STS 718/2013, 26 de Noviembre de 2013

Ponente:IGNACIO SANCHO GARGALLO
Número de Recurso:1175/2011
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:718/2013
Fecha de Resolución:26 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

INCENDIO. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS. No se advierte un error notorio o arbitrariedad en la valoración del alcance de los beneficios dejados de obtener, ya que, sobre la base de la doctrina antes expuesta del alcance de la revisión de la valoración de la prueba con ocasión de un recurso extraordinario por infracción procesal, sin perjuicio de si cabrían otras valoraciones razonables, la alcanzada por el tribunal de instancia ni incurre en un error notorio ni se la puede tachar de arbitraria, pues resulta lógico que se haya basado en el elaborado por el perito judicial, que parte de una base de cálculo para la indemnización por concepto de pérdida de beneficios que, además, había sido aceptada por la demandada en su oposición al recurso, sin que fuera necesario haber tenido en consideración la cláusula de ajustabilidad prevista en el contrato de seguro, que ni funda la reclamación contenida en la demanda ni es oponible por la demandada frente a esta reclamación. Nos encontramos ante otro caso en que sin tener que juzgar si la valoración realizada por la Audiencia, acerca del alcance del perjuicio por el beneficio dejado de obtener, es la más correcta, no se advierte que sea arbitraria ni que incurra en un error notorio. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, han visto el recurso extraordinario por infracción procesal y los recursos de casación interpuestos respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Madrid.

Los recursos fueron interpuestos por las entidades Zurich Insurance Plc, Sucursal en España y Gecalial S.L., representadas por la procuradora Adela Cano Lantero y la entidad Acciona Infraestructuras S.A.U. representada por la procuradora Gloria Messa Teichman.

Es parte recurrida la entidad Proing Ingeniería S.L., que no se ha personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

  1. La procuradora Adela Cano Lantero y el procurador Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de las entidades Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y Gecalial, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Madrid, contra las entidades Acciona Infraestructuras, S.A. y Proing Ingeniería S.L., para que se dictase sentencia:

    "por la que, estimando íntegramente la presente demanda, condene solidariamente a ambas demandadas a pagar, en total, la cantidad de 14.090.513,09 €, según el siguiente desglose:

    1) A Gecalial S.L., la cantidad de 10.301.936,07 €, más los intereses legales devengados por la misma en los términos expresados en el Fundamento de Derecho X del presente escrito.

    2) A Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., la cantidad de 3.788.577,02 €, más los intereses legales devengados por la misma en los términos expresados en el Fundamento de Derecho X del presente escrito.

    3) A ambas demandantes, las costas del procedimiento.".

  2. La procuradora Gloria Messa Teichman, en representación de la entidad Acciona Infraestructuras, contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia :

    "desestimando la demanda formulada y absolviendo de ella a mi representada, condenando al actor al pago de las costas del procedimiento.".

  3. La procuradora Elena López Macías, en representación de la entidad Proing Ingeniería S.L., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

    "desestimando la demanda formulada y absolviendo de ella a mi representado, condenando al actor al pago de las costas del procedimiento.".

  4. El Juez de Primera Instancia núm. 47 de Madrid dictó Sentencia con fecha 30 de marzo de 2009 , con la siguiente parte dispositiva:

    "FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por los procuradores Dña. Adela Cano Lantero y D. Victorio Venturini Medina, en representación de las mercantiles "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.", y "Gecalial S.L." respectivamente, debo absolver y absuelvo a las entidades "Acciona Infraestructuras S.A." y "Proing Ingeniería S.L." de todos los pedimentos de la misma, con expresa imposición a la parte actora de las costas de este procedimiento.".

    Tramitación en segunda instancia

  5. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones respectivas de las entidades Gecalial S.L.U. y Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A..

    La resolución de este recurso correspondió a la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de fecha 15 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "FALLAMOS: La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero, en representación de "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." y "Gecalial, S.L.", contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1404/2007; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

    1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por los Procuradores Doña Adela Cano Lantero y D. Victorio Venturini Medina, en representación de "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." y "Gecalial, S.L.", como actoras, contra "Acciona Infraestructuras, S.A." y "Proing Ingeniería, S.L.", como demandadas; se acuerda condenar solidariamente a las demandadas al abono de las cantidades que señalamos a continuación:

    A "Gecalial, S.L.":

    - 6.785.429,02 € en concepto de daños materiales no indemnizados por los seguros concertados.

    - 394.609,77 € por indemnización a los familiares de las víctimas mortales del incendio.

    - 765.312 € derivados de la pérdida de beneficios no indemnizada por la póliza de daños.

    A "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.":

    - 3.132.897,76 € en concepto de daños materiales indemnizados en virtud de la póliza de daños.

    - 525.000 € por pérdida de beneficios, cantidad que ha abonado a "Gecalial, S.L." a tenor de la póliza de daños.

    2.- Dichas cantidades devengarán interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

    3.- Siendo desestimadas el resto de las pretensiones contenidas en la demanda.

    4.- No efectuándose pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en la primera ni en la segunda instancia. ".

    Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

  6. La procuradora Gloria Messa Teichman, en representación de la entidad Acciona Infraestructuras, S.A.U., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª.

    Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

    " 1º) Infracción de los arts. 317, apartado 1 º, y 319.1 de la LEC .

    2º) Infracción de los arts. 317, apartado 1 º, y 319.1 de la LEC en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española .

    3º) Infracción del art. 346 de la LEC .

    4º) Infracción del art. 346 de la LEC .

    5º) Se renuncia a este motivo.

    6º) Infracción de los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución e infracción del art. 348 de la LEC .

    7º) Infracción del art. 348 de la LEC .

    8º) Infracción del art. 348 de la LEC .

