STS 944/2013, 11 de Diciembre de 2013

1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga, instruyo Diligencias Previas con el número 2176/2006, por delitos de cohecho y blanqueo de capitales contra Gabino , Juan Luis , Pelayo , y Constantino y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Octava dictó sentencia, con los siguientes hechos probados :

   "Del conjunto de prueba practicada y obrante en Autos, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el acusado Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con anterioridad al año 2004, venía gestionando los intereses económicos de la sociedad Royal Marbella States S.L. cuyo representante legal era Mateo (en situación procesal de Busca y Captura a efectos extradicionales) a quien no afecta esta resolución, desarrollando Don. Pelayo actividades propias de representante legal y muy vinculado a la sociedad dicha, que a lo largo de los años 2002 y 2003, con el C.I.F. B- 29827185, fue adquiriendo diversas fincas, entre otros, en el término municipal de la localidad de Manilva (Málaga), siendo las de este término municipal las registradas como 110-N, 445-N,297-N, 390-N, 501-N, 826-N, 1315-N y 1938- N, así como el 50% proindiviso de las numeradas como 556, 781, 782, 1000, 1099 y 1172, y las N 2986 y 28.509 pertenecientes al término gaditano de San Roque, invirtiendo en la compra de dichas fincas, 9.743.700,93 Eur.

   Dado que la finalidad que pretendía Royal Marbella States, S.L., y Pelayo como valedor y cabeza visible de la citada sociedad, no era la de desarrollar urbanisticamente las parcelas adquiridas que se ubicaban en el término municipal de Manilva, sino revenderlas en breve espacio de tiempo para obtener unas importantes plusvalías, el acusado Pelayo era consciente de que tenía que ofrecer en venta dichos terrenos, con unas posibilidades y un volumen de densidad de viviendas que los hicieran atractivos al potencial o potenciales compradores, y dado que el volumen y densidad de construcción se cifraba en aquél momento en 10 viviendas por hectárea, se trataba de incrementarlo al de 18 viviendas por hectárea a fin de que resultara interesante a promotores inmobiliarios, ya que ello supondría la posibilidad de construir 2.340 unidades inmobiliarias frente a las 1.300 que se obtendrían con la densidad originaria.

   Con la finalidad de obtener lo antes expuesto, el acusado Pelayo se asoció con el también acusado Juan Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón, cuñado del alcalde de Manilva, el acusado Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, que pese no haberse acreditado que fuera presionado con aquellos suscribió un Convenio con la Sociedad Royal Marbella States S.L., que se materializó en fecha 11 de agosto de 2004, en el que quedó contemplado el aumento de densidad solicitado, de 10 a 18 viviendas por hectárea, que si bien pendía de aprobación por el Pleno, colmaba sin embargo las expectativas de negocio que Pelayo y Royal Marbella States S.L. tenían respecto de los terrenos conocidos como "La Parrada", ya que permitía incluir la documentación alusiva al aumento de densidad, en cuantas ofertas se hicieran a potenciales promotores. La operación pretendida cristalizó en sendas ventas realizadas en octubre y diciembre de 2004 a favor de la entidad "Desarrollos Urbanísticos La Parrada", que acabó abonando por los terrenos un total de 117.962.256 Eur..

   Con anterioridad a la suscripción del Convenio mencionado, los acusados Pelayo y Juan Luis constituyeron la sociedad "Gestierra" Andalucía S.L. (CIF B-92543917) en fecha 29 de abril de 2004 con la finalidad inicial de gestionar la venta de los terrenos aludidos, ubicando el domicilio social en las oficinas de royal Marbella States S.L. en Puerto Banús (Marbella). Con fecha 24-6-2004, se suscribe una nueva escritura, esta vez entre Gestierra ( Pelayo y Juan Luis ) y Royal Marbella States S.L. ( Mateo ) por virtud de la cual se otorgaba a Gestierra la exclusiva de venta de los terrenos de la Parrada.

   Una vez producida la venta de los terrenos y en cumplimiento del compromiso adquirido por Royal Marbella States S.L. con Juan Luis , se produjo un ingreso en la cuenta de Gestierra ascendente a 2.176.090,15 Eur., cantidad que el acusado Juan Luis procedió a transferir a la sociedad Inmoest Intermediaciones (CIF B-1180066) constituida en noviembre de 2004, figurando como administrador el también acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales titular de una de las cien participaciones de que constaba.

