STS 996/2013, 16 de Diciembre de 2013

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y al derecho de defensa que proclaman los artículos 18.3 , 24.1 y 2 de la Constitución .

Se alega que existen tres bloques de nulidad que se dice determinan la invalidez de todas y cada una de las diligencias de prueba.

El primer bloque consiste en la nulidad de la intervención telefónica acordada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ciudad Real en Diligencias Previas 329/2007, con relación al teléfono nº NUM012 presuntamente utilizado por una persona llamada Alfonso , afirmándose que el oficio policial que lo solicita y el Auto que autoriza la intervención no cumplen los parámetros constitucionales.

El segundo bloque se centra en las Diligencias Previas 418/2007, incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real que ha dado lugar el presente procedimiento. En este caso se dice producida tal nulidad, por falta de motivación, proporcionalidad e insuficiente control judicial del Auto de fecha 3 de abril de 2007 que autorizó la intervención telefónica de los números NUM000 y NUM001 , supuestamente utilizados por Aquilino , así como el resto de Autos derivados de esa primera resolución que acuerdan prórroga así como los Autos que autorizan intervenciones posteriores.

El tercer bloque de nulidad consiste en que ha sido condenado por unos hechos por los que ya ha sido juzgado y sentenciado un tal Luciano en otra causa penal distinta instruida de los Juzgados de Madrid, habiéndosele impedido defenderse en aquella causa al no permitírsele intervenir en la prueba ni instar diligencias de prueba por lo que se dice se ha vulnerado su derecho a obtener la tutela judicial efectiva y a ser juzgado por un tribunal predeterminado por la ley.

Examinemos cada uno de estos tres apartados en los que se divide el presente motivo.

En primer lugar, en relación al Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ciudad Real, en Diligencias Previas 329/2007, por el que se autoriza la intervención del teléfono con nº NUM012 , que viene siendo utilizado por una persona llamada Alfonso , en modo alguno puede compartirse la afirmación que se hace en el motivo de que ese Auto carezca de la debida motivación. Muy al contrario, su lectura permita comprobar que estaba justificada la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, injerencia que aparece proporcionada a la gravedad de los hechos que se estaban investigando. Ciertamente, el oficio policial, de fecha 20 de marzo, que solicita la intervención telefónica pone en conocimiento del Juzgado la existencia de una organización criminal que se dedica a sustraer material valioso que se encuentre en el lugar donde se están efectuando obras, habiéndose producido la última sustracción unas cuarenta horas antes y la anterior hace una semana aproximadamente y por las investigaciones realizadas se tienen indicios de la utilización de una furgoneta de la que son titulares los hermanos Alfonso , que se aparca frente a unas chabolas en una zona próxima al cuartel de la Guardia Civil lo que ha permitido a los agentes comprobar que cuando se producen las sustracciones la furgoneta no se encuentra en el lugar habitual, y de las informaciones obtenidas se infiere que los investigados están haciendo gestiones para vender los efectos sustraídos, por lo que se interesa la intervención del teléfono que pueda estar utilizándose para esas gestiones con el fin de identificar a los integrantes de la organización y recuperar los efectos sustraídos. El Juzgado de instrucción, vistas las razones expresadas en el oficio policial y los datos objetivos que incorpora, dicta Auto, asimismo de fecha 20 de marzo, en el que se recogen los elementos aportados en el oficio policial cuya gravedad es examinada y teniendo en cuenta la existencia de una organización, la reiteración de las sustracciones, los medios empleados y el valor de los efectos sustraídos, y considerando la necesidad de la injerencia al no existir otros medios para proceder a la identificación de los implicados, autoriza la intervención del teléfono que viene utilizando Alfonso . Así las cosas, se han aportado datos fácticos y buenas razones de que se están produciendo sustracciones de valor por los miembros de una organización criminal y de las investigaciones realizadas se tienen fundados indicios sobre los datos de una furgoneta y de algunas de las personas que puedan estar implicadas, por lo que aparece proporcionada y justificada la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

En segundo lugar, en lo que se refiere al Auto de fecha 3 de abril de 2007 que autoriza dos intervenciones telefónicas, cuya nulidad también se solicita por falta de motivación, de proporcionalidad e insuficiente control judicial, debe afirmarse, como en el anterior Auto, que concurren los debidos requisitos que justifican la injerencia en ese derecho fundamental, ya que de las conversaciones telefónicas escuchadas con autorización judicial se obtuvo información de operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes y al tratarse de una noticia casual en una intervención solicitada para otras conductas delictivas, se solicitó del mismo Juzgado una autorización judicial para intervenir los teléfonos de los que se había obtenido información sobre esas nuevas conductas delictivas, aportándose las conversaciones escuchadas. El Jugado de instrucción número 5 de Ciudad Real, como señala el Tribunal de instancia, no autorizó esa nueva intervención judicial al no corresponderse con los hechos objeto de investigación de sus diligencias previas y ello determinó que por los agentes de la Guardia Civil de la Unidad de Policía Judicial se solicitara dicha intervención telefónica, mediante oficio debidamente motivado, en el Juzgado que por turno de reparto correspondíó y en el marco de unas diligencias previas incoadas al efecto, lo que sucedió en el Juzgado de Instrucción número 1 y en las Previas 418/2007, que es el origen del presente procedimiento. Solicitud en la que se informaba de estos antecedentes y se aportaba las trascripciones de las conversaciones de interés para esa nueva investigación, en las que aparecía implicado Aquilino , informándose asimismo de los bienes de que dispone el citado Aquilino , de las medidas de seguridad que adopta para evitar su seguimiento y ello, junto al contenido de las conversaciones aportadas, constituyen. como se razona por el Tribunal de instancia, datos o elementos objetivos indiciarios de su conexión con el delito contra la salud pública investigado, y que esos datos o elementos justifican la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, concurriendo los requisitos de proporcionalidad y necesidad de la medida, lo que asimismo se puede afirmar de las posteriores prórrogas y de nuevas autorizaciones telefónicas que han estado precedidas de las transcripciones de las conversaciones de interés escuchadas, de los informes pertinentes y de la aportación de los soportes informáticos CD-Rom y de su puesta a disposición de las partes, junto al cotejo por el Secretario judicial, procediéndose posteriormente a su lectura y audición en el acto del juicio oral.

Se coincide, pues, con el Tribunal de instancia en que ha existido el debido cumplimiento de las exigencias constitucionales y de la legislación ordinaria para la licitud y validez probatoria de las conversaciones telefónicas escuchadas con motivada autorización judicial.

En tercer lugar, se dice producida nulidad al haber sido condenado por unos hechos por los que ya ha sido juzgado y sentenciado un tal Luciano en otra causa penal distinta instruida de los Juzgados de Madrid, habiéndosele impedido defenderse en aquella causa al no permitírsele intervenir en la prueba ni instar diligencias de prueba por lo que se dice se ha vulnerado su derecho a obtener la tutela judicial efectiva y a ser juzgado por un tribunal predeterminado por la ley.

