STS 933/2013, 12 de Diciembre de 2013

1. - La sentencia núm. 176/2013, dictada con fecha 27 de marzo de 2013 por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga , en el marco del procedimiento abreviado núm. 23/2012, condenó al acusado Martin , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial durante ese tiempo y multa de 4.500 euros, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago por insolvencia.

   Por la representación legal del acusado se interpone recurso de casación y se formalizan cuatro motivos, que van a ser objeto de tratamiento conforme al criterio sistemático que hace valer la defensa.

2. - El primero de los motivos, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma, por indebida denegación de pruebas que, propuestas en tiempo y forma, resultaban pertinentes para el desenlace del juicio.

   Estima la defensa que se infringió su derecho a la prueba y a no sufrir indefensión por la negativa del Tribunal sentenciador a practicar dos diligencias de prueba que fueron instadas al amparo del art. 786.2 de la LECrim , esto es, en las cuestiones previas con las que se inicia el juicio oral en el procedimiento abreviado. La primera de ellas, " más documental, consistente en la ampliación del informe pericial obrante en el folio 167 de las actuaciones, a fin de que se indicara por el perito-analista autor del mismo las concretas técnicas analíticas que habían sido empleadas para el análisis cualitativo (es decir, sobre naturaleza y pureza) de las sustancias que constituyen el objeto material del delito, y de modo que pudiera ser verificable si se habían seguido o no los protocolos científicos a los que alude el art. 788.2 LECrim ". La segunda, una prueba pericial que realizara "... un nuevo análisis cualitativo de las citadas sustancias".

   No existió indefensión y el motivo ha de ser desestimado.

   Hemos dicho que este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "... demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia " ( SSTS 1023/2012, 12 de diciembre ; 104/2002, 29 de enero ; 181/2007, 13 de abril y 421/2007, 24 de mayo ).

   También recuerda la doctrina constitucional (cfr. STC 121/2009, 18 de mayo ) que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional, el recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho "cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)" ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3.a; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 3 ; 190/1997, de 10 de noviembre, FJ 2 ; 52/1998, de 3 de marzo, FJ 2.a ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 3.b , y 121/2004, de 12 de julio , FJ 2.b).

   Ninguna de las dos exigencias, ni de fondo, ni de forma, ha cumplido el recurrente.

   De una parte, porque la impugnación del informe pericial obrante en las actuaciones, en el momento de formular el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, determinó la presencia como perito de la funcionaria núm. NUM002 . Ella era la autora del informe que suscitaba las dudas que ahora pretenden hacerse valer, referidas a la metodología científica a la que se ajustó el análisis cuantitativo y cualitativo de la droga. Y fue objeto de cuantas preguntas pudo considerar convenientes la defensa del imputado para llevar a la convicción del Tribunal la falta de rigor del dictamen químico sobre la sustancia aprehendida. No puede hablarse, por tanto, de indefensión. Si lo que se quería indagar era la metodología que inspiró las conclusiones del informe pericial incorporado a la causa, nadie como aquella funcionaria podía dar respuesta a las dudas del recurrente.

   Y más allá de la irrelevancia de la prueba propuesta, conviene tener presente que el art. 786.2 de la LECrim sólo admite la proposición de aquellas pruebas que puedan ser practicadas en el acto. Así se desprende del tenor literal de aquel precepto y así se deriva del principio de concentración que filtra la regulación del procedimiento abreviado, desde su redacción originaria, introducido por la LO 7/1988, 28 de diciembre.

   En definitiva, la prueba no fue propuesta formalmente y su práctica era innecesaria, al haber sido citada como perito la funcionaria autora del informe que obraba en las actuaciones, quien pudo ser exhaustivamente examinada acerca de la metodología utilizada en la determinación del análisis cuantitativo y cualitativo de la droga.

   El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

3. - El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida aplicación del art. 368 del CP .

   Entiende la defensa que la Audiencia ha condenado a Martin , en aplicación del art. 368 del CP , sin que conste como hecho probado el elemento subjetivo o dolo típico, cual es, la posesión de la droga preordenada al tráfico ilícito. Además, la conducta que se declara probada ("... para hacerlas llegar a terceras personas para su consumo" ), por su amplitud y, en todo caso, por su carácter genérico e impreciso, no permite integrar correctamente el juicio de tipicidad.

   El motivo no es viable.