   Con fecha diciembre de 2004, Inmoest adquiere una vivienda sita en URBANIZACIÓN000 , AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 - NUM002 de Sotogrande, en San Roque, (Cadiz), numerada como NUM003 en el Registro de la Propiedad de dicha localidad, y que constituye desde su adquisición, el domicilio particular del acusado Juan Luis , constando como alquilada a Inmoest Intermediaciones.

   Los acusados Gabino , Juan Luis y Pelayo , coincidieron en Madrid en fecha 28- septiembre-2004, alojándose los tres en el Hotel Palace, con el fin de presenciar el encuentro de fútbol que enfrentaba al Real Madrid C.F. con la Roma. La factura del Hotel fue abonada por la Sociedad Royal Marbella States S.L., Don. Gabino , en atención al cargo que ostentaba, y la entrada para presenciar el evento deportivo en el palco, le fue regalada Don. Gabino por el industrial Pedro Francisco , en atención al cargo de Alcalde de Manilva, que aquel ostentaba.

   El día 13 de octubre de 2005, al acusado Gabino le fue practicado Registro Domiciliario en su casa, sita en la URBANIZACIÓN001 número NUM004 , NUM005 (Manilva), por Agentes de la Policía, que encontraron una bolsa conteniendo 762.102 Eur. en metálico producto de donaciones y regalos en metálico que le hicieron personas no identificadas y que el acusado no ha querido desvelar, exclusivamente por su condición de alcalde y en atención al cargo que ostentaba, sin que pueda relacionarse con el Convenio suscrito por Gabino con Royal Marbella Estates S.L. por el que se contemplaba la densidad de 18 viviendas por hectárea a los terrenos mencionados, incremento que en ningún caso se ha acreditado constituyera una ilegalidad urbanística, ni mediara solicitud o presión de los acusados Pelayo y Juan Luis sobre el Alcalde para tal fin.

   El domicilio del acusado Juan Luis en Sotogrande (San Roque) URBANIZACIÓN000 , número NUM000 , NUM001 NUM005 NUM002 , resultó igualmente sometido a registro policial, debidamente autorizado, siéndole intervenidos 26.400 Eur., así como un reloj Marca Hublot de señora que le había sido regalado por el acusado Pelayo . No ha quedado acreditado que el origen del referido dinero (26.400 Eur.) fuera ilícito. No queda acreditada la cantidad concreta que Inmoest Intermediaciones destinó a la compra de la vivienda de Sotogrande que ocupaba Juan Luis , ni el origen ilícito del mismo.

   No ha quedado acreditado que el acusado Higinio , tuviera conocimiento cabal del origen del dinero empleado en la compra de la referida vivienda o si dicho origen era ó no procedente de una actividad ilícita.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que absolviendo como absolvemos al acusado Gabino del Delito de Cohecho pasivo del artículo 525 del Código penal por el que se le acusa, debemos condenarle y le condenamos como autor criminalmente responsable de un Delito de Cohecho Pasivo impropio del artículo 426 del Código Penal (redacción anterior a la reforma en vigor desde el 23 de diciembre de 2010), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de multa a razón de 100 Euros diarios de cuota (12.000 euros), con aplicación del artículo 53 del Código Penal ), siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, imponiendo una cuarta parte de las costas procesales, aprobándose el auto de responsabilidad civil que dictó el Juzgado de Instrucción.

   Se decreta el comiso de la suma de 762.102 Euros, que le fue intervenida al acusado en registro practicado en su domicilio el día 13 de octubre de 2005, a la que se dará el destino legal correspondiente.

   Asimismo debemos absolver y absolvemos a los acusados Pelayo y Juan Luis , del Delito de Cohecho por el que vienen siendo acusados, al no haberse acreditado con el rigor necesario la comisión del mismo, como igualmente absolvemos a la entidad Royal Marbella States S.L., de la petición de responsabilidad civil que contra ella se dirigía.

   Asimismo debemos absolver y absolvemos a los acusados Fulgencio y Higinio , del Delito de Blanqueo de Capitales por el que venían siendo acusados al no haberse acreditado la comisión del mismo.

   Se declaran de oficio tres cuartas partes de las costas procesales. Sea acuerda dejar sin efecto las medidas cautelares de orden personal y de orden patrimonial que se hubieran adoptado sobre los acusados Pelayo , Juan Luis , Constantino , así como la entidad Royal Marbella States S.L."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gabino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias par su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizáncose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo de los artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia, a la interdicción de la arbitrariedad, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un juicio justo y con todas las garantías, a un proceso público sin dilaciones indebidas, a la defensa, a la igualdad de armas procesales, en la aplicación de la ley, vulneración del principio acusatorio y de las garantías del principio de legalidad penal ( artículo 24. CE ).