El Tribunal de instancia rechaza esta misma alegación en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en el que tras recoger doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala, niega la existencia de cosa juzgada al no concurrir los elementos identificadores que la caracterizan en cuanto en el procedimiento y enjuiciamiento del que conoció la Sección 17 de la Audiencia de Madrid no fueron imputados, procesados ni juzgados los ahora acusados Eusebio , Lucio y Edurne y se añade que en la Sentencia dictada por esa Sección se condena al único enjuiciado Luciano y que ninguna indefensión se ha producido a estos acusados ya que el testimonio del procedimiento seguido en los Juzgados de Madrid fue aportado a estas actuaciones, obrando a los folios 4421 y siguientes, habiendo podido las partes solicitar la práctica de las pruebas que, en consideración al mismo, hubiesen estimado oportunas.

Ciertamente así ha ocurrido, habiendo estado instruidas las partes de lo acontecido en ese procedimiento y de las pruebas practicadas, especialmente las conversaciones telefónicas cuya intervención estaba judicialmente autorizada y los dictámenes periciales analíticos sobre la naturaleza, cuantía y pureza de tan importante cantidad de cocaína intervenida, dictámenes que fueron ratificados en el acto del juicio oral y que tienen el valor de prueba documental como viene reconocido por el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así las cosas, no se han producido las vulneraciones constitucionales que se denuncian en el presente motivo, habiendo discurrido este procedimiento con cumplido acatamiento de lo que debe ser un juicio justo sin infracción alguna del derecho a la tutela judicial efectiva ni del derecho de defensa.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma al no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Se alega que el Tribunal no ha resuelto en la sentencia recurrida la alegación de la parte recurrente de que se había sustraídos la causa al juez ordinario predeterminado por la ley y a la utilización de los medios pertinentes para su defensa.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 562/2012, de 19 de junio , que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Y ninguna verdadera pretensión ha sido omitida en la sentencia recurrida.

Ciertamente, no puede afirmarse vulneración constitucional en el presente caso, por carencia de motivación, o quebrantamiento de forma por falta de respuesta, en relación a la alegada vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley ya que el Tribunal de instancia, a los folios 30 y siguientes de la sentencia recurrida explica las circunstancias en las que se incorporó a las actuaciones el testimonio completo del procedimiento instruido y enjuiciado en Madrid, y en el que únicamente se juzgó a quien fue sorprendido en el Aeropuerto de Barajas-Madrid, con una importante cantidad de cocaína que traía a España y sus conexiones con las personas que pudieran estar relacionadas en ese transporte estaban siendo investigadas y lo siguieron hasta que dos de ellos aparecieron igualmente implicados en otras operaciones que tenían conexión con las que dieron lugar al presente procedimiento, por lo que aparece justificado que las diligencias de Madrid se limitaran a los hechos acaecidos en ese capital y respecto a la única persona sorprendida con la posesión de la droga.

Respecto al derecho al Juez predeterminado por la Ley se hace preciso recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en supuestos en los que se ha hecho semejante invocación.

Así, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983 , 148/1987 , 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril , y 4/1990, de 18 de enero , en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

En el supuesto que examinamos, de acuerdo con la doctrina que se acaba de dejar expresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez especial, y es que además, como ya se ha dejado expresado, las diligencias de que conoció la Audiencia s Madrid se limitaron a los hechos acaecidos en esa ciudad y respecto a la persona que fue sorprendida en el Aeropuerto de Barajas, cuando llegó en un vuelo procedente de Venezuela, portando una gran cantidad de cocaína, sin que se hubiese producido la vulneración que se sostiene en el recurso por el hecho de que personas relacionadas con ese viaje, que estaban siendo objeto de investigación por esa y otras conductas de tráfico con sustancias estupefacientes, se culminara esa investigación, con otras aprehensiones de droga acaecidas en otras ciudad, en fechas posteriores y en diligencias diferentes a las tramitadas en Madrid, como se explica por el Tribunal de instancia al señalar, al folio 48 de la sentencia recurrida, que los agentes declararon que lo hicieron así, puesto que aun en ese momento estaba la investigación poco avanzada y era necesario concluirla y determinar cuantas personas habían participado, para proceder a la detención de todos los implicados. Ciertamente de haber intervenido los agentes y proceder a la detención de Edurne , Eusebio y Lucio , es evidente que se hubiese frustrado la operación, sin que se pueda olvidar las relaciones que mantenían unos procesados para con otros, especialmente Aquilino con Lucio , lo que lógicamente hubiese impedido que se detuviese a todos aquellos que lo largo de las intervenciones telefónicas se deducían que se dedicaban a operaciones de trafico de estupefaciente si bien sin concreción en aquel momento, en cuanto a la posible aprehensión de sustancia estupefaciente en relación a los demás procesados en la causa. Por lo cual estaba justificada tal actuación pues de otro modo hubiesen sospechado y con ello impedido el esclarecimiento de los hechos que estaba siendo objeto de investigación.

También es de desestimar la alegada indefensión al verse privado de intervenir en ese otro procedimiento ya que ello ha tenido puntual respuesta en la sentencia recurrido -folio 30 de la sentencia- rechazándose toda indefensión ya que las partes estuvieron instruidas de la incorporación del testimonio completo del procedimiento seguido en Madrid y pudieran solicitar cuantas diligencias de prueba hubieran considerado pertinentes.

Así las cosas, este último motivo tampoco puede ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Lucio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho al secreto de las comunicaciones, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a los artículos 18 , 24.1 y 2 de la Constitución y artículo 113 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se alega que todo lo actuado es nulo al tener su origen en una serie de pruebas ilícitamente obtenidas al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y como consecuencia vulneración de la tutela judicial efectiva.

Se alega la ausencia de la debida motivación en las resoluciones que acuerdan la observación de determinados teléfonos, haciéndose mención del Auto de 20 de marzo dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ciudad Real.

Ya se ha dado respuesta en el recurso anterior, rechazándola, a la invocada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación a esa resolución judicial, que estaba suficientemente motivada; y también se han explicado las razones por las que el Juez Instructor del Juzgado nº 5 de Ciudad Real, en el Auto de 30 de marzo, no autorizó la intervención de otros teléfonos que se le solicitaba por la policía judicial en oficio en el que se informaba de conversaciones referentes a operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes en cuanto se trataba de un hallazgo casual en una intervención solicitada para otras conductas delictivas, y como señala el Tribunal de instancia, el Juzgado de Instrucción nº 5 no autorizó esa nueva intervención judicial al no corresponderse con los hechos objeto de investigación de sus diligencias previas y ello determinó que por los agentes de la Guardia Civil de la Unidad de Policía Judicial se solicitara dicha intervención telefónica, mediante oficio debidamente motivado, en el Juzgado que por turno de reparto correspondíó y en el marco de unas diligencias previas incoadas al efecto, lo que sucedió en el Juzgado de Instrucción número 1 y en las Previas 418/2007, que es el origen del presente procedimiento, no existiendo ningún periodo de intervenciones telefónicas que no estuviera cubierto por las autorizaciones judiciales ya que la inicial resolución se extendía hasta el 5 de abril y el Auto que autorizó la intervención telefónica solicitada al Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real lo fue con fecha de 3 de abril.