    9º) Infracción del art. 218.1 de la LEC .

    10º) Infracción de los arts. 317, apartado 1 º, y 319.1 de la LEC .

    11º) Infracción de los arts. 317, apartado 1 º, y 319.1 de la LEC en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española .

    12º) Se renuncia a este motivo.

    13º) Infracción de los arts. 326.1 y 319 de la LEC .

    14º) Se renuncia a este motivo.

    15º) Infracción de los arts. 326.1 y 319 de la LEC .

    16º) Infracción del art. 348 de la LEC .

    17º) Infracción del art. 348 de la LEC .".

    Los motivos del recurso de casación fueron:

    "1º) Infracción del art. 1101 en relación con el 1104 del Código Civil .

    2º) Infracción de los arts. 1104 y 1902 del Código Civil .

    3º) Infracción de los arts. 1091 y 1256 del Código Civil .

    4º) Infracción del art. 1103 del Código Civil .

    5º) Infracción del art. 1902 del Código Civil en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española .

    6º) Infracción del art. 7.1 del Código Civil .

    7º) Infracción del art. 1 de la LCS en relación con el art. 1091 del Código Civil .".

  7. La procuradora Adela Cano Lantero, en representación de las entidades Gecalial, S.L.U. y Zurich Insurance Plc, Sucursal en España (sucesora de la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.), interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª.

    Los motivos del recurso de casación fueron:

    "1º) Infracción de los arts. 1106 y 1107 CC en relación con el art. 1101 CC , por cuanto el importe reclamado en concepto dela pérdida de la subvención es un daño sufrido por Gecalial como consecuencia del incendio de la nave siniestrada (y, por tanto, incluido como "daño indemnizable" de acuerdo con los arts. 1106 y 1107 CC ) y del que deben responder las demandadas en cuanto responsables del incendio por responsabilidad contractual, por aplicación del art. 1101 CC .

    2º) Infracción de los arts. 1106 y 1107 CC , en relación con el art. 1101 CC . Indebida aplicación del art. 241.4º de la LEC .

    3º) Infracción del art. 1100 CC , en relación con el art. 1108 CC .".

  8. Por diligencia de ordenación de fecha 19 de mayo de 2011, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª, tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y recursos de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

  9. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente las entidades Zurich Insurance Plc, Sucursal en España y Gecalial S.L., representadas por la procuradora Adela Cano Lantero y la entidad Acciona Infraestructuras S.A.U. representada por la procuradora Gloria Messa Teichman y como parte recurrida la entidad Proing Ingeniería S.L., que no se ha personado ante este Tribunal Supremo.

  10. Esta Sala dictó Auto de fecha 14 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "1.- ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la "ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.U" contra la Sentencia dictada, el 15 de octubre de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 138/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1404/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid.

    2.- ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "GECALIAL S.L" y ,"ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A", contra la Sentencia dictada, el 15 de octubre de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 138/2010 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1404/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid.".

  11. Dado traslado, las representaciones procesales respectivas de las entidades Gecalial S.L.U. y Zurich Insurance Plc, Sucursal en España y Acciona Infraestructuras, S.A.U., presentaron escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.

  12. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2013, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de antecedentes

  1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

    i) La sociedad Campcarne, S.A. (hoy Gecalial, S.L.), para la realización de las obras de ampliación y modernización de una planta de productos cárnicos en la localidad de Rivas de Vaciamadrid, contrató con Proing Ingeniería, S.L. el proyecto y la dirección técnica de la obra, el 20 de enero de 1999, y con Nesco Entrecanales Cubiertas, S.A. (hoy, Acciona Infraestructuras, S.A.), la ejecución de la obra, el 17 de junio de 1999.

    ii) Esta obra debía realizarse en dos fases: la primera, afectaba a la zona norte, destinada a la producción; y la segunda, a la zona sur, que se destinaba anteriormente a la sala de despiece y cámara de refrigeración.

    La primera fase fue entregada provisionalmente el 16 de enero de 2001 y estas instalaciones empezaron a funcionar, mientras comenzaban las obras de la segunda fase.

    iii) En esta fase segunda, el día 1 de octubre de 2001, se produjo un incendio a consecuencia del cual murieron dos empleados y las instalaciones de la primera fase quedaron parcialmente destruidas.

    Dos fueron los focos del incendio, tal y como se describe en el informe de la policía judicial, que inspeccionó el lugar después del siniestro: uno "originado por partículas de metal incandescente desprendidas durante los trabajos de corte por fusión realizados sobre las vigas y columnas metálicas de la estructura de la segunda planta que se estaba demoliendo para su reforma"; y otro "sobre el segundo tejado de la nave, situado por debajo del nivel del primero y al lado de la esquina de la pared del edificio antiguo". Ambos focos resultan "coincidentes (salvando la diferencia de altura) con los puntos donde se han estado realizando los cortes por temperatura en las vigas y columnas de la estructura metálica que se estaban demoliendo". De tal forma que la fuente de calor que originó el incendio "fue el calor desprendido por las partículas incandescentes metálicas desprendidas durante los trabajos de corte por fusión realizados sobre las vigas y columnas metálicas de la estructura de la segunda planta que se estaba demoliendo para su reforma".

    Aquel día se desarrollaron trabajos de oxicorte, pues apareció un soplete con todo su equipo en el lugar donde estaban las vigas cortadas, y los empleados que llevaban a cabo la reforma estaban en aquel momento en la obra.

  2. Por el perjuicio, la compañía de seguros Zurich indemnizó a Gecalial en 3.788.577,02 euros. Archivada la causa penal, se presentó la demanda que dio inicio a este procedimiento en la que se pedía la condena solidaria de Acciona y Proing Ingeniería a satisfacer a Gecalial la cantidad de 10.301.936,07 euros y a Zurich el importe de 3.788.577,02 euros, más los intereses legales devengados.

