STS 957/2013, 17 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución957/2013
Fecha17 Diciembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Valentín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, que le condenó por delito de abusos sexuales a menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Guerrero Tramoyeres; y como recurrida la acusación particular de Asociación Clara Campoamor representada por la Procuradora Sra. García Simal.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, instruyó sumario 6/2011 contra Valentín , por delito de abuso sexual y tenencia de material pornográfico, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vitoria, que con fecha 19 de junio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- Valentín desde las fechas coincidentes con el periodo vacacional de Semana Santa del año 2008 hasta el 27 de febrero de 2011, de modo reiterado y continuo en diversas ocasiones, con ánimo libidinoso y con objeto de satisfacer sus deseos sexuales, abuso sexualmente de la menor Fidela , nacida el NUM000 de 1998 mediando penetración vaginal. Fidela es hija de Tatiana , pareja sentimental de Valentín durante el periodo en que ocurrieron los hechos.

En aquellas fechas (durante las vacaciones de Semana Santa de 2008), con motivo de una estancia de Valentín , Tatiana y Fidela en Tenerife, aprovechando la ausencia de Tatiana , Valentín llevaba a Fidela al cuarto de baño donde la penetró vaginalmente.

Hechos de la misma naturaleza Valentín ha llevado a cabo con Fidela cuando la menor junto con su madre acudían al domicilio de aquél a pasar los fines de semana, aprovechando momentos en los que no podían ser observados por Tatiana , tales como la circunstancia de encontrarse profundamente dormida Tatiana por la medicación que tomaba por ansiedad (agorafagia) y depresión; o cuando Tatiana se ausentaba del domicilio para acudir al trabajo; o cuando ésta salía a pasear al perro; o incluso aprovechando los ratos en que Tatiana se encontraba en la ducha.

Las relaciones sexuales que Valentín mantuvo con Fidela durante el citado período, de forma reiterada, las realizaba con ánimo libidinoso y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, mediante penetraciones vaginales, con el pene y con los dedos, que causaban dolor en Fidela , y penetraciones bucales, además de besos en la boca y tocamientos, sin el consentimiento válido de Fidela , menor de 13 años, aprovechando la diferencia de edad y que era la pareja sentimental de la madre de la menor, seduciendo a ésta. Asimismo enseñó a Fidela el modo de masturbarle, y hacerle felaciones, y pretendía realizar penetración anal pero finalmente no logró su objetivo ante la negativa de la menor.

Como consecuencia de dichas relaciones sexuales Valentín rompió el himen de la menor Fidela en su cara posterior, resultando himen dehisciente, no íntegro, resultado de dilatación tras relación sexual con penetración.

El 5 de febrero de 2011 cuando Valentín acudió solo con Fidela , al encontrarse Tatiana trabajando, a una comida familiar para celebrar el cumpleaños de una prima de Tatiana de nombre Raquel , después de la comida Valentín llevó a Fidela a su domicilio donde cometió hechos de la naturaleza descrita.

Asimismo y como última vez el sábado 26 de febrero de 2011 y el domingo 27 de febrero de 2011, en el domicilio de Valentín , aprovechando que Tatiana se encontraba dormida convalenciente de una operación quirúrgica que se le practicó el 18 de febrero de 2011, abuso sexualmente de Fidela mediante penetración.

Como consecuencia de estos hechos la menor Fidela ha padecido sintomatología compatible contrastorno mixto ansioso depresivo en seguimiento y tratamiento psicológico desde Agosto de 2010 y que precisa tratamiento, con ansiedad, decaimiento anímico, sintomatología depresiva y trastorno de sueño, pensamientos recurrentes, dificultades de concentración (afectando al rendimiento escolar con dificultades para alcanzar los objetivos escolares). También presente un conocimiento sexual precoz e inadecuado para su edad. Destaca el fuerte sentimiento de culpabilidad al sentir que ha traicionado a su madre, y también estigmatización, con miedo de sentirse rechazada por futuras parejas si saben que ha mantenido anteriormente relaciones sexuales con otra persona. Valentín ha utilizado la seducción para situar a Fidela en un rol de adulto con capacidad de responder a sus demandas sexuales y en la que la menor se habría acabado adaptando a este modelo relacional sin capacidad de identificar la situación abusiva.

De acuerdo con los informes médicos elaborados no se puede prever los efecots a medio y largo plazo de las vivencias referidas, dada la edad de la menor y tiempo trascurrido pero sí es muy probable que la vivencia deformada de la sexualidad que ha sufrido tenga influencia en su posterior desarrollo psicosocial.