Como se ha razonado al rechazarse similar invocación realizada por el anterior recurrente, no se ha producido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ni se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal y artículo 24 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que se había roto la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes, refiriéndose a las incautadas a todos los acusados, al haberse recibido en el laboratorio cuatro meses más tarde sin que se especifique la persona encargada de su entrega y que era inidoneo el lugar donde se había custodiado las sustancias intervenidas ya que fueron varios y terminaron en la caja fuerte del instructor, discrepándose de los razonamientos del Tribunal de instancia que rechaza estas denuncias. Y se añade que las condiciones en las que se guardó han podido determinar que se haya podido aumentar el peso de la cocaína y que por ello lo intervenido podía ser inferior a los 750 gramos, que es el límite para aplicar la agravante de notoria importancia.

El Tribunal de instancia ofrece una correcta y razonada explicación para rechazar la alegada ruptura de la cadena de custodia y asimismo se declara que no ha resultado afectada la cantidad y pureza de la cocaína intervenida.

Así, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, se rechaza tal ruptura, que si bien era dando respuesta a las alegaciones de los también acusados hermanos Aquilino Jose Ignacio , es perfectamente aplicable al ahora recurrente, referida a una aprensión realizada quince días después, ya que el envío de las sustancias aprehendidas al Laboratorio para sus análisis se realizó conjuntamente. En ese fundamento jurídico, tras recordar jurisprudencia de esta Sala, se declara que se ha garantizado la custodia de las sustancias aprehendidas al tratarse de las mismas que en su día fueron analizadas y se llega a tal conclusión haciéndose referencia a fotografías y sobre todo a la identificación realizada por la directora del Área de Sanidad y el Jefe de Sección de la Inspección. Así se razona lo siguiente: que pese a las manifestaciones de las partes de que no consta el resguardo de remisión tal aseveración como más adelante se dirá no se ajusta a la realidad. No hay duda de que la sustancia intervenida y la analizada es la misma. Como hemos indicado en el informe obrante al folio 3331 y 3332 identifica la sustancia aprehendida si comparamos la descripción con la fotografía antes mencionada es claro, de que hablamos de la misma, es más respecto a la sustancia ocupada a Lucio y Eusebio - Lucio es el ahora recurrente -, consta una fotografía al folio 2484 se dice que está envuelta en papel transparente la descripción que realiza los analistas de sanidad converge perfectamente con esta. Llegamos a tal conclusión porque de un lado la sustancia en tanto no fue entregada en sanidad estuvo bajo la custodia del Instructor de estas diligencias, quien de forma bastante expresiva, manifestó que toda la sustancia estupefaciente le fue entregada y custodiada en la caja fuerte de su despacho. Dicha sustancia se identificó perfectamente y no había posibilidad de confusión. Es más consta al folio 3177 de las actuaciones documento de recepción de sustancia decomisadas identifica plenamente los paquetes entregados como por otro lado quien hace entrega de ello el agente de la Guardia Civil num. NUM013 y se dice según oficio de la Guardia Civil que acompaña, que a su vez también se incorporó la relación de las sustancias según oficio de la Guardia Civil, que a su vez se halla incorporado a las actuaciones al folio 3152. Es decir no hay duda de que se entregó la sustancia estupefaciente, que la misma estaba plenamente identificada, y con tal identificación se analizó. Por su lado los analistas y peritos igualmente fueron suficientemente elocuentes, en cuanto que los mismos explicitaron el método de análisis, y manifestaron que si bien ellos no recepcionaban la sustancia, existía un documento que reflejaban quien hacía entrega así como la descripción de los paquetes, que es la misma que ellos recogen en su informe lo que se confirma con el documento obrante al folio 3177. A los folios 3179 y 3180 se recoge el informe analítico sin referencia al informe cuantitativo que se remitió con posterioridad y al que ya hemos hecho referencia. Ciertamente la sustancia aprehendida el 14 de febrero de 2008 no fue entregada hasta el 8 de julio de 2008, ahora bien no por ello hemos de entender que se ha roto la cadena de custodia, la misma estuvo a buen recaudo y en condiciones normales de conservación sin que por ello podamos determinar que la calidad y cantidad de la misma se hubiese alterado..... De todo ello sólo cabe concluir que en ningún momento se ha roto la cadena de custodia y que la droga analizada es la intervenida por los funcionarios policiales, y que no existe dato alguno en las diligencias que permita cuestionar la cadena de custodia que ponen en entredicho las defensas. Añade el Tribunal de instancia que en consecuencia no cabe plantearse duda alguna de que la droga intervenida fue la misma cuyo análisis aparece documentado en la causa.

Por todo lo que se acaba de dejar expresado, la alegación del recurrente de que se había roto la cadena de custodia no puede ser aceptada.

Hay que recordar que la finalidad de la cadena de custodia es garantizar la exacta identidad de lo incautado y de lo analizado. Tiene por tanto un valor instrumental para garantizar que lo analizado fue lo mismo que lo recogido.

Y en este caso, por las razones expresadas por el Tribunal de instancia, no ha habido quiebra en la cadena de custodia y la sustancia analizada era la misma que la que fue intervenida y que previamente era transportada en el vehículo en el que iba el recurrente, sin que existan motivos para cuestionar la naturaleza, cuantía y pureza que resulta del análisis efectuado por organismo competente.

Por otra parte, el cauce procesal esgrimido en el presente motivo exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados en los que se describen que el ahora recurrente participó en conductas de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, conductas que se subsumen sin duda en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal , correctamente aplicados por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo y que los indicios que ha podido valorar el Tribunal de instancia no son suficientes. En relación a las actividades de Luciano se alega la nulidad de las intervenciones telefónicas y que el testimonio del Juzgado de instrucción nº 1 de Madrid fue traído a la causa una vez concluido el sumario, sin que el declarante hubiese intervenido en ese otro procedimiento ni Luciano hubiera declarado en el presente procedimiento. Y respecto a los hechos ocurrido en Almansa se dice que no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de que en ese coche estuviera oculta la cocaína posteriormente intervenida.

Respecto a la incautación de la cocaína que se transportaba en el vehículo en el que iba como usuario el ahora recurrente, el Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por funcionarios policiales que hallaron la sustancia en el registro efectuado, a presencia de los dos usuarios, en el vehículo interceptado, haciéndose mención de las conversaciones telefónicas de las que se infería que se iba a realizar dicho transporte de droga por esos dos acusados y que por ello se realizó un seguimiento de dicho vehículo, quedando asimismo acreditada la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente transportada por informe realizado por organismo competente ratificado en el acto del plenario, y de esas pruebas, especialmente de las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron la investigación, el Tribunal de instancia alcanza la convicción, de ningún modo arbitraria, de que el ahora recurrente tenía el dominio y estaba perfectamente impuesto en la operación de transporte de la droga que se ocultaba en el vehículo.