  3. Esta pretensión, desatendida en primera instancia, fue estimada en parte en apelación, al considerar la Audiencia, conforme a los hechos probados expuestos, que la responsabilidad en la causación del incendio era imputable a la contratista y a la ingeniería que dirigía las obras, a quienes condenó solidariamente a pagar las siguientes cantidades:

    i) A favor de Gecalial: 6.785.429,02 euros en concepto de daños materiales no indemnizados por los seguros concertados; 394.609,77 euros por indemnización a los familiares de las víctimas mortales del incendio; y 765.312 euros derivados de la pérdida de beneficios no indemnizada por la póliza de daños.

    ii) A favor de Zurich: 3.132.897,76 euros en concepto de daños materiales indemnizados en virtud de la póliza de daños; y 525.000 euros por pérdida de beneficios, cantidad que ha abonado a Gecalial a tenor de la póliza de daños.

    La sentencia de apelación expresamente desestima la pretensión de que se indemnizara a la demandante por la pérdida de la subvención de 385.186.731 Ptas., que en la demanda se atribuye al incendio. Y en cuanto al importe correspondiente a los informes periciales, la Audiencia entiende que se trata de costas procesales, conforme al art. 241.4º LEC .

  4. Frente a la sentencia de apelación, la representación de Acciona interpone recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de 17 motivos, y recurso de casación.

    La sentencia también ha sido recurrida en casación por las dos demandantes, Gecalial y la aseguradora Zurich.

    Recurso extraordinario por infracción procesal de Acciona

  5. Formulación de los motivos primero y segundo . El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de los arts. 317.1 º y 319.1 LEC , al no haber tenido en cuenta la sentencia recurrida las conclusiones fácticas alcanzadas por los autos de 18 de septiembre de 2003 y 25 de noviembre de 2004, dictadas por el juzgado de instrucción que tramitó las diligencias previas abiertas con ocasión del siniestro, según las cuales no había prueba de la existencia de trabajos de oxicorte el día del siniestro.

    El citado auto de 18 de septiembre de 2003 acordaba el archivo parcial de las diligencias previas, y el posterior de 25 de noviembre de 2004 desestimaba los recursos de reforma interpuestos frente al primero y confirmaba el archivo.

    El segundo motivo , que se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE porque, como consecuencia de lo anterior (no haber partido de las conclusiones fácticas alcanzadas por los autos de 18 de septiembre de 2003 y 25 de noviembre de 2004), la sentencia recurrida se basa en unas premisas erróneas.

    Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  6. Desestimación de los motivos primero y segundo . El primer motivo debe desestimarse porque las normas que se denuncian infringidas, los arts. 317.1 y 319.1 LEC , no son normas reguladoras de la sentencia. Como hemos declarado en otras ocasiones, por ejemplo en la Sentencia 725/2011, de 18 de octubre , las normas procesales reguladoras de la sentencia, a que se refiere el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , son las que se recogen en la Sección 2ª del Capítulo VIII del Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 216 a 222 ).

    La desestimación del segundo motivo se justifica porque el auto de sobreseimiento provisional de unas diligencias penales, basado en que no existían indicios suficientes para atribuir la causa del incendio a la conducta negligente de los trabajadores que realizaban las labores de demolición de las naves de la zona sur, sobre las que se iban a realizar las obras de la segunda fase, no constituye, como pretende el recurrente, ninguna premisa fáctica ineludible del posterior enjuiciamiento civil con ocasión del ejercicio de la acción de responsabilidad civil. El auto de sobreseimiento de las diligencias previas, que justifica el archivo provisional de la instrucción, aunque se funde en que hasta ese momento no existen indicios que permitan atribuir la causación del incendio a la conducta dolosa o culposa de los trabajadores que ejecutaban las obras de demolición, no impide que en el posterior pleito civil puedan practicarse pruebas sobre el origen del incendio y, de acuerdo con ellas, concluir que el incendio fue causado por los trabajos de oxicorte que desarrollaban aquellos trabajadores, a los efectos de determinar la correspondiente responsabilidad civil por los daños derivados del incendio.

    Al respecto, conviene recordar la doctrina expuesta por esta Sala sobre el carácter vinculante de lo resuelto por los tribunales de otras instancias jurisdiccionales, en relación con la interpretación del alcance de la eficacia de cosa juzgada material en sentido positivo del art. 222.4 LEC . Es jurisprudencia que el " art. 222.4 LEC se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos pudiera producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica" ( Sentencias 23/2012, de 26 de enero , y 532/2013, de 19 de septiembre ). Pero este no es el caso, ya que los autos invocados no declaran probado ningún hecho, tan sólo dejan constancia de que hasta el momento no existían pruebas de que pudiera atribuirse la causa del incendio a una conducta negligente de quienes realizaban los trabajos de demolición. En última instancia, como concluye la citada sentencia 532/2013, de 19 de septiembre , "los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes".

  7. Formulación de los motivos tercero y cuarto . El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se formula al amparo del ordinal 3º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías procesales cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión. En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida infringe el art. 346 LEC , en relación con la falta de ratificación del informe de la policía judicial, pues no debía haber sido objeto de valoración por carecer de ratificación en el acto del juicio.

    La misma cuestión, que el tribunal de apelación haya tenido en consideración el informe de la policía judicial, sin que hubiera sido objeto de ratificación en el acto de juicio, con infracción del art. 346 LEC , se invoca en el cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE .

    Procede desestimar los dos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  8. Desestimación de los motivos tercero y cuarto . El informe de la policía judicial fue aportado con la demanda. Este informe, que contiene valoraciones técnicas sobre cuál pudo ser la causa del incendio, concluye que éste vino provocado por los trabajos de oxicorte que realizaban los empleados que ejecutaban las obras de demolición. Este informe es valorado por el tribunal de instancia junto con el resto de los medios de prueba, y de hecho la sentencia se refiere a cada uno de ellos. El tribunal de apelación, después de analizar el resto de los informes, llega a la convicción de que la causación del incendio ocurrió como se describe en el informe de la policía judicial, que a estos efectos coincide con el del cuerpo de bomberos de la Comunidad de Madrid. Este medio de prueba es válido y la sentencia puede apoyarse en él para considerar probados unos determinados hechos, aunque el que elaboró el informe no haya sido llamado a ratificarse en su informe en el acto del juicio. Ello sin perjuicio de que pudiera pedirse por las partes esa ratificación, como hicieron los demandantes, que no los demandados (que ahora formulan la objeción), y el juez la considere oportuna, que no fue el caso. El hecho de que el juez no estime oportuna la ratificación del informe, a petición de la parte que lo aportó, ni más adelante haga uso de la facultad que le confiere el art. 346 LEC para pedir aclaraciones al perito, que en todo caso presupone que las necesita, no impide basarse en dicho informe para resolver.

  9. Formulación de los motivos sexto, séptimo y octavo . El recurso renuncia al quinto motivo por entender que se encuentra comprendido en el sexto , que se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en concreto, los relativos a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la indefensión. En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida habría infringido el art. 348 LEC , al haber realizado una errónea valoración del informe de la policía judicial. También se denuncia que la sentencia recurrente en vez de basarse en la totalidad de la prueba, lo ha hecho sólo en este informe, sin atender a la prueba testifical. Además, se afirma que la sentencia no acredita la realidad del principal hecho controvertido: que el día del siniestro se produjeran trabajos de corte con soldadura.

    El séptimo motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en concreto, los relativos a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la indefensión. En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida habría infringido el art. 348 LEC , al haber realizado una errónea valoración del informe del cuerpo de bomberos de Madrid que intervinieron en la extinción del incendio, pues de él no cabe extraer la prueba de que aquel día se hubieran realizado trabajos de corte con soplete.

    El octavo motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en concreto, los relativos a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la indefensión. En el desarrollo del motivo se vuelve a denunciar la infracción del art. 348 LEC , al considerar que la sentencia lleva a cabo una valoración errónea de la prueba pericial consistente en los informes emitidos por Gidai e Intimac, que acreditan los relevantes errores incurridos en el informe de la policía judicial, que lo invalida como prueba para justificar el origen y la causa del incendio. Se denuncia también que estos informes dejaron de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

    Procede desestimar estos motivos por las razones que exponemos a continuación

  10. Desestimación de los motivos sexto, séptimo y octavo . Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la Sentencia 326/2012, de 30 de mayo , "la valoración de la prueba es función de instancia, y tan sólo cabe, excepcionalmente, justificar un recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencias 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo )". El recurso, cuando denuncia una valoración manifiestamente errónea, indebida y arbitraria, de los informes periciales aportados por las partes, en relación con la causa del incendio, lo que pretende es sustituir la realizada por el tribunal de instancia por la suya.

    La Audiencia, después de analizar, no sólo los informes de la policía judicial y del cuerpo de bomberos, sino también los realizados a instancia de los demandantes y de los demandados, otorga mayor fuerza de convicción al informe de la policía judicial, en relación con la causa y el desarrollo del incendio, en lo que coinciden el informe de los bomberos y de los peritos de la demandante. En esta valoración no existe ninguna arbitrariedad, pues la conclusión alcanzada se encuadra dentro de las posibles y lógicas, a la vista de los reseñados medios de prueba, sin que este tribunal deba volver a realizar, como en realidad pretende el recurso, un nuevo enjuiciamiento sobre los hechos. Tan sólo podemos revisar si la valoración es manifiestamente errónea o arbitraria, y, en este caso, claramente no lo es, pues no es ilógico, como justifica la propia Audiencia, otorgar mayor objetividad respecto de la determinación de la causa del incendio a la policía judicial y a los bomberos que intervinieron nada más producirse el incendio, y no constituye ningún dislate, una vez revisado el resto de los informes periciales, concluir que la causa del incendio guarda relación con los trabajos de oxicorte, máxime cuando consta que había un soplete destinado a estos trabajos en el lugar donde se inició el incendio.

  11. Formulación de los motivo noveno . El noveno motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto el art. 218.1 LEC , en relación con la exhaustividad y congruencia. La sentencia habría dejado de resolver uno de los puntos litigiosos objeto de debate, que es la posible concurrencia de culpas en el resultado dañoso, que la demandada alegó en el motivo quinto de oposición al recurso de apelación.

    Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  12. Desestimación del motivo noveno . Para la desestimación del motivo, basta advertir que la demandada, ahora recurrente, no objetó la concurrencia de culpas en su contestación a la demanda, y por lo tanto no fue objeto de enjuiciamiento en la primera instancia. Es algo que suscitó en su escrito de oposición al recurso de apelación, como una cuestión nueva, en la medida en que se basaba en cuestiones no discutidas en la primera instancia. De este modo, tampoco puede ahora aducirse para justificar la denunciada incongruencia de la sentencia de apelación. Esta no ha podido incurrir en incongruencia al omitir un pronunciamiento sobre esta cuestión nueva, pues era ajena al objeto litigioso y quedaba fuera de la controversia.