   Segundo.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad ( artículo 24 CE ), por no haberse valorado de forma lógica, coherente, racional y no arbitraria, las pruebas.

   Tercero.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la defensa, y del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado una prueba que, propuesta en tiempo y forma por la defensa y admitida por la Sala, no se practicó ( artículo 24.1 y 2 CE )

   Cuarto.- Al amparo de los artículos ç LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la defensa, y del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado una prueba que, propuesta en tiempo y forma por la defensa y admitida por la Sala, no se practicó ( artículo 24.1 y 2 CE ).

   Quinto.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18 CE ), a un proceso con todas las garantías, al juez predeterminado por la ley, al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen.

   Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 426 CP y por haberse inaplicado indebidamente el artículo 21 CP en referencia a las dilaciones indebidas.

   Séptimo.- al amparo del artículo 851.1 LECrim , por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, por resultar contradicción entre ellos, por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, y por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa (causa, esta última, que no está en el apartado 1 del artículo 851.1 LECrim sino en el 3º).

   Octavo.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

5. - Instruido el Ministerio fiscal, interesa la inadmisión de todos los motivos del recurso y la subsidiaria desestimación de los mismos. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de diciembre de 2013.

Primero . Lo denunciado, invocando los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ es la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la interdicción de la arbitrariedad, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un juicio justo con todas las garantías, a un proceso público sin dilaciones indebidas, a las garantías en cuanto a los medios de prueba pertinentes a la defensa, a la igualdad de armas procesales; y, también, la vulneración del principio acusatorio y del de legalidad penal.

Luego de este enunciado, abigarrado y en cierto modo caótico, que, en su amplitud, no tiene correspondencia en el desarrollo del motivo, resulta que lo realmente reprochado es que en la sentencia se condena a Tirado como autor de un delito de cohecho de los del art. 426 Cpenal (en la redacción anterior a la reforma de 2010) del que, se dice, no fue acusado. Esto, porque en el auto de transformación del procedimiento se le atribuía cierta actuación relacionada con la venta de la finca de la Parrada, por la que habría recibido 761.200 euros; porque en la calificación provisional del fiscal se mantenía esta imputación y se daba cuenta del hallazgo de esa cantidad de dinero en el domicilio de aquel; y de un reloj Hublot en otra vivienda registrada, que estaría destinado, a el como regalo; porque en la calificación definitiva lo imputado, a partir de los hechos de la provisional, fue un delito del art. 425 Cpenal . Dicho esto, se señala que la sentencia introduce hechos nuevos que no fueron objeto de acusación: en concreto la invitación al alojamiento en el Hotel Palace de Madrid y a presenciar un partido de futbol; y el hallazgo en su casa de la suma ya reseñada; afirmándose que tanto las invitaciones como esta última las recibió como regalos asociados a su calidad de alcalde.

El fiscal se ha opuesto al motivo. Y lo ha hecho argumentando con un rigor discursivo verdaderamente encomiable, en el sentido de que, siendo cierto que la sentencia presenta matices diferenciales en relación con la calificación definitiva, esta circunstancia, no tendría, sin embargo, la relevancia que se le atribuye. Que lo mismo debe decirse de la objeción relativa a la variación del precepto de referencia al justificar e imponer la condena. Y que, en fin, en el relato de la sentencia no se incluye ningún hecho nuevo, sino el resultado de que, en el tratamiento de la prueba, no se ha acreditado la concurrencia de algún elemento propio del delito del art. 425 Cpenal .

El proceso acusatorio es aquél en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador pasivo, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un decisor imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. Así, cualquier apunte de confusión o solapamiento del papel del juez con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio.

Esta sala, en la sentencia n.º 1028/2009 , recordaba que sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre, argumenta que nadie puede ser condenado por algo distinto de aquello por lo que fue acusado y de lo que, en consecuencia, pudiera defenderse contradiciendo. Y que, a estos efectos, la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ) .

Es cierto, pues que la calificación definitiva acota el marco de referencias del tribunal en el examen del cuadro probatorio, para extraer de el las conclusiones que resulten en materia de hechos y para la ulterior calificación de estos. Pero, es preciso subrayarlo, se trata de un marco dinámico, en cuanto abierto a la dialéctica que induce el principio de contradicción, que es lo que hace que, siempre dentro de ciertos límites, pueda experimentar variaciones de contenido. De este modo, nada impide, o mejor dicho, pertenece a la normalidad del enjuiciamiento que, en el caso de las sentencias condenatorias, la hipótesis de la acusación, finalmente aceptada, lo sea en términos que pueden diferir de los originales, en función de la emergencia de datos aportados por las partes, que, por lo mismo, ellas habrán podido discutir.