Respecto a la participación del ahora recurrente en la operación del transporte de cerca de tres kilos de cocaína de que era portador Luciano , son bien expresivas las conversaciones telefónicas mantenidas en las que se atribuye al ahora recurrente la organización y dirección de ese transporte a España, en contacto y comunicación con los coacusados Eusebio y su hermana Edurne , las que son examinadas a los folios 46 y 47 de la sentencia recurrida, como consta en el testimonio completo de esas diligencias aportadas al presente procedimiento, cuya lícita valoración ha realizado el Tribunal de instancia, a lo se ha hecho mención al examinar el anterior recurso, y que estuvo a disposición de las partes que pudieron solicitar las pruebas que hubieran tenido por conveniente, no produciéndose indefensión alguna, estando las intervenciones telefónicas amparadas por resoluciones judiciales debidamente motivadas.

Han existido, por consiguiente pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas en relación a los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución .

Se dice producidas dilaciones alegándose que la fecha de incoación fue de 3 de abril de 2007, que el Auto de conclusión del sumario es de fecha 13 de julio de 2009, el Ministerio Fiscal solicita la revocación para práctica de diligencias y se completan el 14 de mayo de 2010 y el Sumario se remite a la Sala el 5 de abril de 2011, señalándose el juicio para el mes de noviembre de 2011, habiendo transcurrido cuatro años y siete meses desde la incoación.

El Tribunal de instancia, al folio 52 de la sentencia recurrida, rechaza la existencia de dilaciones extraordinarias que hubieran permitido apreciar la atenuante que se postula.

Así, se declara que por la defensas de Lucio y Edurne se solicitó que para el caso de que se apreciase responsabilidad penal de sus patrocinado entendía que se debía apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada al amparo de lo dispuesto en el art. 21-6 del C. Penal . El criterio para determinar si hubo o no lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es el relativo a la complejidad de la causa. Para apreciar si existió o no, se ha de acudir y valorar al momento en que se inicio e instruyó la causa, no al momento en que se ha dictado sentencia y personas que en su caso puedan resultar absueltas o condenadas. En el presente caso entendemos que la instrucción de esta causa reviste especial complejidad y por ello se justifica que se incoara en el año 2007 y que se dicte sentencia en el año 2012. Hemos de partir que esta causa se inicia mediante solicitud de intervención telefónica, que se mantuvo durante un periodo de quince meses, el número de encausados, la complejidad de las cuestiones planteadas, el delito investigado, tráfico de drogas, Para su investigación ha sido preciso dictar numerosas resoluciones amén de que esta complejidad no cabe juzgarla a posteriori, cuando ya se ha acusado y dictado sentencia, acerca de la necesidad de las actuaciones procésales sino durante la tramitación del procedimiento. La complejidad de asunto es clara tanto por el número de acusados, como por la investigación llevada a cabo, y para ello basta comprobar el volumen del procedimiento que llega a alcanzar los quince tomos. Igualmente es cierto que en la Sala, se ha retrasado la celebración del mismo pero ello tuvo lugar en un primer momento por la complejidad de la causa, la revocación en al menos una ocasión de la conclusión del sumario, para practica de las diligencias de investigación admitidas. Instrucción de la acusación y defensa, escrito de acusación del Ministerio Fiscal (basta observar la extensión de la misma), así como el preceptivo traslado que se les da a las defensas para formular el escrito de defensa que si bien se dio simultáneamente, previamente se hubo de encargar a una empresa que se fotocopiasen las actuaciones para todas las partes. Señalado el juicio hubo de suspenderlo en una ocasión por causas que no han sido imputables a la Sala, por enfermedad de una de las defensas, por lo que se acordó la suspensión en fecha 28 de noviembre de 2011, en cuya situación se mantuvo hasta su celebración en septiembre de 2012. Por tanto atendiendo a tales circunstancias consideramos que no concurren los requisitos necesarios para aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y menos aún como muy cualificada. No se entiende que hayan trascurrido periodos de tiempo en la instrucción de la causa que podamos entender como verdadera paralización del procedimiento, entendiendo que tras un examen exhaustivo de las actuaciones, su tramitación ha sido compleja y que supuso el dictado de numerosas resoluciones, que en ningún momento podrían calificarse de mero trámite sino de fondo.

Es cierto que el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, si bien también se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Y en el presente caso, atendidas esos criterios y las razones expresadas por el Tribunal de instancia y el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, los retrasos no son desmedidos ni extraordinarios como se exige para sustentar la atenuante que se postula por dilaciones indebidas, debiéndose tener en cuenta la pluralidad de los imputados y las complejidad de las actuaciones, sin que se hubiesen detectado periodos de paralización.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Edurne

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho al secreto de las comunicaciones, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a los artículos 18 , 24.1 y 2 de la Constitución y artículo 113 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se niega la existencia de prueba de cargo al sostenerse que toda la prueba se deriva de las escuchas telefónicas cuando es nulo todo lo actuado por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al estimar que falta la necesaria motivación, el control judicial y la debida proporcionalidad y se afirma asimismo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley, e indefensión al haberse incorporado el testimonio del otro procedimiento dos día antes del inicio del juicio.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado, al examinar recursos anteriores, sobre la conformidad con la Constitución y la legalidad ordinaria de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas, al haber existido la debida motivación, haber sido correcto el control judicial y estar presentes las notas de proporcionalidad y necesidad en la injerencia en un derecho fundamental. Tampoco puede sostenerse, como se ha explicado al examinar anteriores recursos, que se hubiera vulnerado el derecho al juez predeterminado por la Ley, apareciendo acorde a derecho la incorporación del testimonio correspondiente a las diligencias tramitadas en Madrid, en otro procedimiento.

No se han producido las vulneraciones constitucionales que se denuncian y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Independientemente de las nulidades invocadas en el anterior motivo se alega que la prueba en la que se sustenta la condena es indiciaria, no reuniendo los requisitos necesarios, e insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

No es eso lo que se infiere de las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia de las que se infiere el protagonismo y el dominio funcional que tuvo esta recurrente en la operación de transportar desde Venezuela a Madrid de casi tres kilos de cocaína.

Así, en la página 47 de la sentencia recurrida se dice que llegado el momento del regreso de Luciano a España el día 25 de Julio, Eusebio se traslado hasta las proximidades del Aeropuerto y mantuvo una conversación con Edurne en la que esta le manifiesta si ha llegado ya Luciano a lo que le contesta "que debe venir el vuelo un poco retrasado que estaba todo de bote en bote, que lo recogía" y Edurne le dice te vienes para acá le damos el dinero que ya lo tenía preparado y que se vaya de una vez "adiós". Ello denota que Edurne no es una mera espectadora de la actividad ilícita de su hermano tiene una intervención principal al menos en esta operación, en general está al tanto de la actividad que desarrollaban su hermano y Eusebio , y tiene un control en cuanto es esta la que determina el importe de lo que se le va a entregar Luciano , así como que una vez que lo haya recogido Eusebio que se valla para el lugar donde está ella. Trascurrido cierto tiempo comienza a impacientarse dado que Luciano no ha abandonado el Aeropuerto y de nuevo Edurne llama a Eusebio , y a continuación, Edurne le da instrucciones en el sentido de que abandone el Aeropuerto. Es decir no sólo es conocedora de la actividad iíicita de su hermano sino que interviene activa y esencialmente, y no de modo auxiliar. El mismo contacto mantiene con Lucio que aun se encuentra en Colombia y le informa de que la operación no ha salido bien. Lucio le insiste en que lo siga llamando. A su vez Lucio habla con su hermana quien puesta en contacto con Eusebio le dice que no valla por su casa. Lucio le dice que llegaba más tarde, sin embargo Edurne adoptando medidas de precaución le indica a Eusebio que no se aproxime al aeropuerto puesto que Luciano tiene embuzonado el teléfono. Eusebio después de marcharse, de nuevo regresa al aeropuerto para comprobar si ha llegado el vuelo y lo confirma. Edurne le da instrucciones en el sentido de que se vaya del lugar y luego que apague el teléfono. Pero junto a estas conversaciones telefónica mantenidas a tres bandas por parte de Lucio , Edurne y Eusebio , en relación al transporte de la sustancia estupefaciente de por sí suficientemente reveladoras de su participación en el delito que se le imputa, consta que por parte de agentes de la guardia civil se desplazaron hasta el aeropuerto donde observaron a Eusebio , en tanto estaba esperando a Luciano que regresaba de Caracas y que no llegó a contactar con Eusebio tras su regreso, puesto que fue detenido y aprehendida la sustancia estupefaciente.