  13. Formulación de los motivos décimo, décimo primero y décimo tercero . El décimo motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los arts. 317.1 y 319.1 LEC , al no haber recogido la sentencia recurrida las conclusiones de hecho contenidas en el auto de 25 de noviembre de 2004, del juzgado que instruyó las diligencias previas abiertas por la causación del siniestro, respecto del defectuoso planteamiento y funcionamiento de las medidas de prevención de riesgos de los trabajadores de la nave que resultó incendiada.

    Esta misma cuestión (no haberse tenido en cuenta las conclusiones de hecho contenidas en el auto de 25 de noviembre de 2004, del juzgado que instruyó las diligencias previas abiertas por la causación del siniestro, respecto del defectuoso planteamiento y funcionamiento de las medidas de prevención de riesgos de los trabajadores de la nave que resultó incendiada) es invocada para justificar el mo tivo décimo primero , que se ampara ahora en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE .

    En la formulación del recurso se renuncia al motivo décimo segundo , por entender que se halla incluido en los motivos anteriores.

    El motivo décimo tercero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en concreto, los relativos a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la indefensión. En el desarrollo del motivo se denuncia la infracción de los arts. 326.1 y 319 LEC , al no haberse tomado en consideración los documentos privados que fueron aportados por los demandantes, señalados con los núms. 20, 49 y 50, de los que se deduce una aceptación por parte de Gecalial de su responsabilidad en la causación de los daños personales sufridos por sus trabajadores fallecidos a consecuencia del incendio.

    En la formulación del recurso se renuncia al motivo décimo cuarto , por considerar que está incluido en varios de los motivos anteriores.

    Procede desestimar estos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  14. Desestimación de los motivos décimo, décimo primero y décimo tercero . En primer lugar, el motivo décimo debe desestimarse porque, como ya argumentamos en el fundamento jurídico 6, los arts. 317.1 y 319.1 LEC no son normas reguladoras de la sentencia. Las normas procesales reguladoras de la sentencia, a que se refiere el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , son las que se recogen en la Sección 2ª del Capítulo VIII del Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 216 a 222 ).

    Por lo que respecta a los motivos décimo primero y décimo tercero , que cuestiona la valoración de la prueba, en relación con la eficacia del auto de 25 de noviembre de 2004 y de los documentos reseñados en la formulación del motivo décimo tercero, como afecta a la acreditación de un hecho nuevo respecto de los que conformaron el objeto litigioso (la posible actuación negligente de la dueña de la obra en la causación del daño que supuso la muerte de sus dos trabajadores, a los efectos de apreciar "concurrencia de culpas"), carece de la relevancia pretendida.

  15. Formulación de los motivos décimo quinto, décimo sexto y décimo séptimo.

    El motivo décimo quinto también se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en concreto, los relativos a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la indefensión. En el desarrollo del motivo se denuncia la infracción de los arts. 326.1 y 319 LEC , al no haberse tomado en consideración el documento núm. 6 de los demandantes, que consiste en el contrato de obra, que acredita que Acciona convino la ejecución de la obra civil sin hacer referencia a las obras relativas a la instalación eléctrica, que fueron ejecutadas por otro contratista.

    Aquí se pretende discutir el origen del incendio, que la sentencia recurrida no atribuye a un cortocircuito, sino a las obras que indiscutiblemente fueron asumidas y desarrolladas por la contratista, directa o indirectamente.

    El motivo décimo sexto se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en concreto, los relativos a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la indefensión. Se denuncia una errónea valoración del informe pericial de Aquilia, que acredita que Acciona no ejecutó las obras de instalación eléctrica, que sí lo fueron ejecutadas por la empresa Edasa Ingeniería y Montaje, S.A.

    El motivo décimo séptimo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , en concreto, los relativos a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la indefensión. En el desarrollo del motivo se denuncia la infracción del art. 348 LEC , al considerar que la sentencia ha incurrido en una errónea valoración de los informes periciales sobre la pérdida de beneficios elaborados por Asevasa, RTS Revenga y Asociados, Íñigo y Raúl , aportados por los demandantes. El recurso se queja de que la sentencia haya seguido el dictamen de este último perito, en el que no se aplica la cláusula de ajustabilidad.

    Procede desestimar estos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  16. Desestimación de los motivos décimo quinto , décimo sexto y décimo séptimo . Los motivos décimo quinto y décimo sexto se apoyan en una premisa falsa, pues la sentencia de apelación no determina la responsabilidad de las demandadas sobre la base de que la causación del incendio fue debida a un cortocircuito, sino que, apoyada en los informes de la policía y de los bomberos, entiende que el incendio se produjo con ocasión de los trabajos de oxicorte, realizados por empleados de una subcontrata de Acciona. No existe por lo tanto ninguna valoración errónea del contrato de obra y del informe pericial de Aquilia, sin perjuicio de que resulte de aplicación lo argumentado en relación con la valoración de la prueba respeto del origen o causa del incendio en el fundamento jurídico 10.

    Tampoco se advierte un error notorio o arbitrariedad en la valoración del alcance de los beneficios dejados de obtener, ya que, sobre la base de la doctrina antes expuesta del alcance de la revisión de la valoración de la prueba con ocasión de un recurso extraordinario por infracción procesal (fundamento jurídico 10), sin perjuicio de si cabrían otras valoraciones razonables, la alcanzada por el tribunal de instancia ni incurre en un error notorio ni se la puede tachar de arbitraria, pues resulta lógico que se haya basado en el elaborado por el perito judicial, que parte de una base de cálculo para la indemnización por concepto de pérdida de beneficios que, además, había sido aceptada por la demandada en su oposición al recurso, sin que fuera necesario haber tenido en consideración la cláusula de ajustabilidad prevista en el contrato de seguro, que ni funda la reclamación contenida en la demanda ni es oponible por la demandada frente a esta reclamación. Nos encontramos ante otro caso en que sin tener que juzgar si la valoración realizada por la Audiencia, acerca del alcance del perjuicio por el beneficio dejado de obtener, es la más correcta, no se advierte que sea arbitraria ni que incurra en un error notorio.

