STS 959/2013, 18 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 959/2013 |
| Fecha | 18 Diciembre 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Simón Bullido.
El Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 4170/11, seguido por delito contra la salud pública, contra Benigno y Jose Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, que con fecha 20 de Febrero de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Unico.- Ha sido probado, y así expresa y terminantemente se declara que siendo aproximadamente las 16.50 horas del día 9 de agosto de 2011, los acusados Benigno (mayor de edad y sin antecedentes penales) y Jose Antonio (mayor de edad y ejecutoriamente condenado como responsable de un delito contra la salud pública por sentencia de 24 de noviembre de 2008, cuyo cumplimiento se encontraba en situación de suspensión condicional), se encontraban en la Playa de la Barceloneta de Barcelona con la intención de vender sustancias estupefacientes de manera concertada.- De esta manera, Benigno -que encubría y facilitaba su intención mediante la venta de refrescos- se acercó a Lucas , turista que se encontraba tomando el sol en la indicada playa. Tras una breve conversación, Benigno ofreció al turista la venta de hachis, marihuana y cocaína, aceptando el bañista la compra de estas sustancias. Tras ello, Benigno telefoneó a Jose Antonio , quien se acercó al lugar portando a Benigno 2 envoltorios conteniendo 0,917 gramos de cocaína (con una pureza base del 6,6%), una bolsita conteniendo 1,770 gramos de marihuana (con una riqueza de deltatetrahidrocannabinol del 10,21%) y un trozo de hachis con un peso de 2,599 gramos (con una riqueza de deltatetrahidrocannabinol del 4,6%).- Benigno entregó toda esta sustancia a Lucas a cambio de 100 euros, guardándose el vendedor 50 euros y entregando una cantidad idéntica a Jose Antonio , quien inmediatamente abandonó el lugar de los hechos.- Los hechos fueron presenciados por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con número de identificación profesional NUM000 y NUM001 . Mientras el primero de los agentes se acercó al lugar para proceder a la detención de Benigno , el segundo de ellos se dirigió a detener a Jose Antonio , pudiendo apreciar que este entregaba el dinero recibido a un tercero que no pudo ser identificado, por abandonar el lugar a la carrera tan pronto como vió que el agente policial se acercaba a Jose Antonio ". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos: 1. A Benigno como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en cuantía de 100 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- 2. A Jose Antonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , concurriendo en él la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en cuantía de 100 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- Todo ello condenándoles como les condenamos al pago de las costas procesales causadas y acordándose como se acuerda el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautada.- Para el cumplimiento de la pena que se les impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiere computado en otra". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO: Al amparo del art. 849-1 º y 2º LECriminal por indebida aplicación del art. 22-8º C.P .
SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 C.E .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Diciembre de 2013.
La sentencia de 20 de Febrero de 2013 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Benigno y a Jose Antonio como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal , concurriendo en Jose Antonio la concurrencia de la agravante de reincidencia a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Contra la expresada sentencia ha formalizado recurso de casación exclusivamente el condenado Jose Antonio que impugnó la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia que aplicó el Tribunal de instancia.
Dicha denuncia la desarrolló a través de dos motivos que encauzó, respectivamente por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal por indebida aplicación del art. 22-8º del Cpenal , y por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales por quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al deber de motivación de la concurrencia de tal circunstancia de agravación.
Abordaremos conjuntamente ambos motivos dada la identidad de cuestiones que suscitan.
Segundo.- El recurrente considera que no debió apreciarse la agravante de reincidencia porque en la hoja histórico-penal del mismo obrante al folio 39 de la causa incorporada a los autos a instancia del propio Juzgado de Instrucción nº 13 consta la existencia de la condena impuesta al ahora recurrente en sentencia por tráfico de drogas por parte del Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona con fecha de firmeza de la sentencia de 28 de Noviembre de 2008 , siendo la condena impuesta de un año de prisión, y toda vez que los hechos ahora enjuiciados tuvieron lugar el 9 de Agosto de 2011, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, sobre la exigencia de que deben constar todos los datos fácticos que acrediten la vigencia del antecedente, considera el recurrente que ante la ausencia de más datos sobre la posible suspensión de condena, habría que estimar que dicha suspensión se concedió en igual fecha de la firmeza, y que hubiese sido por plazo de dos años (mínimo previsto en el art. 81 Cpenal ), por lo que en todo caso, el 28 de Noviembre de 2010 ya tendría cancelado el antecedente y por tanto no podría operar tal agravante de reincidencia cuando cometió el delito ahora enjuiciado que fue, como ya se ha dicho, el día 9 de Agosto de 2011.