Las pruebas señaladas por el Tribunal de instancia permiten afirmar que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, sobre el protagonismo y dominio funcional de la ahora recurrente en esa operación de tan importante cantidad de cocaína, es perfectamente lógica y de ningún modo arbitraria, existiendo, por consiguiente, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Ofelia

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del 849, apartados 1 y 2 y artículo 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a la tutela judicial efectiva que proclaman los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución .

Se solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación y del debido control judicial, refiriéndose al auto de fecha 3 de abril de 2007 y sus prórrogas y asimismo se denuncia que otro Juzgado distinto acordó diligencias por delito de robo y se negó la intervención por delito contra la salud pública y se dice que se emplearon los mismos oficios para solicitar la intervención telefónica en el presente procedimiento sin la suficiente justificación y sin control judicial. También se cuestiona la entrada y registro en su domicilio.

Este motivo es similar al que se ha formalizado por anteriores recurrentes, siendo de reiterar lo que allí se ha dejado expresado para rechazar la invocada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las intervenciones telefónicas y sus prórrogas se han acordado en motivadas resoluciones judiciales, en las que se justifica la injerencia en ese derecho fundamental, al concurrir razones de proporcionalidad y necesidad en la investigación de graves delitos, habiendo existido el debido control judicial, incorporándose las transcripciones y aportándose los soportes informáticos CD-Rom, con efectiva disponibilidad de ese material por las partes, cuya autenticidad ha sido adverada por el Secretario judicial y procediéndose a la lectura y audición de las conversaciones en el acto del juicio oral, como se recoge al folio 24 de la sentencia recurrida. Lo mismo cabe decir de la entrada y registro realizada en su domicilio, autorizada por resolución judicial debidamente motivada y practicada con las debidas garantías como se infiere de la lectura del Auto judicial y sin que se señalen en el motivo las razones por las que se solicita su nulidad. Por otra parte, las referencias que se hacen al Auto que autorizó la intervención telefónica en las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ciudad Real, ya se ha afirmado, al examinar otros recursos, la licitud y debida motivación del Auto que autorizó dicha intervención.

No se han producido las vulneraciones constitucionales que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del 849, apartados 1 y 2 y artículo 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se reitera la inexistencia de prueba de cargo y que los indicios en los que se apoya la sentencia condenatoria ni son suficientes ni contundentes y no reúnen los requisitos previstos por la jurisprudencia cuando se trata de prueba indiciaria.

El Tribunal de instancia analiza las pruebas que se han podido valorar para acreditar la participación de esta recurrente y así, al folio 44 de la sentencia recurrida, señala que descendiendo al caso que nos ocupa entendemos que la procesada Ofelia , no puede configurar su participación en los hechos como de mera cómplice. Su intervención es activa, esclarecedora es la conversación mantenida el día 19 de diciembre de 2007 con el también acusado Jose Ignacio , en la cual habla no ya de poner en contacto a este con terceros adquirentes o en su caso vendedores de sustancia estupefaciente. Dicha conversación es lo suficientemente clara como para entender que la misma participaba activamente, textualmente dice " Lo que pasa que tenemos algo muy bueno, pongame cuidao le dije yo tenemos una ropa interior muy bonita que nos llega del otro lado no de Colombia, si no de otro lado donde tiene una fábrica y es por llegar o esta aquí ya y es casi inmediatamente que el podamos hacer ver el surtido, hacer llegar el surtido". Dicha conversación es bastante más amplia pero de la misma no cabe deducir que la actividad de Ofelia es meramente auxiliar, ella, es la que pone en contacto a Jose Ignacio , habla de que le interesa el negocio .... Que tienen dinero constante y sonante. Pese a que la defensa insistió que su patrocinada pretendía poner un negocio de lencería, con su escrito de defensa no aportó documentación alguna que así lo verificase, es más el mismo se limitaba a impugnar y solicitar la nulidad de las intervenciones telefónicas, sin que hiciera alusión alguna al registro domiciliario y menos aún que instase su nulidad. Pese a las imputaciones veladas sobre la "perdida de cierta ropa interior durante el registro domiciliario" según consta en el acta levantada al efecto, lo único hallado fue un resguardo de un giro postal a Jose Ignacio , extractos bancarios y libretas de la Caja Rural entre otras. No se halló ni reflejó en el acta la existencia de ropa de lencería. De haber sido así y como indicó la letrada que había una importante cantidad, hubiese llamado la atención tanto del Secretario judicial como de la fuerza actuante que en todo caso lo hubiese reflejado aún cuando no hubiese sido intervenida. Por lo tanto tales manifestaciones deben quedar en eso meras manifestaciones carentes de sustento probatorio alguno. Lo que si resulta acreditado es que Ofelia tenía puntual información e intervención en la actividad ilícita como resulta de la conversación mantenida el día 12 de febrero de 2008, con Jose Ignacio , el primero le comenta la sustancia que va a adquirir y la posibilidad de venderla a un tercero, considerando que la misma es de muy buena calidad, a la que le responde Ofelia que es mejor que hable directamente con él. Ofelia estaba al tanto de la operación y captaba los adquirentes de la sustancia. Es más en otra conversación posterior le comunica que de la sustancia estupefaciente que adquirió Jose Ignacio , no la adquiriría el tercero porque había encontrado su contacto otra de mejor calidad. Corrobora todos extremos las conversaciones mantenidas entre Jose Ignacio y Ofelia en relación a la actividad desarrollada de transporte de la sustancia estupefaciente hasta Malagón, donde fue arrojada por estos cuando trataron de detenerlos la Guardia Civil. Hablan para que un tercero le presten dinero a Aquilino aunque sea con intereses y habla concretamente de 7000 €. No se puede discutir que la protagonistas de tales conversaciones es Ofelia , no sólo ya por el hecho de la audición que se practicó en el acto del juicio, sino por el contenido de las conversaciones especialmente la referida al hecho de la perdida de la sustancia estupefaciente, como por otro lado la solicitud de que necesitaba dinero. De este modo la actuación de Ofelia no es la de un simple colaboradora-favorecedora del favorecedor del tráfico, sino que es la de un favorecedor del tráfico y por lo tanto la propia de un autor del delito siendo su aporte esencial y no prescindible o periférico.