    Recurso de casación de Acciona

  17. Formulación de los siete motivos de casación . El primer motivo de casación se funda en la infracción del art. 1101 CC , en relación con el art. 1104 CC , bajo la consideración de que Acciona no habría incurrido en responsabilidad alguna, porque el incendio no fue ocasionado por ninguno de sus trabajadores ni por empleados de sus subcontratistas

    El segundo motivo denuncia la infracción de los arts. 1104 y 1902 CC , porque se ha conculcado la jurisprudencia que los interpreta sobre el nexo o relación de causalidad, ya que se funda la imputación objetiva en meras hipótesis y conjeturas que ni siquiera pueden ser conceptuadas como probabilidades cuantificadas.

    El motivo tercero denuncia la infracción de los arts. 1091 y 1256 CC , porque no entraba dentro de lo pactado la ejecución de las obras relativas a la instalación eléctrica.

    El cuarto motivo se basa en la infracción del art. 1103 CC porque, aun aceptando a efectos dialécticos que el incendio hubiera sido ocasionado por los trabajos de oxicorte realizados por empleados de una subcontrata de Acciona, ello no sería óbice para que la sentencia, a la hora de fijar la cuota de responsabilidad de los distintos sujetos intervinientes en el curso causal de los daños, hubiera tomado en consideración la existencia de "concurrencia de culpas" derivada de un defectuoso o inexistente funcionamiento de las señales acústicas de aviso de incendios y el nulo funcionamiento del sistema antiincendio.

    El quinto motivo se funda en la infracción del art. 1902 CC , en relación con el art. 24.1 CE , porque la sentencia ha condenado a Acciona a pagar 394.609,77 euros, sin que los perjudicados por el fallecimiento de los trabajadores de Gecalial hayan ejercitado contra Acciona ninguna acción por responsabilidad civil extracontractual, ni se haya declarado judicialmente, con anterioridad a este proceso, la responsabilidad civil de Acciona en relación con tales fallecimientos.

    El sexto motivo se funda en la infracción del art. 7.1 CC , en lo concerniente a la doctrina de los actos propios, por haber admitido Gecalial su propia responsabilidad en relación con los daños acaecidos, al aceptar su responsabilidad frente a los perjudicados del fallecimiento de sus dos empleados y pagado la correspondiente indemnización.

    El motivo séptimo se funda en la infracción del art. 1 LCS , en relación con el art. 1091 CC , porque en la cuantificación del daño sufrido por Gecalial en concepto de pérdida de beneficios, el perito ha infringido las condiciones contractuales del seguro de las que sus conclusiones valorativas traen causa.

    Procede desestimar los siete motivos de casación por las razones que exponemos a continuación.

  18. Desestimación de los siete motivos de casación . Hemos agrupado todos los motivos de casación porque la mayoría incurren en el vicio que esta Sala suele denominar hacer supuesto de la cuestión, ya que se apoyan en unos hechos ajenos a los declarados probados, y, en algún caso, se refieren a hechos y cuestiones nuevas, respecto de las que configuraron en la fase de alegaciones de la primera instancia el objeto del litigio.

    Hemos de partir de los hechos acreditados por el tribunal de instancia, cuya sentencia es recurrida en casación, a los que nos hemos referido en el primer fundamento jurídico, y que no han quedado alterados, a pesar de lo pretendido en el recurso extraordinario por infracción procesal, porque este último ha sido desestimado íntegramente.

    Bajo estas advertencias, es fácil advertir que el primer motivo se apoya en una premisa errónea, pues no coincide con lo declarado probado, ya que en la instancia consta acreditado que la causa del incendio guarda relación con la ejecución de los trabajos de oxicorte, que eran realizados por trabajadores de la empresa a quien los subcontrató Acciona. Del mismo modo, el motivo tercero se apoya en que la causa del incendio sería un cortocircuito, imputable a quien se encargaba de la instalación eléctrica y no a Acciona, lo que no sólo no ha sido declarado probado en la sentencia recurrida, sino que obvia que sí se ha probado que el incendio fue debido a los trabajos de oxicorte. En cuanto a los motivos cuarto y sexto , toma en consideración algo que ha quedado fuera del objeto litigioso, que es la posible responsabilidad del dueño de la obra en la muerte de sus dos empleados, como consecuencia del incendio, a los efectos de oponer la concurrencia de culpas.

    El motivo segundo cuestiona la relación de causalidad entre la conducta de los empleados de la subcontrata que realizaban los trabajos de oxicorte y los daños derivados del incendio, lo que es una cuestión fáctica, ajena al recurso de casación.

    Para la desestimación del motivo quinto basta considerar que las demandantes ejercitan una pretensión indemnizatoria respecto de los perjuicios que el incendio les han reportado, entre los que se encuentra la indemnización que han tenido que abonar por la muerte de los dos trabajadores de Gecalial, en atención al especial régimen de responsabilidad derivado de la relación laboral, y que no excluye la posibilidad de que el empleador y su aseguradora, que ha abonado parte de la indemnización, puedan repetir contra el causante del incendio.

    La desestimación del séptimo motivo deriva de que el precepto que se denuncia infringido, el art. 1 LCS , en relación con el art. 1091 CC , respecto de la cuantificación de la pérdida de beneficios, no resulta de aplicación, pues frente a las demandadas, era irrelevante para la cuantificación de este perjuicio lo pactado entre Gecalial y su aseguradora en el contrato de seguro.