Pues bien, tal es lo sucedido en este caso en el que -tiene razón el fiscal- alguno de los elementos de hecho que, en principio, sugerían de forma razonable la presencia de un supuesto del art. 425,1º Cpenal , en particular, que la tenencia del dinero estaba relacionada con la operación inmobiliaria antes aludida, ha quedado fuera del resultado de prueba, por falta de sustento. Pero con la particularidad de que, no obstante, el tribunal ha entendido -y de la calidad de esta inferencia se hablará más adelante- que la importante cantidad de dinero asimismo citada, era de la procedencia que finalmente se le atribuyó. Por tanto, y en efecto, ningún hecho nuevo, sino tan solo la consecuencia lógica del descarte de uno de los datos de la hipótesis de partida, relativo al origen de aquella suma.

Yendo al segundo aspecto del motivo, hay que decir que carece asimismo de fundamento. Porque la previsión del art. 425 Cpenal ( solicitar oadmitir dádiva o presente en atención a esa misma circunstancia) abarca y comprende la del art. 426 Cpenal ( admitir dádiva o regalo ofrecidos en consideración al oficio del receptor), que tiene un campo semántico más restringido; existiendo, pues, entre ambos preceptos -dice bien el fiscal- una relación de género a especie. Y, lo que resulta de los hechos probados es que, en el caso, la entrega de la dádiva, regalo o presente, no se habría producido de no ser por la condición o investidura oficial del destinatario, y en virtud de su aceptación.

Así las cosas, además de concurrir el dato de que la jurisprudencia de esta sala ha entendido que existe una homogeneidad esencial entre los distintos tipos de cohecho (por todas, SSTS 692/1997, de 7 de noviembre y 362/2008, de 13 de junio ); en el supuesto contemplado la aludida relación entre los preceptos de referencia hace que, realmente, la aplicación del contenido en el art. 426 Cpenal no constituya un cambio de tipificación, por lo ya dicho, en el sentido de que la acción contemplada se encuentra descrita y es plenamente susceptible de integración en el.

En definitiva y por todo, el motivo no puede acogerse.

Segundo . También por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , con un enunciado de similar amplitud del anterior, lo, al fin denunciado, a tenor del desarrollo del motivo, es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a una decisión motivada. El argumento es que la sala de instancia ha realizado una valoración arbitraria de la prueba, en particular, eliminando de la misma testimonios y documentos de descargo, mutilando, así, la de la defensa. También se le reprocha que ha valorado como indicios lo que serían conclusiones fácticas o deducciones del tribunal. Que, se objeta, habría tratado como indicio incriminatorio la declaración de Tirado en sede judicial y a la policía que hizo el registro de su domicilio, cuando la manifestación de que el partido recibía muchas donaciones anónimas es algo -respaldado por testificales como las de Juan María , Juan Ramón , Pedro Miguel , Victor Manuel , Arsenio , Donato , Luis Manuel - que debería favorecerle. Se señala que el tribunal tampoco tuvo en cuanta lo expuesto por el funcionario de la AET NUM006 acerca del reloj y del desfase patrimonial en las cuentas de Gabino ; ni lo manifestado por el economista Juan Enrique sobre el importe de lo pagado por aquel en 2004 en concepto de compra de bienes (33.826,43 y no 218.938,05 euros). Ni el dato de que, al fin, el origen del dinero hallado en la casa de Gabino resulta desconocido y no puede atribuirse a pagos de terceros realizados por su condición de alcalde.

El fiscal se ha opuesto al motivo, argumentando que el principal indicio inculpatorio es el representado por la existencia de la cantidad misma, cuando resulta inexplicable, tanto a tenor de los ingresos de Gabino , como por el perfil del partido, con unos 25 afiliados que pagaban 3 euros al mes y 80 simpatizantes, no afiliados y sin cuota, por tanto. Señala asimismo que los testigos Celso , Pedro Miguel , Juan María y Juan Ramón , conocedores de esa formación política, manifestaron su sorpresa por el montante del dinero encontrado en poder de Gabino . Y que los otros ( Victor Manuel , Donato y Arsenio ) declararon en este punto sobre lo que sabían por Gabino , y en términos que no desvirtúan lo dicho por aquellos; y, además, dejaron claro que la actividad del partido produjo cuantiosos gastos, afrontados con unos medios de cuya procedencia no tenían constancia. El fiscal hace hincapié en que la verdadera prueba relativa a los ingresos de un partido radica en su contabilidad, en este caso inexistente; y se refiere también al régimen legal de las donaciones legalmente permitidas, aquí ciertamente incumplido. Igualmente objeta que los gastos de Gabino en los ejercicios contemplados superaron, en todo caso, las rentas disponibles. Y, en fin, que la única prueba eficaz de descargo habría sido la que diera cuenta directamente del origen del dinero, que aquí no ha existido.