  1. - Valentín poseía almacenados en su ordenador portátil marca ACER modelo Aspire 5630, diversos archivos pornográficos en cuya elaboración habían sido utilizados menores de edad, archivo guardado para su propio uso para satisfacer sus deseos sexuales; concretamente tenía 149 imágenes de pornografía infantil. Asimismo el acusado visionó en el citado ordenador 18 vídeos de pornografía infantil que tenía almacenados en dispositivos externos y nombrados con palabras relacionados con pornografía infantil. De estos vídeos 8 se encontraban almacenados en la carpeta del ordenador \Folder Lock \Locker del programa de cifrado "Folder Lock", es decir, el acusado los había almacenado con protección cifrada de forma que para acceder a ellos era necesario conocer la clave de acceso al programa "Folder lock". Todos estos archivos había sido almacenados por el acusado intencionadamente para su uso para satisfacer sus deseos sexuales.

  2. - No ha quedado acreditado que Valentín procediera a la distribución a través de redes informáticas de los archivos de contenido pornográfico de naturaleza pedófila".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenar a Valentín como autor de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de trece años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Fidela y a Tatiana a menos de 200 metros de su persona, domicilio o cualquier otro lugar donde se encuentren o que sea frecuentado por las mismas y de comunicarse por cualquier medio durante 20 años. Asimismo como autor de un delito de corrupción de menores en la modalidad de tenencia de pornografía infantil sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el timpo de la condena.

Condenar a Valentín , como responsable civil directo, a que indemnice a Fidela en la persona de su representante legal en la cantidad de sesenta mil euros en concepto de indemnización por los daños morales causados, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Condenamos al acusado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Procédase al decomiso del ordenador portátil ACER ASPIRE 5630 y firme la sentencia dese el destino legal.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Valentín , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO Y OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por consignar concepto jurídicos que implican predeterminación del fallo respecto del delito de abusos sexuales y del delito de posesión de pornografía infantil.

SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución Española en relación al derecho a la presunción respecto de los abusos sexuales cometidos sobre la menor.

CUARTO Y QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 181.1.3 y 4 d ) y 74 y art. 183.4. d) del Código Penal .

SEXTO.- al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución Española en relación al derecho a un proceso con las debidas garantías, tutela judicial efectiva y el derecho a la intimidad personal del art. 18 de la Constitución Española .

SÉPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 180.2 del Código Penal .

NOVENO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución Española en relación al derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de diciembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de presente recurso de casación condena recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena de 13 años de prisión. También es condenado por un delito de corrupción de menores, en su modalidad de posesión de pornografía infantil, a la pena de nueve meses de prisión. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado desde la semana Santa de 2008 hasta el 27 febrero 2011, de modo reiterado y continuo en diversas ocasiones realizó con la menor perjudicada nacida el NUM000 1988, esto es desde los 9 años de edad, agresiones sexuales que se detallan como las penetraciones vaginales, bucales y el intento de anal sufrido por la perjudicada, así como otros actos de indudable contenido sexual.

En el primer y octavo motivo formaliza una impugnación por quebrantamiento de forma del artículo 851. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que denuncia que el hecho probado tiene conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, impugnación que concreta con la expresión de los siguientes términos que, a su juicio, predeterminan el fallo: abuso sexual, penetraciones, penetración vaginal, sin consentimiento válido de Ainoa, ánimo libidinoso, pornografía infantil, guardado para su propio uso para satisfacer sus deseos sexuales. De conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala el vicio procesal consistente en el empleo en el hecho probado de términos que predeterminan el fallo tiene su base en la causación de indefensión al recurrente que se ve imposibilitado de formalizar una impugnación casacional por error de derecho cuando el propio hecho probado anticipa el fallo y la subsunción en el tipo penal al expresar, en dicho relato fáctico, el contenido típico del delito por el que ha sido condenado. En consecuencia, el vicio procesal causante indefensión y que debe ser anulado requiere que la expresiones predeterminantes sean jurídicas, estén recogidos en la tipicidad correspondiente, y sean conocidas exclusivamente por juristas no perteneciendo al lenguaje común. Las expresiones que recoge recurrente no adolecen de defecto procesal toda vez que son comunes, son conocidas por la ciudadanía y empleadas de forma habitual, y no forman parte de la tipicidad del delito por el cual ha sido condenado. Por ello, tampoco produce la indefensión necesaria al permitir la formalización del recurso en los términos que realiza.

SEGUNDO

Analizamos conjuntamente los motivos segundo y tercero de la impugnación formalizada. Ambos son coincidentes en la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, si bien el recurrente los desglosa para separar su contenido argumentativo.