Complementa su argumentación diciendo que si bien es cierto que el Ministerio Fiscal interesó por otrosí , que se recabase testimonio de la sentencia condenatoria anterior que tenía el recurrente certificando la fecha de la concesión del beneficio de la suspensión así como del tiempo por el que le fue concedida dicha suspensión, estima el recurrente que aunque tal prueba que fue aceptada y practicada, constando en la causa los nuevos datos solicitados, tal prueba --se dice-- no debió ser admitida ni tenida en cuenta , con cita de la STS 1111/1999 de 6 de Julio que ningún apoyo ofrece a la sugestiva tesis del recurrente sobre la imposibilidad de tener en cuenta tal testimonio.
Tercero.- Es obvio que el Ministerio Fiscal tiene plena legitimidad para solicitar los testimonios que se precisen a los efectos de acreditar la vigencia de un antecedente penal , siendo momento hábil para hacerlo el escrito de conclusiones provisionales , como fue el caso --folio 75 de la Instrucción--, constando al folio 31 del Rollo de la Audiencia testimonio del auto de suspensión de condena de la anterior sentencia por resolución de 14 de Abril de 2010, y por tiempo de dos años , de donde resulta que cuando cometió el delito ahora enjuiciado, lo fue durante el tiempo de suspensión como expresamente se reconoce en el factum de la sentencia, por lo que este argumento "complementario" carece de toda fuerza a los efectos pretendidos.
Más aún, en lo referente a la argumentación inicial de estimar que la concesión del beneficio de la suspensión de condena -- ante la ausencia de datos al no poder tener en cuenta los datos solicitados y recibidos sobre la concesión de tal suspensión--, hubiera debido coincidir con la fecha de la firmeza y hubiera sido por dos años con lo que el antecedente quedaría cancelado el 28 de Noviembre de 2010, tampoco es admisible porque olvida el recurrente que de acuerdo con el art. 136 del Cpenal , además de tener cumplida la pena deben transcurrir los plazos de "seguridad" que dicho artículo establece que a la vista de la pena impuesta en la condena anterior es de tres años , a contar "....desde el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión....", que en la hipótesis más favorable sería la misma fecha de la firmeza, esto es el 28 de Noviembre de 2008, por tanto el plazo de seguridad de tres años concluiría el 28 de Noviembre de 2011 y al haberse cometido los hechos ahora enjuiciados el 9 de Agosto de 2011, es claro que el antecedente penal no sería cancelable ex art. 136 Cpenal .
En el presente caso , debe tenerse en cuenta que la suspensión de condena se concedió por auto de 14 de Abril de 2010 como ya se ha dicho.
Cuarto. - En conclusión, ninguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente para justificar su tesis de que no procedía la aplicación de la agravante de reincidencia por lo que procede el rechazo del recurso formalizado.
Más aún, el primero de los motivos discurre por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal que tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados, pues bien, en ellos se nos dice expresamente que la condena anteriormente impuesta al recurrente "....se encontraba en situación de suspensión condicional cuando cometió el nuevo hecho ahora enjuiciado...." con lo que se incurre en causa de inadmisión en relación a tal motivo primero que opera como causa de desestimación en este momento .
Por lo que se refiere al motivo segundo , en donde se anuda la falta de motivación de tal agravante a la falta de datos fácticos que justificarían tal aplicación. La denuncia debe decaer en la medida que constando los datos fácticos suficientes para acreditar que el antecedente no podía ser cancelado , su fundamentación obrante en el f.jdco. segundo cubre las exigencias requeridas, y por otra parte la pena responde a las exigencias del art. 66-3º del Cpenal al haberse impuesto la pena en la mitad superior de la pena en abstracto prevista al delito --drogas que causan grave daño o tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal --, que prevé una pena situada entre el año y seis meses de prisión hasta los tres años menos un día, y dentro de ese abanico impuso la mitad superior en la extensión de dos años y tres meses de prisión.
Procede el rechazo del recurso .
Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Antonio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, de fecha 20 de Febrero de 2013 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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