Así las cosas, visto el contenido de las conversaciones telefónicas que se introdujeron en el acto del juicio moral, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del 849, apartados 1 y 2 y artículo 852, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

Se alega falta de motivación en relación a las pruebas contra la ahora recurrente y se remite al primer motivo del recurso.

Es de dar por reproducido lo que allí se ha dejado expresado para rechazar iguales alegaciones.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice producido error en la valoración de los informes periciales relativos a la droga intervenida en cuanto el Tribunal de instancia, tras oír a los agentes policiales y a los especialistas del Instituto de Farmacia estima que no se quebró la cadena de custodia. Y se señala para acreditar ese denunciado error el informe analítico que obra al folio 3179 y los folios 331 3332 en los que obra ampliación de ese informe y el folio 3346 en el que consta un informe sobre valoración de la droga que emita el agente T.I.P NUM014 y además de eso error en la valoración de la prueba se dice producida vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por ruptura de la cadena de custodia en relación a la sustancia incautada.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y eso de ningún modo puede afirmarse en relación a los dictámenes periciales sobre las sustancias estupefacientes aprehendidas, que de ningún modo evidencian error en el Tribual de instancia muy al contrario tales informes se han tenido en cuenta y especialmente su ratificación y ampliación realizada en el acto del juicio oral que han permitido al Tribunal sentenciador recoger, en los hechos que se declaran probados, la naturaleza, cantidad, pureza y valor de las sustancias estupefacientes y rechazar la alegada ruptura en la cadena de custodia.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LOS ACUSADOS Jose Ignacio Y Aquilino

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5.4 , 11.1 , 238.3 º y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de los artículos 18.3 º, 24.1 º y 2º de la Constitución .

Se alega la nulidad de las intervenciones telefónicas y que al no estimarlo así el Tribunal de instancia se ha producido indefensión y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y se hace mención de las diligencias seguidas por robo en otro Juzgado.

Coincide este motivo con el invocado por el primer recurrente, que ha tenido respuesta al examinar ese motivo rechazándose las invocaciones de nulidad que se aducían, siendo de dar por reproducido, para evitar repeticiones, lo allí expresado para rechazar las mismas denunciadas vulneraciones.

Respecto a las pruebas que el Tribunal de instancia ha podido valorar para recoger en los hechos probados los hechos que se imputan a estos dos acusados, son esclarecedoras las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en el seguimiento del vehículo en el que iban como usuarios Aquilino y Pelayo , precedidos por el vehículo conducido por Jose Ignacio , que hacía de lanzadera, quienes describieron su reacción al apercibirse de la presencia policial, arrojando la sustancia estupefaciente por la ventanilla y dándose a la fuga, individuos a los que identificaron sin duda, como se explica por el Tribunal de instancia en el undécimo de sus fundamentos jurídicos en los que se dice que la Sala ha llegado a la convicción en conciencia de estar acreditada la participación de los procesados en el delito enjuiciado con el examen de la prueba practicada, en especial, las diligencias de investigación audición de conversaciones telefónicas, y seguimiento de los encartados llevadas a cabo por los miembros de la Guardia Civil. De un lado contamos con la prueba testifical de quienes participaron en la persecución de los hermanos, como por otro lado la audición de algunas de las conversaciones telefónicas mantenidas con anterioridad y posterioridad a la aprehensión de la sustancia estupefacientes. El agente de la Guardia Civil Num. NUM015 expuso que le dieron el alto una patrulla al vehículo en el que viajaba Aquilino y Pelayo y estos lejos de detenerse continuaron su marcha, es más observó como arrojaron por la ventanilla del copiloto la sustancia estupefaciente que cayó sobre unos sarmientos. Igualmente hace referencia a otro vehículo que le precedía esto es el conducido por Jose Ignacio , que actuaba como de lanzadera. Manifestó que a través de sus compañeros sabía que los acusados hablaban de que habían arrojado la sustancia estupefaciente por la ventanilla del coche. Los acusados huyeron tras tirar el paquete y fueron los agentes los que regresaron sobre sus propios pasos y el personalmente recogió los dos paquetes. Los trasladó hasta la Comandancia donde finalmente se le hizo entrega de los mismos al Instructor de las diligencias. Por su parte el agente de la Guardia Civil num. NUM013 amén de ratificar el atestado expuso de forma clara que participo en la persecución de los vehículos que conducían Aquilino y Jose Ignacio . Que claramente le dieron el alto y estos hicieron caso omiso, huyeron, y observó perfectamente como arrojaron la sustancia estupefaciente, y a la hora en la que ocurrieron los hechos aproximadamente sobre las 16'30 horas, había luz suficiente y pudieron observar la dinámica de cómo acontecieron los hechos. Tal testimonio por sí mismo es suficiente para dar por acreditado los hechos que se le imputan a los acusados, sin embargo el acervo probatorio aún es más amplio y pese a que los acusados negaron en todo momento que hubiesen mantenido conversaciones telefónicas al respecto resultan las mismas esclarecedoras. No existe duda que de los que intervienen en las conversaciones telefónicas son los acusados, los hechos los delatan y que es significativo que arrojasen por la ventana "algo" y que después regresasen para buscarlo y casualmente hablasen del mismo lugar donde recogió la Guardia Civil el paquete esto es en una zona de sarmientos. Así resulta esclarecedora la conversación mantenida el día 14 de febrero de 2008, en la que Aquilino da instrucciones a su hermano en el sentido de que regresen al lugar donde habían tirado la sustancia estupefaciente y que le diga como esta la misma. Es evidente que la versión de los agentes de que habían tirado por la ventana la sustancia, se corrobora con esta posterior conversación en el sentido de que vayan a buscarla. Transcurridos unos minutos de nuevo y cuando Aquilino habla con su hermano y le comenta que "no ve ni torta" le hace referencia a que no la encuentra, Jose Ignacio se pone nervioso y le dice el lugar donde estaba, y refiere que estaba sobre los sarmientos. Continua en el mismo sentido señalando que si estaba la bolsa tienen que estar los paquetes.

Así las cosas, ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Se dice producida tal vulneración al haberse vulnerado la cadena de custodia de las sustancias intervenidas.