El recurrente realiza una meritoria labor para seleccionar aquellos apartados de la declaración de la menor y constatar la existencia de contradicciones, de falta de persistencia en la declaración y de ausencia de corroboraciones ajenas a su testimonio, criterios que esta Sala ha empleado, no como reglas de valoración de la prueba personal, sino como criterios orientativos dirigidos a los órganos jurisdiccionales para proceder a una valoración racional de la prueba practicada en los términos que exige el artículo 120 de la Constitución y 717 siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal cuando refiere la valoración racional de la prueba.

Como dijimos es la STS 482/2013, de 4 de junio , "En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (STS 568/2007, de 26 de junio )". La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido reiteradamente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal , si la valoración es racional.

En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido a estos supuestos como "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de quien acusa y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo.

La lectura del acta del juicio oral, de la motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la Ley procesal , pone de manifiesto que nos encontramos ante una situación en la que la prueba, valorada por el tribunal que ha dispuesto de la inmediación precisa, incide sobre el hecho del ataque a la libertad, afirmada por la testigo perjudica y negada por el acusado. El examen de la convicción la proporciona las corroboraciones al testimonio de la víctima que el tribunal destaca y expresa en la fundamentación.

Desde la perspectiva expuesta el motivo debe ser desestimado. En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

  1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo 4 de intervención o participación en el hecho de una persona.

  2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Se trata de meros criterios para posibilitar una motivación racional de la convicción conforme al art. 120 CE y 717 LECrim .

El tribunal de instancia destaca en el fundamento de derecho segundo los fundamentos de su convicción es apoyar el testimonio de la víctima, de su madre, de otros dos testigos y los informes médicos y ginecológico y forense, del Instituto nacional de toxicología y en el informe de la unidad de evaluación integral, así como documental obra ante la causa. Sobre todos ellos destaca la declaración de la menor que es objeto de valoración por el tribunal, sin que esa función pueda ser sustituido por la valoración que de esa declaración haga la parte acusada a través de su defensa. El tribunal ha percibido de forma inmediata esa declaración y ha destacado aquellos aspectos que considera relevantes para la formación de su convicción. Así lo motiva la sentencia expresando las razones que le llevan a otorgar credibilidad a esa declaración y que no sólo parten de la percepción inmediata de la prueba, pues el tribunal señala las coincidencias de esa declaración con la de otros testimonios, incluso llega a señalar la coincidencia de los actos agresivos a la libertad de la menor con prácticas sexuales con su pareja. Esa percepción inmediata de la prueba le lleva afirmar que su testimonio es detallado y preciso, reflejando aspectos de esa declaración, su persistencia y la ausencia de móviles espurios a esa declaración. Particular relevancia tiene en el caso las corraboraciones, no sólo de la madre, pareja del acusado, sino también por la documental consistente en expresión escrita de los hechos que realizó a una doctora. Los informes médicos ginecológicos corroboran la realidad de penetraciones vaginales que son ratificados también por la prueba pericial forense. Además el informe del Instituto nacional de toxicología confirma la presencia de restos de semen humano en muestras recogidas a la menor, restos casi insuficientes para obtener el ADN, pero corroboran por sus fechas la declaración de la menor en cuanto a la realización de un último acto contenido sexual por parte del acusado. El tribunal también ha valorado la pericia de la unidad de evaluación integral sobre la credibilidad y las secuelas psicológicas parecidas por la menor a consecuencia de los hechos.

En esa resolución constatamos que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación y esa actividad ha sido racionalmente valorada y expuesta en la motivación de la sentencia, razones que lo llevaron a la desestimación de los motivos opuestos.

TERCERO

En los motivos cuarto y quinto denuncia el error de derecho del número uno del artículo 849 de la Ley procesal penal por el que entiende que se ha aplicado indebidamente el artículo 181.1.3 y 4 d ) y 74 y 183.4 del Código penal .

La subsunción de los hechos lo ha sido en los artículos 183 apartado uno, al tratarse de una menor de 13 años; apartado 3, pues medió acceso carnal; y 4 d), porque la ejecución del delito el autor se ha prevalido de la relación de superioridad derivado de la condición de pareja conviviente con la madre de la menor. Además el delito es continuado, conforme al artículo 74 del Código penal .

La queja del recurrente en el motivo cuarto se refiere a que el hecho probado no expresa un acometimiento del autor del hecho delictivo frente a la víctima. La desestimación es procedente porque como resulta del hecho probado la modalidad comisiva se refiere a la realización de actos sobre una menor de 13 años para la que no es preciso, en su modalidad de número uno del artículo 183 la realización de la acción, violencia o intimidación.

En el motivo quinto también denuncia el error de derecho en esta ocasión referido a la aplicación de la agravación del artículo 183.4 d) del Código, la ejecución del delito de valiéndose de una relación de superioridad o parentesco. Entiende que se ha producido una doble valoración del procedimiento, derivada de la edad y de la relación de superioridad por ser el compañero de su madre.