   La voluntad con la que un hecho se ejecuta -apuntábamos en la STS 834/2012, 25 de octubre - forma parte también del hecho mismo. Lo que, por lo demás, es congruente con una concepción del delito en el que la acción encierra en sí la carga de la propia voluntad, superando concepciones más tradicionales en las que la ruptura entre el plano objetivo y subjetivo del delito era elemento definitorio de su estructura analítica. La conducta humana no es neutra y la intención del agente no puede desgajarse de la acción para ser luego artificialmente analizada en el momento del examen de la culpabilidad. Evidentemente, las cuestiones relativas al conocimiento o a la voluntad, en la medida en que se refieren a realidades que no son sensitivamente perceptibles, sólo pueden ser proclamadas mediante un juicio de inferencia formulado a partir de datos objetivos puestos de manifiesto por la actividad probatoria de las partes. Se trata, en fin, de proclamar el querer como verdadero hecho. De acuerdo con esta idea, afirmar el animus del agente no encierra una proposición valorativa, sino simplemente asertiva, mediante la que se afirma un hecho.

   La necesidad de que esa voluntad quede reflejada en el hecho probado es una exigencia asociada a la propia naturaleza del tipo subjetivo. Y eso es precisamente -frente a lo que sostiene el motivo- lo que refleja el juicio histórico proclamado por el Tribunal de instancia. En él se afirma que las cantidades de droga aprehendidas en poder del acusado (49,14 gramos de cocaína en roca, con una pureza del 65%, 24,26 gramos de la misma sustancia, con pureza del 26% y un trozo de hachís por valor de 93,61 gramos) eran poseídas "... para hacerlas llegar a terceras personas para su consumo". Esa finalidad colma sobradamente el ánimo tendencial que acoge el art. 368 del CP . En este precepto se castiga a quien posea aquellas sustancias con el fin de facilitar su consumo ilegal. Y eso y no otra cosa es lo que proclama el factum cuando describe que la finalidad -el ánimo, el propósito- que animaba al acusado era hacerlas llegar a terceras personas para su consumo. En definitiva, la posesión de cocaína y hachís por parte de Martin no tenía otra finalidad que su distribución clandestina. Con su acción alentó el consumo ilegal de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes. La lesión del bien jurídico es incuestionable. De ahí la corrección del juicio de subsunción por parte de la Audiencia.

   El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

4. - El tercero de los motivos, con cita del art. 852 de la LECrim , sostiene la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   El desarrollo del motivo abarca varios apartados:

   1. Se sostiene infracción de los arts. 328 y 332 de la LECrim en la práctica de la diligencia de registro del vehículo efectuada el día 4 de mayo de 2012. Ese registro -se arguye- no fue debidamente documentado mediante escrito firmado por todos los presentes, sin que se adoptara ninguna medida que garantizara la identidad, integridad e inalterabilidad de las sustancias que fueron decomisadas.

      No tiene razón la defensa.

      La Sala ha examinado la causa ( art. 899 LECrim ) y ha constatado que nada de lo practicado en el momento de la aprehensión de la droga en el automóvil del acusado puede considerarse irregular y, mucho menos, que esa irregularidad haya podido trascender hasta generar una lesión de alcance constitucional. Hacemos nuestras las palabras del Fiscal cuando, en su dictamen de impugnación, apunta que en el atestado constan documentadas, con el debido apoyo fotográfico, la ocupación de la droga en la parte trasera del respaldo del acompañante del vehículo del acusado y en su domicilio. Se levantó acta con fecha 5 de mayo de 2012, de reseña, pesaje y valoración de la sustancia estupefaciente (folios 44 a 49); y de situación de la sustancia, introducida en una bolsa precintada y depositada en el interior de la caja fuerte de la Unidad de la Guardia Civil, habilitada al efecto, hasta su traslado a la Dependencia Provincial de Sanidad (folio 49). Posteriormente, la Secretaria del juzgado dirigió notificación a las dependencias de sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, con fecha 6 de mayo de 2012, para que se procediera al depósito, pesaje y análisis de las sustancias aprehendidas por la policía judicial en el atestado núm. NUM003 . La citada dependencia de sanidad recibió las sustancias el 15 de mayo de 2012, firmando el correspondiente registro del entrada la persona que hacía la entrega y el " recibí" el Jefe de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas (folios 132 y 168). Y por la Sección indicada se emitió el informe de análisis de las sustancias que fue firmado por el Jefe de Sección (folio 167).

      No existe en esta secuencia rastro alguno que alimente la sospecha sobre la alteración de lo efectivamente aprehendido.