Es de dar por reproducido loo que ya se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el acusado Lucio , haciéndose referencia a los argumentos esgrimidos por el Tribunal de instancia para sostener que no se había producido la ruptura denunciada. Ciertamente, el Tribunal de instancia rechazó, con correctos razonamientos la misma denuncia señalado que se ha garantizado la custodia de la sustancia aprehendida el día 14 de febrero de 2008 cuando Pelayo arrojó por la ventanilla del copiloto dos paquetes marrones que finalmente fueron recogido por las fuerzas actuantes. Se trata de la misma que en su día fue analizada. Llegamos a tal conclusión puesto que consta una fotografía de la sustancia aprehendida (folio 2237) que la identifica, así como la identificación realizada por la directora del Área de Sanidad y el Jefe de Sección de la Inspección. Pese a las manifestaciones de las partes de que no consta el resguardo de remisión tal aseveración como más adelante se dirá no se ajusta a la realidad. No hay duda de que la sustancia intervenida y la analizada es la misma. Como hemos indicado en el informe obrante al folio 3331 y 3332 identifica la sustancia aprehendida si comparamos la descripción con la fotografía antes mencionada es claro, de que hablamos de la misma, es más respecto a la sustancia ocupada a Lucio y Eusebio , consta una fotografía al folio 2484 se dice que está envuelta en papel transparente la descripción que realiza los analistas de sanidad converge perfectamente con esta. Llegamos a tal conclusión porque de un lado la sustancia en tanto no fue entregada en sanidad estuvo bajo la custodia del Instructor de estas diligencias, quien de forma bastante expresiva, manifestó que toda la sustancia estupefaciente le fue entregada y custodiada en la caja fuerte de su despacho. Dicha sustancia se identificó perfectamente y no había posibilidad de confusión. Es más consta al folio 3177 de las actuaciones documento de recepción de sustancia decomisadas identifica plenamente los paquetes entregados como por otro lado quien hace entrega de ello el agente de la Guardia Civil num. NUM013 y se dice según oficio de la Guardia Civil que acompaña, que a su vez también se incorporó la relación de las sustancias según oficio de la Guardia Civil, que a su vez se halla incorporado a las actuaciones al folio 3152. Es decir no hay duda de que se entregó la sustancia estupefaciente, que la misma estaba plenamente identificada, y con tal identificación se analizó. Por su lado los analistas y peritos igualmente fueron suficientemente elocuentes, en cuanto que los mismos explicitaron el método de análisis, y manifestaron que si bien ellos no recepcionaban la sustancia, existía un documento que reflejaban quien hacía entrega así como la descripción de los paquetes, que es la misma que ellos recogen en su informe lo que se confirma con el documento obrante al folio 3177. A los folios 3179 y 3180 se recoge el informe analítico sin referencia al informe cuantitativo que se remitió con posterioridad y al que ya hemos hecho referencia. Ciertamente la sustancia aprehendida el 14 de febrero de 2008 no fue entregada hasta el 8 de julio de 2008, ahora bien no por ello hemos de entender que se ha roto la cadena de custodia, la misma estuvo a buen recaudo y en condiciones normales de conservación sin que por ello podamos determinar que la calidad y cantidad de la misma se hubiese alterado, dado que no se verifica que estuviese en ambientes más o menos húmedos o secos, a tal efecto, es interesante el estudio realizado sobre la degradación de la droga por el Instituto de Toxicología de Barcelona, en relación a su almacenamiento durante una antigüedad de 10, 5 2 y un año. Realizado un nuevo análisis de las sustancias llegaron a la siguiente conclusión en relación a la cocaína y heroína: a) la disminución de la riqueza es proporcional al tiempo trascurrido; b) Presenta variaciones medias entre 10 y al 30% que se relacionan con las condiciones de almacenamiento (humedad) y contenido en disolventes provenientes del proceso de elaboración de la droga. Por tanto una perdida de humedad y disolvente da lugar a un aumento de riqueza y en otros casos la humedad da lugar al fenómeno de hidrólisis, provocando una disminución de la riqueza. Este estudio habla de una almacenamiento aproximadamente que data de un año, en nuestro caso no había transcurrido ni tan siquiera cuatro meses, por lo que en nada afectaba a la calidad de la sustancia, y en cualquier caso, dada la pureza de la cocaína en todos los supuestos no tendrían la configuración del tipo agravado de notoria importancia,, por lo que a tal efecto la pureza resulta irrelevante. De todo ello sólo cabe concluir que en ningún momento se ha roto la cadena de custodia y que la droga analizada es la intervenida por los funcionarios policiales, y que no existe dato alguno en las diligencias que permita cuestionar la cadena de custodia que ponen en entredicho las defensas. En consecuencia, termina señalando el Tribunal de instancia, no cabe plantearse duda alguna de que la droga intervenida fue la misma cuyo análisis aparece documentado en la causa.

Haciendo propios estos razonamientos y por lo que en ellos se explica, no se ha producida la quiebra de la cadena de custodia, y los dictámenes periciales recaen sobre las mismas sustancias aprehendidas a los acusados, dictámenes que precisan la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Evelio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de los artículos 18 , 24.1 º y 2º de la Constitución .

Se cuestiona la legalidad de las intervenciones telefónicas y subsidiariamente se dice que el criterio de la Sala es irracional, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva.

Una vez más es de darse por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por los anteriores recurrentes.

El presente motivo tampoco puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de los artículos 18.3 , 24.1 º y 2º de la Constitución .

Se niega la existencia de actividad probatoria en contra del recurrente ni en la fase de instrucción ni en el plenario.

El Tribunal de instancia alcanza la convicción que se refleja en el apartado D) del relato fáctico de que el ahora recurrente iba a realizar, puesto de acuerdo con Segundo e Onesimo , una entrega de cocaína a una persona conocida como Ezequiel , estando prevista la entrega a las 14,30 horas del día 3 de junio de 2008, y teniendo conocimiento los agentes policiales de esa entrega, por el contenido de conversaciones telefónicas escuchadas con autorización judicial, se estableció un dispositivo de vigilancia, y procedieron a la detención de Segundo e Onesimo en la puerta del domicilio del recurrente Evelio , interviniéndose a Onesimo una bolsa que contenía un envoltorio con 142,01 gramos de cocaína, con una riqueza del 29,4%, otro envoltorio con 148,12 gramos de cocaína con una riqueza del 30,9% y otra bolsa de plástico que contenía 198,51 gramos de cocaína con una riqueza de 30,3% que los acusados pretendían vender a terceros y transcurrido unos minutos Evelio abandonó su domicilio siendo igualmente detenido en el mismo portal.

