STS 936/2013, 9 de Diciembre de 2013

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6ª del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse una atenuante por dilaciones indebidas al haber transcurrido tres años desde la incoación de las diligencias hasta la celebración del juicio oral.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones por las que no procede estimar la atenuante de dilaciones indebidas que se solicitan por las distintas defensas.

Así, tras recoger jurisprudencia de esta Sala, se indica que los hechos enjuiciados fueron cometidos en el año 2008, iniciándose el proceso penal en virtud de la deducción de testimonio ordenada el 7 de marzo de 2008 y aunque han transcurrido casi cuatro años hasta el enjuiciamiento, el examen de los autos, integrados por cerca de 1.500 folios, revela que la instrucción transcurrió de forma muy eficiente a pesar de la pluralidad de acusados, dictándose Auto de incoación de Procedimiento Abreviado el 17 de marzo de 2009 (folio 797), practicándose después diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en dos ocasiones, que calificó el 22 de octubre de 2010 (folio 1032). El 4 de octubre de 2010 se dictó Auto de apertura de juicio oral dando paso a las calificaciones de los acusados que no designaron defensa y representación por lo que hubo que oficiar a los respectivos Colegios profesionales, finalizando la actuación del Juzgado de Instrucción el 31 de octubre de 2011 y tampoco se aprecian dilaciones indebidas en la fase de juicio oral que se señaló para el 26 de junio de 2012 que se suspendió a solicitud de la defensa de la acusada Valentina por concurrencia de señalamientos y señalado nuevamente para el 13 de julio esta vez fue la defensa de Dionisio la que solicitó la suspensión por señalamiento preferente y lo mismo sucedió el 23 de octubre y el 16 de noviembre, por lo que tales dilaciones no fueron imputables a la Sala.

Es cierto que el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, y ha siso incorporada como una más de las atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, exigiéndose para su apreciación que la dilación sea extraordinaria e indebida, no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos legales que se señalan en la atenuante vienen a coincidir con reiterada jurisprudencia de esta Sala que venía precisando para su aplicación los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Pues bien, en el presente caso, vistas las explicaciones ofrecidas por el Tribunal de instancia, el rechazo de la atenuante por dilaciones indebidas solicitada aparece debidamente motivado, no pudiéndose afirmar la presencia de dilaciones extraordinarias ni de paralizaciones injustificadas y habiendo provocado la defensa de la ahora recurrente que se retrasase el señalamiento del juicio oral.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Se niega la existencia de pruebas de cargo que sustenten la condena de la recurrente y realiza una propia valoración de la prueba practicada discrepante de la realizada por el Tribunal de instancia.

El Tribunal de instancia examina en el primero de los fundamentos jurídicos la actividad probatoria practicada en relación a los acusados. Se hace expresa mención al contenido de las conversaciones telefónicas que se refieren a actos de tráfico de sustancias estupefacientes, a las propias declaraciones de varios de los acusados y al resultado de las entradas y registros de domicilios, y en lo que concierne a la participación de la ahora recurrente, Valentina , en el tráfico de sustancias estupefacientes, se señala que al practicarse el registro en su vivienda pudo observarse que había droga a la vista, en la mesa del salón, y ante la presencia de la policía escondió en su vagina y en su ropa interior papelinas de cocaína que, tras desnudarse, cayeron al suelo y fueron intervenidas, e igualmente se destaca que en su poder había una relevante cantidad de dinero y que consta en la Jefatura Provincial de Tráfico como titular de seis vehículos (folios 210 y 202 de las actuaciones) cuando carecía de actividad remunerada y cobraba una pequeña pensión y se hace mención al contenido de varias conversaciones telefónicas de las que se infiere que Valentina realizaba venta de sustancias estupefacientes en su domicilio.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones de los acusados y de los funcionarios policiales que intervinieron en las investigaciones y en los registros practicados, así como el contenido de determinadas conversaciones telefónicas, y de todo ello el Tribunal de instancia alcanza la convicción, de ningún modo arbitraria o ilógica, de que la ahora recurrente se dedicaba a la venta de sustancias ilícitas, especialmente cocaína.

Han existido, pues, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Dionisio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que no ha existido actividad probatoria suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia y asimismo se alega que los hechos que se declaran probados no serían constitutivos de delito contra la salud pública.