Tiene razón el recurrente, al cuestionar, desde el punto de vista del método, el seguido por la sala en el examen del material probatorio que justificaría sus conclusiones. En efecto, porque hacerlo con el rigor que impone la vigencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia como regla de juicio y el deber, asimismo constitucional, de motivar las resoluciones judiciales, exigía trasladar al cuerpo de la sentencia una relación de las fuentes de prueba, con la exposición, esquemática pero fiel, de lo aportado por cada una de ellas, para luego cruzar esa información con la otra existente, como el modo mejor de llegar a una conclusión de síntesis dotada de la necesaria transparencia y bien fundada. Es algo que, realmente, no se ha producido, y por eso el discurso de la sala sobre la prueba está aquejado de cierta falta de calidad. Pero, con todo, el reproche no puede acarrear el efecto reclamado por el recurrente, ya que existen datos aparatosamente incriminatorios, suficientemente acreditados, que no cabe ignorar.

El primero de ellos, como bien señala el fiscal en su informe, es la existencia misma del dinero y el modo en que fue hallado. Se trata de una cantidad enorme, conservada por Gabino de una forma que es la habitual en supuestos de dinero sucio, o cuando menos de oscura procedencia: bolsas de plástico, billetes de 500 euros enrollados y sujetos mediante anillos de goma, mantenidos en un lugar y de una manera por completo impropios. Se trata de una modalidad de presencia de efectivo tan fuertemente sugestiva de ilegalidad como la tenencia de pequeños billetes arrugados hallados, junto a alguna papelina, en el bolsillo del pequeño traficante de drogas ilegales, en un contexto propio para la venta de sustancias de esta clase.

Así las cosas, no es que, en contra de lo afirmado por el impugnante, la imputación de Gabino tenga como fundamento algunas conclusiones débilmente fundadas del tribunal, ocupando el lugar que correspondería a los datos probatorios, no. Es que lo que directamente, ya en principio, le imputa, es esa importantísima suma de dinero mantenida en las a típicas -aquí, mejor, típicas- condiciones descritas. Pues, en términos de experiencia corriente, pero también jurisdiccional, y, además, debida a casos con una reiterada incidencia estadística, precisamente, en el entorno geográfico de localización de los hechos de que se trata, los billetes (y de ese importe) conservados de semejante manera, suelen tener una procedencia no regular. Esto es lo que regularmente sucede; y lo que, a tenor de esa máxima de experiencia de calidad explicativa bien contrastada, permite, en virtud de una inferencia por demás racional, tomar tal circunstancia como una consistente prueba de cargo, cuya eficacia convictiva cuenta con el refuerzo de otros elementos de juicio de indudable relieve.

Así, este supuesto, no se trata del silencio del inculpado frente a una hipótesis construida a partir de elementos de prueba indirectamente relacionados con el objeto de la imputación, pero en sí mismos no concluyentes y, por eso, no subsumibles en un precepto penal y no aptos para dar fundamento a una condena. El silencio de esta índole, en buena lógica probatoria sería, valga la expresión, igual a cero . Pero lo que concurre en esta causa es una masa de efectivo que, a tenor del id quod plerumque accidit , es decir, de lo que habitualmente sucede y de otros datos a los que se aludirá, forma, al fin, el verdadero cuerpo de un delito.

Y es que las explicaciones de Gabino sobre la procedencia del dinero son rigurosamente inatendibles. En efecto, en primer término, porque el curioso recurso al partido , no aclara nada, sino que, por inverosímil y ayuno de todo sustento acreditativo, tendría que ser aclarado, cuando, de un lado, la singular formación política de ámbito local se movía en la más absoluta informalidad y opacidad contables, en franco incumplimiento de las previsiones de las leyes orgánicas 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos y 3/1987, de 2 de julio, sobre financiación de estos; cuando carecía de una base de inscritos -se habla de 25 y de aportaciones de 3 euros al mes- idónea para dotarla de recursos; y cuando la evanescente referencia a "donaciones anónimas" no pasa de ser una burda petición de principio, que no informa sino que, al contrario, reclama también una explicación; ya que a la vista de las cifras, ¿quién y, sobre todo, por qué , tendría que experimentar excesos de generosidad de ese calado en favor del Partido Democrático de Manilva?