      Tampoco puede la Sala coincidir con el argumento de la defensa referido al transcurso sin control de la droga entre el día 5 de mayo de 2012 -fecha en la que el instructor del atestado interesó mandamiento ordenando la "... inmediata recepción, pesaje y análisis de la sustancia intervenida"-, el día 6 del mismo mes y año -fecha de la providencia por la que el Juez de instrucción ordenó expedir el correspondiente mandamiento- y el día 15 de mayo siguiente -fecha en la que se envió a la dependencia de sanidad para su análisis-. La idea de que el transcurso de 9 días desde la recepción de la droga hasta el efectivo envío para la determinación pericial de su composición obliga a la acusación a la prueba negativa de que nada anómalo aconteció, no puede ser compartida. Quien invoca la ruptura de la cadena de custodia como premisa para arrojar una duda acerca de la composición cuantitativa y cualitativa de la sustancia estupefaciente que integra el objeto del delito, no puede conformarse con acreditar el transcurso -por otra parte, perfectamente explicable- de algo más de una semana entre el momento en el que se interesa del órgano judicial una habilitación y el día en el que ésta se obtiene. Se precisa algo más. Resultará indispensable acreditar que durante ese período de tiempo -u otro más prolongado- se han quebrantado las reglas de custodia, se ha podido sustituir lo inicialmente decomisado o, en fin, se han alterado de forma maliciosa los componentes químicos que definían la sustancia tóxica en el momento de la aprehensión. Y nada de esto se observa en el supuesto de hecho que ahora se somete a nuestra consideración.

      Más allá de lo que parece ser un error material en el pesaje de la bolsa D, que en el atestado se identifica con un peso de 87 gramos y que, por su relación con las otras dos bolsas, sugiere que debería haber sido 8,7 gramos, el peso y la composición de las restantes bolsas, tanto las halladas en el interior del vehículo como las que fueron aprehendidas en el domicilio del acusado, no plantean dudas acerca de su pesaje. Y como aparecen en el informe pericial han sido recogidas en el juicio histórico.

      En definitiva, no se erosionó el derecho constitucional a la presunción de inocencia cuando la Audiencia Provincial concluyó que las bolsas de las que se incautaron los agentes en el momento del registro del automóvil propiedad de Martin y aquellas otras que fueron halladas en su domicilio, contenían cocaína y hachís. Así se determinó mediante los correspondientes informes químicos que, practicados sin quiebra alguna de la cadena de custodia, permitieron respaldar en términos probatorios el juicio de autoría.

   2. También censura el recurrente a la sentencia de instancia la inexistencia de una verdadera motivación fáctica, lo que implicaría una correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

      Este enunciado sirve de vehículo, además, para reiterar algunas de las alegaciones que ya han sido objeto de atención en apartados precedentes. Es el caso de la alegada ruptura de la cadena de custodia o la falta de precisión del elemento subjetivo del delito. A lo expuesto supra nos remitimos.

      Centrándonos en lo que afecta a la supuesta falta de motivación fáctica, esto es, la ausencia de explicación del proceso valorativo de las pruebas, esta Sala no puede coincidir con el razonamiento de la defensa. En el FJ 2º de la sentencia dictada por la Audiencia se razona, de forma lacónica, pero suficiente para descartar la infracción del estándar constitucional de motivación, cuáles son los elementos de prueba, directos e inferenciales, que respaldan la condena de Martin : a) la ocupación casual de la sustancia estupefaciente que portaba oculta en el automóvil de su propiedad; b) el conocimiento por el acusado de que se trataba de droga; c) la falta de alegación y prueba acerca de la condición de toxicómano del acusado, lo que avalaría la conclusión de que esa droga estaba destinada al consumo de terceras personas; d) la cantidad de droga aprehendida, que permite concluir que esa distribución iba a ser plural, no limitada a un tercero hipotético consumidor; e) el hallazgo en su domicilio de otras bolsas conteniendo cocaína y hachís, dato que refuerza la inferencia acerca de esa finalidad distributiva; f) el reparto en bolsitas, como forma de preparación para su comercio; g) la existencia de útiles para su dosificación -la balanza de precisión-, arroja otro elemento de gran poder incriminatorio; g) el peso, cantidad y valor de la droga aprehendida, que consolidan, si cabe, la corrección del juicio de inferencia. También se ocupan los Jueces de instancia de la prueba de descargo ofrecida por la defensa -la tesis de que esa droga tenía como destinataria a la madre de Martin -, rechazando su virtualidad ante la total falta de acreditación de ese extremo.

      En suma, no ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivación fáctica. La Audiencia Provincial expuso, de forma tan sintética como eficaz, los elementos de prueba sobre los que basó la convicción. Permitió así un control casacional de la racionalidad de los argumentos inculpatorios sobre los que se ha basado la condena del ahora recurrente.