Se razona por el Tribunal de instancia respecto a la pruebas que se han podido valorar respecto a este acusado que queda acreditado que se encontraba en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM004 cuando se llevó a cabo el registro, a las 7,30 horas de la mañana, domicilio que era también de su madre Valentina , y donde fueron intervenidos 32 envoltorios con 18,7 gramos de cocaína con una pureza del 26,1% así como 6.685 euros y un lápiz de comprobación de billetes falsos y disponía de su propio dormitorio con abundantes efectos personales, por lo que el Tribunal sentenciador considera inveraz la declaración de este acusado negando que viviese en ese domicilio y se señala que al folio 143 de las actuaciones obra incorporada una conversación con su hermano Francisco en el que éste le dice: "y que te diga donde está y le das uno" a lo que contesta Dionisio que "no puedo menearme ahora Francisco la casa se va la mare ahora y tengo que quedarme", y de todo ello alcanza el Tribunal de instancia la convicción, de ningún modo arbitraria, de que este recurrente, junto "a la mare" Valentina , llevaba a cabo las venta de sustancias estupefacientes en el domicilio.

El Tribunal de instancia, por consiguiente, ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El relato fáctico de la sentencia recurrida describe que este recurrente estaba en posesión de envoltorios de cocaína que destinaba a su venta a terceras personas así como una importante suma de dinero procedente del tráfico de drogas, conducta que se subsume, si duda, en el delito contra la salud pública correctamente apreciado por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que debió apreciarse una atenuante por dilaciones indebidas y señala que se inician las diligencias con fecha 8 de abril de 2008, que el 17 de marzo de 2009 se dictó Auto de incoación de Procedimiento Abreviado y solicitado por el Ministerio Fiscal la práctica de diligencias complementarias ello alargó la tramitación del procedimiento veintiún meses ya que no se dictó Auto de apertura del juicio oral hasta el 4 de noviembre de 2010 y se dice que la instrucción de la causa finalizó el 31 de octubre de 2010 y se discrepa del Tribunal sentenciador cuando achaca la culpa del retraso a las partes y se dice que ello no fue así ya que el Juzgado tuvo dos años para solicitar a las partes la designación de abogado y que cuando llegó la causa a la Sala se tardó ocho meses en señalar la fecha del juicio.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado, al examinar el anterior recurso, para rechazar la atenuante de dilaciones indebidas.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Elias

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de una mínima actividad probatoria que enerve el derecho de presunción de inocencia.

El Tribunal de instancia ha podido valorar la existencia de sustancias estupefacientes, otros efectos y dinero en su domicilio como queda acreditado en la diligencia extendida al efecto confirmada por las declaraciones de los agentes que participaron en su práctica y como consta al individualizar la pena, y las cantidades de sustancias estupefacientes que fueron intervenidas superan las propias del autoconsumo y estaban destinadas a la venta a terceras personas al tratarse de 7.040 gramos de cannabis sátiva, 59,48 gramos de hachís y 17,73 gramos de cocaína con una pureza del 58,7 %, así como una balanza de precisión, recortes de plástico, un rollo con bolsas de plástico transparente y 530 euros.

La inferencia alcanzada por el Tribunal de instancia sobre el destino al tráfico de las sustancias estupefacientes intervenidas aparece acorde con las reglas de la lógica y de ningún modo arbitraria y el motivo debe ser desestimado al existir pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que al recurrente se le interceptaron para ser escuchadas dos líneas telefónicas que corresponden a los números NUM002 y NUM003 sin motivo o fundamento alguno y sin que puedan ser tenidas en cuenta las conversaciones realizadas con anterioridad a la preceptiva autorización judicial. Se denuncia falta de motivación en el Auto que autorizaba las intervenciones como en los que autorizaron las sucesivas prórrogas.

Señala el Tribunal de instancia que se ha constatado la legalidad de las intervenciones telefónicas habiéndose aportado las resoluciones judiciales que las autorizaron en otra causa distinta quedando acreditado que la restricción al derecho al secreto de las comunicaciones se ha ajustado a las previsiones constitucionales.

Y respecto a la resolución judicial que autoriza la intervención de los teléfonos que corresponden a los números NUM002 y NUM003 , que venían siendo utilizados por el ahora recurrente, en relación al tráfico de sustancias estupefacientes, ello viene acordado por Auto de fecha 7 de marzo de 2008, que es el primero que se dicta en las Diligencias Previas número 882/2008, que se incoan al deducirse testimonio de las Diligencias Previas número 5/2008, en las que se investigaba una tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas, y al detectarse en algunas conversaciones telefónicas, autorizadas judicialmente, datos o elementos relacionados con otro delito distinto es por lo que se acuerda deducir mencionado testimonio.