    Recurso de casación de Gecalial y Zurich

  19. Formulación de los tres motivos de casación . El primer motivo se funda en la infracción de los arts. 1106 y 1107 CC en relación con el art. 1101 CC , por cuanto el importe reclamado en concepto de la pérdida de la subvención es un daño sufrido por Gecalial como consecuencia del incendio de la nave siniestrada (y, por tanto, incluido como "daño indemnizable" de acuerdo con los arts. 1106 y 1107 CC ) y del que deben responder las demandadas en cuanto responsables del incendio por responsabilidad contractual, en aplicación del art. 1101 CC .

    El segundo motivo se funda en la infracción de los arts. 1106 y 1107 CC , en relación con el art. 1101 CC , por cuanto el concepto de "coste de peritaciones" es un daño causado a Gecalial y a Zurich como consecuencia del incendio de la nave siniestrada (y, por tanto, incluido como "daño indemnizable" de acuerdo con los art. 1106 CC ) y del que deben responder las demandadas en cuanto responsables del incendio, al amparo del art. 1101 CC . La infracción denunciada trae causa, en este apartado, de la indebida aplicación del art. 241.4º LEC , ya que el "coste de peritaciones" reclamado no se refiere a la actuación de los peritos que han intervenido en el presente proceso, sino a los costes de los que intervinieron extrajudicialmente y con anterioridad al inicio del proceso, en la determinación de la causa del siniestro, del daño sufrido por Gecalial como consecuencia del mismo, y del importe de tal daño indemnizable al amparo de la póliza de seguro suscrita con Zurich.

    El motivo tercero se funda en la infracción del art. 1100 CC , en relación con el art. 1108 CC , por cuanto los intereses objeto de condena deben computarse desde la fecha en que las demandadas incurrieron en mora ( art. 1108 CC ) y la mora se produjo desde que se exigió a las demandadas por primera vez el pago de la indemnización por los daños causados ( párrafo primero del art. 1100 CC ), todo ello de conformidad con lo solicitado en la demanda.

    Procede estimar los dos primeros motivos y desestimar el tecero, por las razones que a continuación exponemos individualizadamente y que vienen precedidas de una consideración común.

  20. Consideración común. Con carácter previo al análisis de cada uno de los tres motivos, que se apoyan en la normativa correspondiente a la responsabilidad civil contractual, debemos aclarar que en el presente caso la exigida en la demanda y apreciada en la sentencia goza de esta naturaleza. Las demandadas son condenadas a responder por los daños y perjuicios ocasionados en el cumplimiento de las obligaciones asumidas con sus respectivos contratos de obra, que alcanzaba a la realización de la prestación convenida con la asunción de las medidas de seguridad necesarias para evitar un siniestro como el acaecido, un incendio debido a la negligencia de quienes realizaban los trabajos de corte por temperatura en las vigas y columnas de la estructura metálica que se estaban demoliendo en la segunda fase.

    De este modo, la responsabilidad de los demandados se ampara en el art. 1101 CC y resultan de aplicación el resto de las normas concordantes, entre las que se encuentran los arts. 1106 y 1107 CC , respecto del alcance de la indemnizacion, y los arts. 1100 y 1108 CC , sobre el devengo de intereses.

  21. Estimación del primer motivo . La sentencia de instancia no reconoció a Gecalial el derecho a ser indemnizado por la pérdida de la subvención que la Comunidad de Madrid le había otorgado para la realización de las nuevas instalaciones en Rivas, denominado "proyecto de modernización y mejora tecnológica de sala de despiece de porcino y fábrica de productos y elaborados cárnicos", el 27 de octubre de 1999, por entender que la pérdida de esta indemnización fue debida a que no pudo verificarse la inversión porque no se aportó la justificación en el plazo concedido, y para cuando se hizo no hubo tiempo de verificarlo ya que entonces ocurrió el incendio, sin que este siniestro pueda calificarse de fuerza mayor. Para denegar que la responsabilidad indemnizatoria se extienda a la pérdida de la subvención, la sentencia recurrida se apoya en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 2006 que ratificó la procedencia de la pérdida de la subvención, pues el incendio no debía calificarse como fuerza mayor que determinara la imposibilidad de justificar la realización del proyecto subvencionado.

    La sentencia recurrida confunde las razones por las que, desde la perspectiva administrativa, puede considerarse bien denegada la subvención, al no constar que se hubiera realizado el proyecto subvencionado, debido a un hecho que no tiene la consideración de fuerza mayor, con las que deberían haberse tenido en cuenta para apreciar si todo ello, la pérdida de la subvención por la reseñada causa, fue debido al incendio y por ello es una consecuencia negativa sufrida por Gecalial susceptible de ser indemnizada al amparo del art. 1106 CC .

    En este sentido, no puede negarse que, conforme al art. 1106 CC , la pérdida de la subvención, ya concedida, sea un beneficio dejado de obtener y que la pérdida derive del incendio, en la medida en que impidió verificar la realización del proyecto subvencionado. En consecuencia, procede casar la sentencia en este extremo y reconocer a Gecalial el derecho a ser indemnizado en el importe de la subvención que perdió a consecuencia del incendio, más los intereses que pagó correspondientes a lo que tuvo que devolver (2.213.829,56 euros).

  22. Estimación del segundo motivo de casación . La demanda reclamaba, como parte de la indemnización por el perjuicio sufrido por las demandantes a consecuencia del incendio, el precio que tuvieron que abonar por los informes periciales previos al proceso. Estos costes de peritaciones ascienden a 142.755,72 euros, en el caso de Gecalial, y a 130.679,26 euros, en el caso de Zurich.