Por tanto, y en resumen, los 762.102 euros, encontrados en la forma que consta, eran en sí mismos, en principio, en el momento del hallazgo , un potente indicio de ilegalidad, desde luego contable y fiscal, pero también de delito, si quien los poseía de ese modo era un alcalde posiblemente relacionado con una recalificación de terrenos apta para deparar un formidable incremento patrimonial a los beneficiados por ella. Y, a partir de las aportaciones probatorias del juicio (excluida esta sospecha inicial), ese mismo hecho, es decir, la tenencia del dinero, sin dato alguno hábil para dar cuenta de la legitimidad de su origen, unido a la inexistencia de ingresos del nivel necesario para justificarla, no tiene más explicación plausible que la atribuida por la sala de instancia. En efecto, pues descartada, por francamente irreal, la hipótesis del partido; descartado también que Gabino pudiera contar con una fuente de renta del grado de productividad necesario para justificar semejante rendimiento; y descartada también la existencia de alguna circunstancia estrictamente personal capaz de hacerle regular destinatario de una donación de esa envergadura; lo único que realmente puede explicar el hallazgo en su poder de tal ingente cantidad de dinero es que la misma hubiera sido obtenida por el, en virtud de su condición de alcalde.

La sala de instancia, es verdad, tendría que haber sido más explícita en el tratamiento de los datos probatorios de cargo y descargo, pero lo cierto es que la sentencia incluye elementos bastantes como para entender que su conclusión en la materia tiene el mejor sustento racional. Además, sucede que mientras la hipótesis acusatoria mantenida en aquella acoge de la manera más armónica los elementos de prueba aportados por el juicio; de la alternativa, sustentada por la defensa, no solo no puede decirse lo mismo, sino que, además, llevaría directamente al absurdo. Pues del todo absurdo sería presumir que un partido por completo irrelevante, del que no consta ningún mérito político valorable, pudiera haberse visto beneficiado por una lluvia, si es que no diluvio, de donativos de anónima procedencia.

Así, el motivo es por completo inatendible.

Tercero . Asimismo al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha aducido vulneración del derecho de defensa, al no haberse practicado una prueba que, propuesta en tiempo y forma por la defensa y admitida por la sala, finalmente no se llevó a cabo. Se trata de la exhibición de los sobres que contenían el dinero y, en particular, aquel cuya referencia figural en el folio 716 de la causa: "un plástico de Securitas con papel que pone 90.000,00 € 0182 BBVA 0182.00485, La Línea, bultos 1, con código de barras n.º 900200861247 de fecha 22/03/2004 y las INSTRUCCIONES QUE CONTIENE...". Es una pieza de convicción que, según lo certificado por la secretaria del juzgado, desapareció del lugar en el se hallaba depositada, y en el que ella misma la había buscado sin éxito, para cumplir lo acordado; y donde reapareció y fue hallada, precisamente, después del juicio.

El fiscal se ha opuesto al motivo, subrayando que esa prueba no aparece propuesta en el escrito de defensa (folios 4332-4346), tampoco en el acta de la primera vista, celebrada en 2010; y que la primera referencia a los sobres figura en el acta del segundo juicio, donde se recoge la declaración del agente de la Policía Nacional de n.º NUM007 .

Con independencia de lo que pudiera haber sucedido realmente, lo cierto es que esos sobres, como piezas de convicción, según dispone el art. 688 Lecrim , deberían haber estado en el lugar oportuno. Pero situados en este momento de la causa, esto es, en el examen del valor que debe atribuirse al dato de su ausencia, hay que convenir con el fiscal que no pueden tener la relevancia que pretende el recurrente.

En efecto, de un lado, porque la misma presencia física de aquellos no tenía un particular valor acreditativo. Y porque, lo que podría haberlo tenido, que es la referencia trascrita, constaba en la causa; y, en el supuesto de que de ella hubiera podido inducirse algún elemento de valor exculpatorio, nada tan fácil para la defensa como haber solicitado la práctica de alguna diligencia en tal sentido.

El fiscal, es claro, no lo hizo, sin duda, porque no tuvo motivo alguno para considerarlo de interés. Pero es que, al fin, lo mismo cabe decir de la ahora recurrente, que, es verdad, no tenía ninguna obligación al respecto, pero que, con su actitud, ha demostrado que, dentro de su estrategia, hacerlo tampoco valía la pena.

En consecuencia, solo cabe concluir que de la falta de exhibición de los sobres aludidos no se siguió ningún perjuicio para la materialidad de derecho de defensa del imputado, porque nada indica que de la misma hubiera tenido que derivarse modificación alguna del sentido del fallo.