El hecho probado se describe tanto la minoría de edad a que se refiere el apartado 1 del artículo 183, como el acceso carnal a que se refiere el número 3 del artículo 183 del Código penal . Por lo que se refiere a la agravación derivada del prevalimiento, la reforma introducida en el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 que es de aplicación a los hechos, se refiere su apartado d) a que en la ejecución del delito el autor se haya prevalido de una relación de superioridad. Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. En el hecho concurren esos datos. En primer lugar, el acusado es la pareja sentimental de la madre y es conviviente con la menor lo que, sin duda, es aprovechado para la ejecución del delito pues esa circunstancia de convivencia es la que el autor aprovecha para acometer a la víctima menor de 13 años y realizar los actos de indudable contenido sexual y las penetraciones que se declaran probadas. Para esa ejecución nada tiene que ver la edad de la víctima, por lo tanto no supone una doble valoración del hecho de la minoría era sino una valoración de una parte de la minoría de edad de 13 años para conformar la agresión, y por otra, para facilitar la ejecución del delito el dato la convivencia y el de ser pareja de la madre es aprovechado por el autor para la ejecución del hecho delictivo en los términos que se declaran probadas.

No es atendible el resto lo argumentación del recurrente en la medida en que va dirigido a reiterar la impugnación formalizada por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

CUARTO

En estos dos motivos de la oposición denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución , el derecho al proceso debido con garantías; en relación al artículo 18 de la Constitución , denuncia la realización del registro y el volcado de información contenida en el ordenador del recurrente afirmando que se vulneró su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

El motivo se refiere a la condena por el delito de tenencia de material pornográfico infantil y argumenta que se procedió al registro del ordenador con la sola autorización de la secretaria judicial, es decir sin autorización judicial y posteriormente al volcado de la información contenida en dicho ordenador esta vez ya sin autorización ni siquiera de la secretaria del juzgado.

El motivo se desestima. Contrariamente a lo que sostiene el recurrente la intervención del ordenador y otros efectos que se encontraba en el interior de la vivienda es autorizada por el propio acusado entonces imputado y el recurrente en su declaración en el juzgado y lo realiza a presencia de su abogado. Consta en las actuaciones que el propio acusado asistió a la intervención de los efectos y proporcionó la contraseña que permitía el acceso al ordenador. En el folio 82 de las actuaciones una licencia de la secretaria judicial documentar la comprobación de la disco duro del ordenador a través de un programa y se hace constar que "se visualizan algunos de los archivos y son manifiestamente de contenido de pornografía sexual de menores". Se añade que el contenido de ese disco se traslada a un dispositivo USB.

Desde lo expuesto ninguna vulneración al derecho fundamental se ha producido por otro motivo se desestima.

QUINTO

Denuncian el séptimo dos motivos de la impugnación la indebida aplicación hecho probado de artículo 189.2 y refiere que en el hecho probado no hay dato alguno que señale la minoría de edad del contenido pornográfico que se relata. La vía impugnatoria elegida debe partir del hecho probado y éste, en el particular que interesa a la resolución del motivo, refiere que el acusado posee almacenados en su ordenador diversos archivos pornográficos en cuya han sido utilizados menores de edad, archivo guardado para su propio uso para satisfacer sus deseos sexuales; concretamente tenía 149 imágenes de pornografía infantil." Refiere, a continuación, que desde el citado ordenador visionó otros videos de pornografía infantil a través de dispositivos externos y que habían sido almacenados por el acusado intencionadamente para su uso.

Consecuentemente y desde el hecho probado, el motivo se desestima.

SEXTO

En el noveno motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas. Concreta su denuncia en el hecho de que un tribunal incorporó por la vía del artículo 729 de la Ley procesal un escrito aportado por una testigo que refería haber recibido de la madre de la perjudicada y que a juicio del tribunal podría contribuir a dar credibilidad al testimonio de la menor.

El motivo se desestima. La incorporación se refiere a la testifical de la Sra. Benita quien expuso disponer de un documento sobre los hechos denunciados en su día por la que sí se los había comunicado. El tribunal acordó su incorporación a la causa previa audiencia de las partes y lo hizo con apoyo artículo 729 de la Ley Enjuiciamiento Criminal sin que las partes del en el que se opusieron a esa unión, todo ello sin elaboración de esta documentación no como elemento de imputación sino de corroboración a la testifical oída. Esa incorporación no genera indefensión alguna a la defensa y el tribunal lo ha valorado junto al resto de actividad probatoria.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Valentín , contra la sentencia dictada el día 19 de junio de 2013 por la Audiencia Provincial de Álava , en la causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales a menores. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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