embarazada con el resultado que consta en autos".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Brigida frente a KONECTA BTO SL, en materia de despido (autos 339/2012), debo declarar el mismo como improcedente, quedando en manos de la demandada la opción por la readmisión y el abono de los salarios de tramitación a razón de 29,67 euros/día o, en su caso, la extinción de la relación laboral, generándose en este caso una indemnización en favor de la trabajadora de 3834,84 euros, de los que podrán deducirse los ya abonados en el momento del cese, estando obligado el FGS a estar y pasar por la presente declaración".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Konecta Bto SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 6 de Bilbao, de 25 de julio de 2012 , dictada en sus autos n° 339/2012, seguidos a instancias de D Brigida , frente a la hoy recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido por causas objetivas, confirmando lo resuelto en la misma.- 2°) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros constituido para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.- 3°) Llegado ese momento, aplíquese al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.- 4°) Se impone la recurrente el pago de las costas causadas por su recurso, incluido seiscientos euros corno honorarios del letrado Sr. Medina por su impugnación".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la empresa KONECTA BTO, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 30 de diciembre de 2011 (Rec. nº 2530/11 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 16 de mayo de 2013, se admitió a trámite el presente recurso.

QUINTO

No habiéndose personado los recurridos, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 26 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao dictó sentencia el 25 de julio de 2012 , autos 339/2012, estimando parcialmente la demanda formulada por la trabajadora demandante contra la empresa demandada, en reclamación por despido.

  1. En presente caso, según la narración fáctica descrita en los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las siguientes circunstancias : a) la trabajadora demandante venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 8 de abril de 2009, con la categoría de gestor telefónico; b) la trabajadora estuvo de baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, del 22 al 24 de marzo de 2011; del 13 de abril al 2 de mayo de 2011; del 11 al 22 de mayo de 2011; del 30 de mayo al 2 de septiembre de 2011 y del 14 de septiembre de 2011 al 9 de enero de 2012; y, c) el día 1 de marzo de 2012 la demandante recibió carta de la demandada en la que se le comunica el despido con efectos de la misma fecha, al amparo de los artículos 52 d ) y 53 1.b) del Estatuto de los Trabajadores , debido a sus faltas justificadas al trabajo, que alcanza el 43,18% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos.

  2. Recurrida en suplicación por la empresa demandada la resolución de instancia, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 27 de diciembre de 2012 (recurso 2682/2012 ), lo desestima. En esencia la, Sala de suplicación rechaza la aplicación al caso de la nueva redacción dada al artículo 52.d) por la Ley 3/2012 , argumentando, que la determinación de la norma aplicable depende, no del momento en el que se entregó la carta de despido, sino del momento en el que tuvieron lugar los hechos en los que el mismo se basa, al no contemplarse en la citada Ley su aplicación retroactiva y por ser la misma contraria a lo establecido en el artículo 9.3 de la Constitución Española .

  3. Contra la citada sentencia se interpone por la empresa demandada Konecta Bto. SL recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 30 de diciembre de 2011, recurso 2530/11 .

  4. La demandante no ha impugnado el recurso, mientras que el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, lo considera improcedente.

SEGUNDO

1. Procede el examen de la sentencia invocada para determinar si concurre el requisito de la contradicción tal y como lo enuncia el artículo 219.1 LRJS que supone que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

  1. La sentencia de contraste, es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 30 de diciembre de 2011, recurso número 2530/11 , que desestimó el recurso de suplicación formulado por la trabajadora allí demandante, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, la cual así mismo había desestimado la demanda formulada por la citada trabajadora contra Konecta Bto SL., en reclamación por despido. Tal y como resulta de dicha sentencia la demandante venía prestando servicios para la demandada desde el 12 de julio de 2007, habiendo permanecido en situación de IT, entre otros, en el periodo del 16 al 20 de septiembre de 2010. El 3 de junio de 2011 la empresa demandada entregó a la actora comunicación de extinción del contrato, al amparo del artículo 52 d) ET . La sentencia razona que el cómputo de las ausencias justificadas producidas en el mes de septiembre de 2010 no implica una aplicación retroactiva de la reforma introducida en el artículo 52 d) ET por la DA vigésima de la Ley 35/2010 , ya que no hay tal retroactividad, como ha señalado el Tribunal Constitucional, cuando una Ley regula de manera diferente y "pro futuro" situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos jurídicos no se han consumado ( STC 227/88 ) ni se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales que entran en el ámbito de su potestad legislativa e incidirán necesariamente en las relaciones o situaciones jurídicas preexistentes.

  2. Tal como ya hemos señalado en la reciente sentencia de 16 de octubre de 2013 (rcud. 446/2013 ), dictada en supuesto de trabajadora de la misma empresa aquí recurrente, en situación sustancialmente idéntica, y con la misma sentencia de contraste, "Entre las sentencias, comparadas concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En ambos casos se trata de trabajadoras que han permanecido en situación de IT determinados periodos y que la empresa procede a extinguir su contrato de trabajo, al amparo del artículo 52 d) ET , por superar dichas faltas, aun justificadas, el umbral establecido en el precitado artículo 52 d) ET . En ambos supuestos las ausencias al trabajo se producen en una fecha anterior a la entrada en vigor de una norma que introduce determinadas modificaciones en los requisitos exigibles para proceder a la extinción del contrato al amparo del artículo 52 d) ET , planteándose si es posible la aplicación de la nueva norma a las ausencias anteriores a su entrada en vigor. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede su aplicación, la de contraste entiende que es plenamente aplicable.