    En ocasiones no es fácil distinguir entre, por una parte, los honorarios de los peritos que elaboran los informes periciales aportados como tales por el demandante o por el demandado, al amparo de lo previsto en los arts. 335 y ss. LEC , o la repercusión del coste de la pericial judicial, y, por otra, el coste de valoraciones y peritaciones que con anterioridad al ejercicio de las acciones civiles de responsabilidad hubieran tenido que recabarse para la constatación de las causas del siniestro y la determinación de los daños, destinados a ser empleados en actuaciones previas al litigio.

    El art. 241.1 LEC distingue entre gastos del proceso y costas: los primeros son "aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos..." , entre los que se incluye, con el número 4º, los "( d ) erechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso ". Consecuentemente, caso de haber condena en costas, sólo pueden incluirse en la tasación los gastos del proceso que tienen la consideración de costas. En el caso de gastos ocasionados por peritaciones y tasaciones, sólo podrían incluirse en la tasación los honorarios del perito que hubiere intervenido como tal en el proceso, por haber elaborado un informe pericial de parte y lo que hubiera tenido que abonarse como anticipo al perito judicial, así como el coste de la comparecencia de un testigo perito al acto del juicio.

    Los costes de los informes y valoraciones que hubieren sido aportadas al juicio no como prueba pericial, al amparo de lo regulado en los arts. 335 y ss. LEC , sino como documentos que contienen, además de información, valoraciones técnicas, no tienen la consideración de gastos procesales susceptibles de ser reembolsados como costas, en caso de condena a la otra parte, sin perjuicio de que la comparecencia al juicio del testigo perito hubiera podido ocasionar un gasto encuadrable en el nº 4 del art. 241.1 LEC .

    En nuestro caso, los gastos de peritaciones que se reclaman, no como costas, sino como gastos que sufrieron las demandantes como consecuencia del siniestro, no son susceptibles de ser calificados como prueba pericial de parte, al amparo de los arts. 335 y ss. LEC , al margen del valor probatorio que tengan las informaciones y apreciaciones vertidas en dichos informes, y de que podría pedirse el interrogatorio de sus autores como testigos peritos. Consecuentemente, no debería haberse denegado su inclusión en la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incendio, bajo el razonamiento de que su reclamación estaría supeditada a la condena en costas y a su previa tasación, porque no tienen esta consideración de costas. De este modo, procede estimar el segundo motivo de casación. A la vista de la justificación de los gastos de las periciales y de que las mismas, en atención a la complejidad del siniestro y la dificultad de cuantificar los perjuicios, y a las diferentes instancias en las que ha sido necesario acreditar tales extremos, se estima justificada la consideración de tales valoraciones y peritaciones como gastos ocasionados por el siniestro, y por lo tanto indemnizables al amparo del art. 1106 CC , en relación con el reseñado art. 1101 CC .

  23. Desestimación del motivo tercero de casación . El recurso pretende que el devengo de intereses por algunas de las indemnizaciones estimadas en la sentencia devenguen no desde la demanda (12 de septiembre de 2007), como se acordó en la sentencia recurrida, sino desde que Gecalial instó un acto de conciliación frente a Acciona, el 5 de septiembre de 2002.

    Para analizar la cuestión, debemos partir de la misma jurisprudencia invocada por la sentencia recurrida para situar el inicio del devengo de los intereses desde la presentación de la demanda, que se halla recogida en la sentencia citada 370/2010, de 17 de junio , con referencias a otras anteriores: "(e)n materia de intereses moratorios, esta Sala, especialmente a partir del Acuerdo de Pleno de 20 de diciembre de 2.005, ha consolidado una nueva orientación en el sentido de mitigar el automatismo de la regla encarnada en el brocardo "in illiquidis non fit mora" sustituyéndola, con carácter general, por la del canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia o no de condenar al pago de los intereses y la concreción del "dies a quo" del devengo. Se toman como pautas para ponderar la racionalidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias propias del caso. Se atiende, fundamentalmente (...) a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía".

    El lapso de tiempo que media entre la primera reclamación hecha por Gecalial a Acciona, el 5 de septiembre de 2002, y la presentación de la demanda por parte de Gecalial y Zurich frente a Acciona y a Proing Ingeniería, el 12 de septiembre de 2007, se justifica por las negociaciones habidas entre Gecalial y su aseguradora, y por otras actuaciones por medio de las cuales se ha podido clarificar el alcance de los daños y la cuantificación de su indemnización, razón por la cual, bajo el mismo criterio invocado en la reseñada jurisprudencia, resulta razonable la solución adoptada por la Audiencia, al situar el comienzo del devengo de intereses no en el acto de conciliación, sino en la demanda, cuando ya estaba más clarificado el alcance de los daños y su cuantificación.

    Costas

  24. Desestimados los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación de Acciona Infraestructuras, S.A., procede imponerle el pago de las costas ocasionadas por dichos recursos.

    Estimado el recurso de casación de Gelical, S.L. y Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., no procede hacer expresa condena en costas.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación de Acciona Infraestructuras, S.A., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 10ª) de 15 de octubre de 2010, que resuelve el recurso de apelación (rollo 138/2010 ) interpuestos contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Madrid de 30 de marzo de 2009 , dictada en el juicio de ordinario núm. 1404/2007, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Gecalial, S.L. y Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., contra la reseñada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 10ª) de 15 de octubre de 2010 , en el sentido de ampliar la condena de los demandados (Acciona Infraestructuras, S.A. y Proing Ingenieria, S.L.) a indemnizar solidariamente: a favor de Gecalial, S.L., 2.213.829,56 euros por la subvención perdida y 142.755,72 euros por los gastos de peritaciones; y a favor de Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., 130.679,26 euros por los gastos de peritaciones; más los intereses que estas cantidades hayan devengado desde la presentación de la demanda. Todo ello sin que proceda hacer expresa condena por las costas de este recurso de casación.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.