Es por lo que el motivo debe rechazarse.

Cuarto . Por el mismo cauce que los anteriores se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que se hace ad cautelam , para el solo supuesto de que esta sala pudiera considerar que era este derecho el efectivamente vulnerado.

Pues bien, lo razonado hasta ahora pone claramente de relieve que no hay razón para entender producida esta circunstancia, de manera que el motivo carece objetivamente de interés.

Quinto . Siempre con apoyo en los mismos preceptos, lo ahora alegado es vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías, al juez predeterminado por la ley, al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

A propósito de las intervenciones telefónicas, se argumenta que el antecedente de la investigación que dio lugar a esta causa está en la que finalizó con sentencia 100/2011 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga , dictada en el procedimiento conocido por "Ballena blanca"; que es por lo que -se concluye- las consecuencias de la nulidad de las escuchas deben extenderse a las pruebas directa o indirectamente derivadas de las mismas, es decir a los hallazgos ya aludidos. En apoyo de este punto de vista, se hace especial hincapié en que la declaración de Pelayo , inculpado absuelto, que está en el antecedente de la detención e intervención sobre Gabino , no podría gozar del carácter de medio de prueba independiente, porque todas las actuaciones que tienen que ver con el traen causa de lo sabido a través de la intervención de su teléfono.

También se cuestiona la competencia de los juzgados de Marbella para la instrucción de la causa por los delitos imputados a Gabino , dado que la localidad de Manilva pertenece al partido judicial de Estepona; y porque lo investigado en esta causa habría sido un hecho nuevo en el contexto de otra más general.

El fiscal se ha opuesto al motivo. Y, al respecto, argumenta: que, siendo cierto lo que se dice sucedido en la causa conocida por "Ballena blanca", también lo es que en la sentencia que puso fin a la misma en la instancia, se resolvió que esa nulidad no afectaba a las pruebas tomadas en consideración en ella. Y tal es el criterio mantenido en la sentencia de esta sala, de n.º 974/2012, de 5 de diciembre , resolviendo los recursos de casación interpuestos contra aquella, que entendió que el material probatorio de cargo tomado en consideración para las condenas estaba jurídicamente desconectado de las intervenciones telefónicas reputadas constitucionalmente ilegítimas.

Siendo las cosas como efectivamente afirma el fiscal, es patente que la conclusión que se impone es la que el mismo postula. De modo que, aparte de que en esta causa, no se ha tomado en consideración ninguna de las conversaciones registradas, el punto de partida de las actuaciones de investigación relacionadas con Gabino está en la declaración judicial de Pelayo como imputado (folios 183-187), que la prestó asistido por letrado y que no está afectada por ningún déficit de legitimidad.

Por lo que hace a la cuestión relativa a las reglas de competencia, más allá de que la estrecha interconexión de las investigaciones de referencia podría justificar, por razón de la materia, una cierta flexibilización; ocurre que, como es bien sabido, y según jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de esta sala, las discrepancias interpretativas sobre la aplicación de las reglas legales de la competencia territorial -salvo que constase producida una manipulación interesada, destinada a sustraer la causa al juez al que, claramente, debiera corresponder- no pueden dar lugar a infracción del derecho al juez predeterminado por la ley.

Por otra parte, hay que señalar que la aplicación del criterio de la ubicuidad, asumido como clave de lectura del imperativo legal de estar, en general, al lugar de la comisión del delito, en los supuestos en que esta calidad pudiera predicarse de más de uno, por la dispersión territorial de los elementos del tipo, no puede considerarse arbitraria; y ha sido asimismo avalada por reiterada jurisprudencia de esta sala.

En definitiva, y por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Sexto . La denuncia es ahora de infracción de ley, en concreto, del art. 426 Cpenal . Al respecto, se argumenta que ese precepto reclama la existencia de una admisión de regalos que se hubieran ofrecido en consideración al oficio de que estuviera investida la persona de que se trate. Luego, el recurrente, tras de alguna cita jurisprudencial, entra en el examen de la prueba tomada como de cargo, procedente de Gabino y de algunos testigos, para, a partir de ahí, tachar de incoherente e irracional el discurso de la sala de instancia sobre esos particulares, en especial en lo relativo a la asociación del dinero con donaciones recibidas por Gabino en su condición de alcalde.

Dentro del motivo se incluye también la protesta por la desestimación de la atenuante de dilaciones indebidas, fundada en que la complejidad de la causa no podría justificar el tiempo invertido en su tratamiento; algo sobre lo que se reprocha al juzgador una ausencia de pronunciamiento.