    Es irrelevante, a efectos de la contradicción, que en la sentencia recurrida la norma aplicable sea la modificación introducida por el RD Ley 3/2012 de 10 de febrero -que suprimió el requisito de que tenía que existir un absentismo de un 2'5% en la plantilla de la empresa en el periodo de referencia- y en la de contraste la modificación introducida por la DA 20 de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre -que reduce el índice de absentismo de la plantilla de un 5% al 2'5%-, pues lo relevante es si se aplica la nueva regulación a ausencias producidas antes de la entrada en vigor de la misma".

  3. Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO

1. La cuestión controvertida ha sido ya resuelta por esta Sala en la mencionada sentencia de 16 de octubre de 2013 (rcud. 446/2013 ), razonando, en su fundamente jurídico tercero que :

"El recurrente aduce que la sentencia objeto de impugnación infringe el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto 3/2012, de 12 de febrero y los artículos 2.3. del Código Civil y 9.3 de la Constitución por aplicación indebida y contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional, tal y como recoge la sentencia de contraste.

Alega en esencia que procede la válida extinción de los contratos de aquellos trabajadores que superen los porcentajes de absentismo individual, dentro de los periodos establecidos por la norma reguladora vigente en el momento de la extinción. Continúa razonando que, aunque las faltas de asistencia sean previas a la entrada en vigor de la norma, pueden ser valoradas conforme a la normativa vigente en el momento del despido.

Los datos de los que hemos de partir para una recta comprensión del asunto son los siguientes:

- La actora ha permanecido en situación de IT, derivada de enfermedad común, durante los siguientes periodos: Del 23-11-11 hasta el 25-11-11; del 1-12-11 hasta el 2-12-11 y del 2-1-12 al 10-1-12.

- Durante dicho periodo la redacción del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , introducida por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, disponía que "el contrato podrá extinguirse... por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos o el 25% en cuatro meses discontinuos, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2'5% en los mismos periodos de tiempo.

- El Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, (BOE 11-2-2012), que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE mantuvo la redacción del precepto, pero suprimiendo el último inciso, el que exigía que el índice total de absentismo del centro de trabajo superara el 2'5% en el periodo de ausencias del trabajador.

- El 1-3-2012 la empresa comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato por causas objetivas, al amparo de lo establecido en el artículo 52 d) ET , en redacción dada por el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, por faltas al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 26'83% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos.

La cuestión planteada consiste en determinar si es aplicable esta última redacción del precepto a las ausencias de la actora, anteriores a la entrada en vigor de la nueva redacción de la norma, lo que justificaría la extinción del contrato por causas objetivas, o ha de aplicarse la redacción vigente cuando se produjeron las ausencias, en cuyo caso no procedería el despido objetivo ya que no se ha acreditado que el absentismo de la plantilla en igual periodo alcanzara el 2'5%.

La Sala entiende que esta última solución es la adecuada a derecho por lo que no habría justa causa para proceder a la extinción del contrato de la actora.

Las razones son las siguientes:

  1. - El RD Ley 3/2012, de 10 de febrero contiene una disposición final decimosexta en la que se limita a consignar que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que se efectuó el 11 de febrero de 2013, y si bien contiene doce disposiciones transitorias, que abordan problemas de entrada en vigor de la norma respecto a distintas cuestiones, actuación de ETT como agencias de colocación, bonificaciones en contratos vigentes, reposición de las prestaciones de desempleo, etc..., no contiene disposición alguna que establezca un régimen transitorio aplicable a la extinción de contratos de trabajo realizados al amparo del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto para las extinciones por dicha causa se produce a partir del 12 de febrero de 2012, ya que en el RD Ley no está previsto efecto retroactivo para el artículo 52 d) ET .

  2. - El artículo 9.3 de la Constitución proclama con total rotundidad que la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y, aplicar la nueva redacción del artículo 52 d) ET a situaciones acaecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, supone no respetar la irretroactividad de las normas que, en este supuesto, son restrictivas del derecho de la actora, pues eliminan un requisito -el absentismo del 2'5% de la plantilla- para que el contrato pueda extinguirse a instancia del empresario por justa causa .

  3. - El artículo 2.3 del Código Civil dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario y, tal como ha quedado consignado en el ordinal primero, el RD Ley, salvo para las concretas materias expresamente relacionadas en el mismo, no dispone que sus normas tengan carácter retroactivo, por lo que ha de predicarse la irretroactividad de la regulación que contiene el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero.

Por lo anteriormente razonado no procede la aplicación al supuesto examinado de la redacción dada al artículo 52 d) ET por el RD Ley de 3/2012, de 10 de febrero, lo que acarrea la desestimación del recurso formulado".

  1. Dado que la situación de la trabajadora demandante en el caso que aquí enjuiciamos es -tal como es de ver en las circunstancias fácticas reseñadas en el fundamento jurídico primero de la presente resolución-, sustancialmente idéntica al supuesto resuelto en la referenciada sentencia de esta Sala, siendo la misma empresa la también aquí recurrente, y el recurso formulado en idénticos términos, la doctrina que emana de dicha sentencia, con los razonamientos trascritos, nos lleva al igual que en aquél caso al rechazo de las supuestas infracciones que denuncia el recurso.

CUARTO

1. Los razonamientos precedentes conllevan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa "Konecta Bto, S.L., con imposición a la recurrente de las costas causadas, pérdida del depósito constituido para recurrir y de la consignación efectuada a la que se daré el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Navas Muñoz, en nombre y representación de la empresa "KONECTA BTO, S.L." , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 27 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 2682/2012 , interpuesto por dicha empresa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, en autos número 339/2012, seguidos a instancia de Dª Brigida contra la mencionada recurrente y FOGASA sobre despido. Se condena en costas a la recurrente y se acuerda la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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