El Auto citado de fecha 7 de marzo de 2008 incorpora conversaciones de interés relacionadas con el tráfico de drogas que se va a investigar en las diligencias previas que se incoan con la misma fecha de 7 de marzo, y en ese Auto se autoriza, entre otros, las intervenciones de los terminales telefónicas que corresponden a los números NUM002 y NUM003 , que venía siendo utilizados por el ahora recurrente Elias y ciertamente puede comprobarse que el contenido de varias de las conversaciones en las que es interlocutor el mencionado Elias se están refiriendo a transacciones relacionadas con el tráfico de drogas, de ahí que en el segundo de los fundamentos jurídicos de ese Auto de 7 de marzo se razona en los siguientes términos: "Los hechos que aquí se van a instruir vienen o devienen de una serie de conversaciones telefónicas realizadas en el procedimiento diligencias previas número 5/2008. De dicho procedimiento se ha incoado este nuevo procedimiento dado que han aparecido indicios de la posible comisión de otros hechos delictivos que no tienen relación directa con tentativa de homicidio que allí se instruye, por lo que se hacía necesario continuar con las investigaciones en un procedimiento independiente de aquel, ya que por cada hecho delictivo se incoará un sumario a no ser que se trate de delitos conexos -extremo que no es el caso-. Por tanto, es indudable el origen legítimo de dichas intervenciones, y la necesidad de continuar con la instrucción de las diligencias en procedimiento independiente, y en consecuencia debe acordarse las intervenciones telefónicas que se solicitan, pero en estas nuevas diligencias previas.

Y en el tercero de los fundamentos jurídicos de ese Auto de 7 de marzo de 2008, tras hacer mención del alcance del artículo 18.3 de la Constitución , se justifica la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, señalando, entre otros motivos, que de las conversaciones telefónicas se infiere de forma clara que se está procediendo a la venta de sustancias que causan grave daño a la salud. Por todo ello procede acordar el libramiento a las compañías "MOVISTAR" y "FRANCE TELECOM" para que se facilite a la U.D.E.V. la intervención, grabación, escucha y localización de los números, citándose, entre otros, los dos terminales telefónicos de que es usuario el ahora recurrente Elias .

Así las cosas, el Auto de fecha 7 de marzo de 2008, que autoriza las intervenciones telefónicas está suficientemente motivado incorporando datos fácticos que evidencian la comisión de delitos graves contra la salud pública, justificándose, por razones de necesidad y proporcionalidad, la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones y esa misma motivación se puede afirmar en otros Autos posteriores que se sustentan y justifican por el resultado de las intervenciones anteriores y los informes aportados.

No ha existido, por consiguiente, vulneración del artículo 18.3 de la Constitución al estar la injerencia al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones debidamente justificada y motivada.

El motivo no puede prosperar.

y CUARTO .- En el tercer y cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 28 , 368 y 369.1.6º del Código Penal .

Se alega que no puede situarse al recurrente en un escalón intermedio en el tráfico de sustancias estupefacientes sino que la supuesta actividad de venta podría incardinarse en un supuesto de menudeo para sufragar su dependencia, conducta subsumible en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Se añade que debió aplicarse una atenuante por dilaciones indebidas ya que los hechos acaecieron a principios de 2008 y se ha tardado cinco años en enjuiciarlo. También se denuncia falta de motivación para excluir una atenuante por drogadicción

Las alegaciones que se realizan en defensa del motivo se presentan en franca contradicción con los hechos que se declaran probados que describen las sustancias estupefacientes, con precisión de su cantidad y pureza, intervenidas en el domicilio del ahora recurrente y en modo alguno puede inferirse que la posesión de tales sustancias pudieran considerarse como un supuesto de mero menudeo para sufragar su dependencia por lo que no procede apreciar el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , como correctamente se razona por el Tribunal de instancia.

Respecto a la solicitud de que se aplica una atenuante por dilaciones indebidas es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada en los anteriores recursos.

Y en lo que concierne a la atenuante por drogadicción que se postula, el Tribunal de instancia la rechaza con razonados argumentos señalando que no cabe apreciar que Elias se encontrase en estado de intoxicación, total o parcial, al producirse los hechos, ni que actuase bajo síndrome alguno, y se rechaza que se trate de un supuesto de delincuencia funcional ya que no trafica para subvenir su consumo sino como medio de vida y con evidente ánimo de lucro. Y se añade que en relación a Elias obra a los folios 827 y 828 el resultado del análisis de cabellos que le fue practicado que detecta la presencia de cocaína, cocaetileno y benzoilecgonina, y al inicio de las sesiones del juicio oral su defensa aportó informe de la terapeuta del Centro Provincial de Drogodependencia de Villacarrillo-Peal de Becerro, Jaén, en el que se da cuenta de que recibe tratamiento por consumo habitual de cocaína y cannabis con abstinencia y evolución favorable. Se sigue diciendo que es sabido que la mera condición de consumidor no autoriza a devaluar el alcance de la responsabilidad penal.

Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son de ratificar y evidencian que el recurrente no lleva razón al denunciar que no se ha motivado suficientemente el rechazo de esa atenuante.

Ciertamente, la atenuante que se postula, prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal , se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La drogadicción, a estos efectos penales, debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes, de lo que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Por todo lo que se deja expresado, este último motivo tampoco puede prosperar.