Y el Tribunal de instancia señala las pruebas que le han permitido alcanzar la convicción que refleja en ese relato fáctico y así declara que conforme a las conversaciones mantenidas durante el día tres de junio y cuya audición se practicó en el acto del juicio resulta que, Segundo a quien no le afecta esta resolución ya que prestó su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, llamó a Evelio sobre las 0'32 horas, para informarle que ya tenía en su poder la sustancia estupefaciente y quedaría para el día siguientes sobre las 14'30 horas, expresiones tales como las que dice Segundo "Oye ya lo tengo", "Si si joder si lo llevo encima"..... y dicen a la hora que queda. Pero su vez ya sobre las 12'42 quedan para verse y tal secuencia fue corroborada por los agentes de la guardia civil que en aquel momento estaba efectuando vigilancia, así el agente num. NUM016 ratificó el atestado e informó de que había efectuado vigilancias, e incluso dijo que ese día 3 de junio Evelio salió de su domicilio, lo recogió Segundo en el vehículo marca Peugeot 205. En igual sentido declaró el agente de la guardia civil num. NUM014 , quien realizó vigilancias previamente a la detención de estos, afirmando que cuando acudieron al domicilio de Evelio , Segundo e Onesimo , no portaba nada en las manos, aunque pensaban que por las escuchas telefónicas ya la tenían en su poder. Declaración que es ratificada por el otro agente que igualmente estuvo durante la mañana del día 3 de junio de 2008, efectuando vigilancia a los tres, que intervino exclusivamente en la detención de Segundo e Onesimo , sin que pueda determinar como se produjo la de Evelio y si este llevaba o no droga. Continuaron las conversaciones a lo largo del día y en concreto, la que recibe Evelio de Segundo , en la que hace referencia que a va buscar a Ezequiel y Segundo se acercara a su casa con la sustancia estupefaciente. Continua en la misma tónica en el sentido de quedar para que Segundo , Onesimo y Evelio se encuentren y posteriormente le hagan entrega de la sustancia a Ezequiel . Transcurre el tiempo y pese que Evelio había quedado con Ezequiel este no aparece por lo que deciden los otros tres que se vean en el domicilio de Evelio . Transcurridos aproximadamente unos treinta minutos, y cuando abandonan el domicilio Segundo e Onesimo se procede a su detención portando el segundo la sustancia estupefaciente. Transcurrido unos minutos es detenido igualmente Evelio , cuando trataba de abandonar su domicilio. De lo expuesto hasta el momento se deduce la implicación de los tres acusados, y si bien esta resolución solo afecta a Evelio , no puede decirse que estuviese en contacto para la entrega de documentación de un vehículo, ni por cualquier otro motivo. Resulta ilustrativo que Segundo le manifiesta que ya lo tiene, y además le diga no me hagas hablar más, para a continuación, Evelio le manifieste que Ezequiel que era quien al parecer iba adquirir la sustancia quería estar presente. La declaración de Evelio , tanto aquella que prestó en fase de Instrucción como la prestada en el acto del juicio sólo puede ser valorada en clave de exculpación. Ciertamente hablan de que tenía que entregar una documentación si embargo en el momento de la detención ninguno de los implicados portaba los mencionados papeles. De cuanto hemos expuesto se corrobora la participación del acusado en el delito del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Estos razonamientos que sustentan la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la participación del ahora recurrente en modo alguno puede considerarse como contraria a la lógica, a las reglas de la experiencia o arbitraria, constituyendo material probatorio legalmente obtenido y suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

Y CUARTO. - En el tercer y cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al principio de proporcionalidad y falta de motivación de la sentencia.

Se dice producidas tales vulneraciones constitucionales por falta de motivación y razonamiento en la imposición de la pena del recurrente y se dice que rechazó una propuesta de pena realizada por el Ministerio Fiscal de dos años de condena.

El Tribunal de instancia al folio 56 de la sentencia recurrida explica la individualización de la pena que le fue impuesta al ahora recurrente y señala que habida cuenta de su participación activa en el delito contra la salud publica, su control sobre el mismo, en cuanto era el que organizaba junto a otro al que no le afecta esta resolución, y estaba en contacto con aquel que iba a adquirir la sustancia estupefaciente, por todo ello considera adecuada y proporcionada una pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de condena y multa de dieciocho mil euros con responsabilidad civil subsidiaria de veinte días.

Ha existido, pues, una motivada explicación a la individualización de la pena y el motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 368.1 y 28.1 del Código Penal .

Se alega que no concurren los requisitos que requiere el artículo 368 del Código Penal para dictar sentencia condenatoria y que en el caso más extremo y más desfavorable se debió calificar la participación del recurrente como cómplice y no autor.

El motivo se presenta en franca contradicción con un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y la conducta que se describe en los hechos que se declaran probados, de posesión compartida de casi quinientos gramos de cocaína para su venta a un tercero, se subsume sin duda, en el artículo 368 del Código Penal , correctamente aplicado por el Tribunal de instancia.

Tampoco permite calificar la participación del recurrente como mera complicidad. Muy al contrario, se describe un dominio funcional sobre la posesión de una importante cantidad de cocaína destinada a la venta sin que existan datos o elementos que permitan sostener que su participación era subordinada y secundaria en ese operación de tráfico.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por falta de fundamentación en la condena del recurrente y por no haber resuelto la sentencia sobre la invocación que se hizo de que se había vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa. .

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico undécimo, obrante en la página 50 de la sentencia recurrida, explica las razones por las que se atribuye al ahora recurrente la autoría en una operación de venta de sustancias estupefacientes y analiza las pruebas que le han permitido llegar a esa convicción, pruebas a las que nos hemos referido al examinar el segundo de los motivos de este recurso.

Ha existido, por consiguiente, la debida motivación, careciendo este apartado del motivo de todo fundamento.

Lo mismo cabe decir de la denunciada falta de respuesta por parte del Tribunal de instancia a alegaciones realizadas por la defensa sobre vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley y al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Como se ha dejado expresado al examinar otros recursos, tampoco puede afirmarse vulneración constitucional en el presente caso, por carencia de motivación, o quebrantamiento de forma por falta de respuesta, en relación a la alegada vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley ya que el Tribunal de instancia, a los folios 30 y siguientes de la sentencia recurrida explica las circunstancias en las que se incorporó a las actuaciones el testimonio completo del procedimiento instruido y enjuiciado en Madrid, y en el que únicamente se juzgó a quien fue sorprendido en el Aeropuerto de Barajas-Madrid, con una importante cantidad de cocaína que traía a España y sus conexiones con los personas que pudieran estar relacionadas en ese transporte estaban siendo investigadas y lo siguieron hasta que dos de ellos aparecieron igualmente implicados en otras operaciones que tenían conexión con las que dieron lugar al presente procedimiento, por lo que aparece justificado que las diligencias de Madrid se limitaran a los hechos acaecidos en ese capital y respecto a la única persona sorprendida con la posesión de la droga como se explica por el Tribunal de instancia al señalar, al folio 48 de la sentencia recurrida, que los agentes declararon que lo hicieron así, puesto que aun en ese momento estaba la investigación poco avanzada y era necesario concluirla y determinar cuantas personas habían participado, para proceder a la detención de todos los implicados. Ciertamente de haber intervenido los agentes y proceder a la detención de Edurne , Eusebio y Lucio , es evidente que se hubiese frustrado la operación, sin que puedan olvidarse las relaciones que mantenían unos procesados para con otros, especialmente Aquilino con Lucio , lo que lógicamente hubiese impedido que se detuviese a todos aquellos que lo largo de las intervenciones telefónicas se deducían que se dedicaban a operaciones de trafico de estupefaciente si bien sin concreción en aquel momento. Por lo cual estaba justificada tal actuación pues de otro modo se hubiese sospechado y con ello impedido el esclarecimiento de los hechos que estaba siendo objeto de investigación.

También es de desestimar la alegada indefensión al verse privado de intervenir en ese otro procedimiento ya que ello ha tenido puntual respuesta en la sentencia recurrido -folio 30 de la sentencia- rechazándose toda indefensión ya que las partes estuvieron instruidas de la incorporación del testimonio completo del procedimiento seguido en Madrid y pudieran solicitar cuantas diligencias de prueba hubieran considerado pertinentes.

Así las cosas, no se ha producido los quebrantamientos de forma que se denuncian en el presente motivo que debe ser igualmente desestimado.