El fiscal se ha opuesto también fundadamente al motivo, por la carencia de rigor técnico en el planteamiento; y porque no ve incongruencia omisiva en la sentencia ni motivo para cuestionar la duración del trámite de la causa.

El motivo es de infracción de ley y, en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de posibles defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal. Y ocurre que, esto no obstante, el recurrente, en su primera vertiente, elude este imperativo para volver, indebidamente, sobre el tratamiento de la prueba en la sentencia. Cuando el punto de partida obligado para entrar en el examen de la calificación jurídica de los hechos era la doble afirmación de estos, de que en la casa de Gabino se halló la suma de dinero tantas veces aludidas y de que el mismo la había recibido como regalo y por su condición de alcalde.

Así las cosas, no hace falta decir que la única conclusión que se impone, a partir de tales antecedentes, es la misma que se refleja en la sentencia, que, como es de ver, el recurrente ni siquiera cuestiona; dado que, comprensiblemente, prescinde de los hechos para remontarse, con un criterio que se ha demostrado inaceptable, a sus presupuestos. Algo que este motivo de impugnación no permite.

A propósito de la segunda objeción, tiene razón el fiscal, pues la denuncia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa tampoco recibió el tratamiento técnicamente exigible, debido a que no fue formalizada dentro de las conclusiones, sino incluida planteada en el informe. Por eso, dice bien, el que no haya sido abordada en la resolución impugnada, en rigor, no constituye incongruencia.

Por lo demás, aquel está asimismo en lo cierto, cuando hace ver que se trata de una causa de notable envergadura, con un grado de dificultad de tratamiento que tiene directamente que ver con la naturaleza de las acciones criminales objeto de persecución. Y, además, en este caso, fue preciso recurrir a una comisión rogatoria cuya recepción se demoró dos años. Es por lo que, considerando toda esa serie de factores, y el dato de que no cabe objetivar paralizaciones relevantes en el curso del trámite, solo cabe concluir que, en efecto, la dilación, con todo, y en concreto, no puede considerarse extraordinaria a los efectos del art. 21,6ª Cpenal .

Por tanto, el motivo tiene que rechazarse.

Séptimo . Con apoyo en el art. 851,1º Lecrim , se ha objetado contradicción en los hechos y la inclusión en ellos de conceptos jurídicos, con predeterminación del fallo. El argumento, en cuanto a lo primero, es que la sentencia se limita a afirmar que la entrega de las dádivas se debió a la condición oficial de Gabino ; y por lo que hace a lo segundo, que el aserto de que las personas que hicieron las donaciones no están identificadas debería valorarse como una forma de la predeterminación del fallo que proscribe aquel precepto.

El motivo carece del mínimo de seriedad en el planteamiento.

En efecto, pues la contradicción en los hechos de la sentencias un vicio de redacción que afecta a los declarados probados, como tales , esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Y se produce cuando entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del relato. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Y no hace falta insistir en que nada de esto se ha dado aquí, pues lo cierto es que ni siquiera existe una precisa denuncia al respecto.

En cuanto a la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal ).

Pues bien, una vez constatada la recepción de los regalos por Gabino , como es el caso, decir que se desconoce la persona o personas de quienes procedían, es, simplemente, trasladar a los hechos, y en lenguaje asertivo, como corresponde, un dato fáctico, fundado en la falta de acreditación probatoria de tal extremo. Nada, pues, de jurídica predeterminación del fallo.

Consecuentemente, el motivo tiene que desestimarse.

Octavo . El reproche, al amparo del art. 849,2º Lecrim , es de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que evidenciarían la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otras pruebas. El error, se dice, estaría en la afirmación de que las donaciones y regalos fueron recibidas por Gabino en la condición de alcalde y en atención al cargo; cuando -sería el argumento- tal aserto habría sido desmentido por la escritura de compraventa y subrogación en la hipoteca de la vivienda en la que el mismo tiene su residencia habitual y por el informe del economista Juan Enrique .

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos.

El motivo no se ajusta, en absoluto, en su planteamiento a este canon, que traduce a jurisprudencia los requerimientos normativos del precepto citado. En efecto, porque de esos documentos no se sigue la existencia de un preciso enunciado que desvirtúe netamente algún otro de los hechos. Y porque lo declarado en estos tiene inobjetable apoyo en la prueba de cargo ya examinada

Por todo, el motivo no es atendible.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gabino , contra la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 1 de octubre de 2012 , dictada en la causa seguida por delito de cohecho y blanqueo de capitales, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.