      Se impone la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

5. - El cuarto y último motivo, con invocación del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de derecho en el juicio de subsunción, por indebida inaplicación del art. 368 del CP . El enunciado se enriquece -con sacrificio de la conveniencia sistemática de separar las distintas impugnaciones- con la alegación de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1, en relación con el art. 120.3 de la CE ) y del art. 851.3 de la LECrim , al no haber dado respuesta respecto a la pretensión de la defensa de aplicar, en último término, el subtipo atenuado del art. 368.2 del CP .

   Ninguna de las dos alegaciones puede ser acogida.

   1. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio es un quebrantamiento de forma que sólo alcanza relevancia constitucional y determina la vulneración del art. 24.1 CE cuando, al dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada por una de las partes del proceso, los órganos judiciales no tutelan los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (por todas, SSTC 219/2009, 12 de diciembre , 8/2004, de 9 de febrero, F. 4 ; 52/2005, de 14 de marzo, F. 2 ; 67/2007, de 27 de marzo, F. 2 ; 138/2007, de 4 de junio, F. 2 ; 165/2008, de 15 de diciembre , F. 2).

      Y ello no puede apreciarse en el presente caso.

      Cuando el Tribunal a quo subsume los hechos en el tipo básico del art. 368 del CP y explica el porqué de esa subsunción, no necesita extender su razonamiento a las consideraciones que justificarían la inaplicación del tipo atenuado (art. 368.2). La motivación explícita sobre la concurrencia de los elementos que integran la estructura del tipo básico comprende en su ámbito las razones implícitas por las que no resulta procedente la aplicación del tipo atenuado.

      Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes, en los que recordábamos que el vicio de incongruencia -dicen las SSTS 887/2010, 20 de octubre y 503/2008, 17 de julio - ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela.

      No ha existido, por tanto, el déficit de motivación ni la falta de respuesta a la pretensión de la defensa de que los hechos tuvieran más adecuado encaje en una tipicidad alternativa que, a la vista del razonamiento de los Jueces de instancia, resultaba manifiestamente improcedente.

   2. Ya en la queja referida a un posible error de derecho en el juicio de subsunción, la aplicación del art. 368.2 del CP resulta manifiestamente inviable. El cauce que habilita el art. 849.1 de la LECrim sanciona con la inadmisión -ahora desestimación- el olvido de los hechos probados como eje del razonamiento impugnativo. Pues bien, desde esta perspectiva es evidente que la ocultación en un automóvil de 49,14 gramos de cocaína, tasada en 2.920 euros y el depósito en el propio domicilio de 24,26 gramos de la misma sustancia, por un valor de 1.490 euros, y de un trozo de hachís de 93,61 gramos, así como una balanza de precisión, son elocuentes razones para descartar que los hechos no pueden ser calificados conforme a un precepto que exige como presupuesto que concurran circunstancias personales de singular relieve o que el hecho sea de " escasa entidad". Ni lo uno ni lo otro concurre en el presente caso. Martin no es un traficante ocasional, alguien que hace de la distribución a pequeña escala una fuente de financiación con la que hacer frente a su adicción. No ha quedado ni siquiera acreditado que el acusado sea consumidor, habitual u ocasional, de alguna de las sustancias que fueron aprehendidas en su poder.

      Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad que actúan como elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. STS 480/2009, 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. STS 107/2012, 28 de febrero y 545/2012, 22 de junio ).

      El razonamiento de la defensa, con arreglo al cual, al no existir ninguna circunstancia adversa al acusado, no habría razón alguna para la no aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 del CP , no puede ser aceptado. El hecho probado ha de reflejar la concurrencia de circunstancias de carácter personal que justifiquen un tratamiento diferenciado. El silencio del órgano decisorio sobre la existencia de esas premisas fácticas que conducirían a una degradación de la pena, no puede interpretarse como la posibilidad de una subsunción en el precepto atenuado sin que concurran hechos que así lo autoricen. Carece también de fuerza persuasiva el argumento de que la reacción del acusado en el momento de la detención, mostrándose "... extremadamente nervioso", obligaría a ver en aquél una persona sorprendida en una actividad episódica y puntual. Ni la frialdad extrema en el momento de la detención, ni el nerviosismo irrefrenable, son muestras de la escasa entidad del hecho. El narcotraficante más experto puede mostrarse nervioso al verse sorprendido con un alijo de gran importancia cuantitativa y el traficante al menudeo puede responder con serenidad profesional a las preguntas de los agentes. Ni lo uno ni lo otro añade nada a la objetiva entidad del hecho.

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

6. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Martin contra la sentencia núm. 176/2013, dictada con fecha 27 de marzo de 2013 por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga , en el marco del procedimiento abreviado núm. 23/2012, causa seguida por un delito contra la salud pública, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia de instancia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, D. Manuel Marchena Gomez D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.