STS 936/2013, 9 de Diciembre de 2013

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:849/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:936/2013
Fecha de Resolución: 9 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por los acusados Valentina , Dionisio y Elias , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón en causa seguida por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. d. Carlos Granados Perez, y estando los acusados recurrentes representados, respectivamente, por el Procurador Sr. Pozas Osset, por la Procuradora Sra. García Letrado y por el Procurador Sr. Calleja García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número l1 de Castellón instruyó Procedimiento Abreviado con el número 52/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón que, con fecha 20 de febrero de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Fruto de la investigación y observaciones telefónicas llevadas a cabo por la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta, de la Comisaría de la Policía Nacional de Castellón, relativas a una tentativa de homicidio seguidas en Diligencias Previas 5 de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, la fuerza pública vino a conocer indicios de tráfico de drogas y otras actividades ilícitas del acusado Francisco , mayor de edad y carente de antecedentes penales al igual que los restantes acusados.

    I. Al objeto de comprobar la veracidad de los indicios existentes y conformar las sospechas que la Fuerza Pública albergaba sobre la existencia de tráfico ilícito de drogas, tras la observación telefónica autorizada judicialmente por medio de autos dictados el 7 y el 14 de marzo de 2008 de los teléfonos nums. NUM000 , NUM001 del que era usuario Francisco , y de los teléfonos nums. NUM002 y, NUM003 utilizados por Elias , se procedió el día 8 de abril de 2.008, previa la correspondiente autorización judicial y con la asistencia de la Sra. Secretaria Judicial, a practicar diligencia de entrada y registro en el domicilio de Elias , alias Chili , sito en la AVENIDA000 nº NUM004 , NUM005 , NUM006 de la localidad de Almazora Castellón, en donde el acusado almacenaba con la finalidad de destinarlas al tráfico de terceras personas al que se dedicaba habitualmente 7.040 gramos de cannabis sátiva con un porcentaje de tetrahidro-cannabinol del 9% tasado en 20.486,4 €, 59,48 gr. de hachís con un porcentaje de tetrahidro-cannabinol del 2,7% tasado en 265,28 € y 17,73 gr. de cocaína con una pureza del 58,7% tasados en 1.057,23 €, todas ellas sustancias estupefacientes recogidas en las listas I y IV del Convenio de Viena de 1961. Asimismo, se encontró en la vivienda una balanza de precisión marca "Vector", dos cajas de ciclofalina 800 y doce sobre es acetilcisteina, once teléfonos móviles, recortes de plástico y un rollo con bolsas de plástico transparente. Fruto del comercio ilícito de estupefacientes el acusado guardaba en su domicilio 530 euros.

    II. Con la misma finalidad, en la misma fecha, previa la correspondiente autorización judicial y con la asistencia de la Sra. Secretaria judicial, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Francisco , sito en la CALLE000 nº NUM007 de la localidad de Almazora, Castellón, en donde Valentina y su hijo Dionisio , también mayor de edad y carente de antecedentes penales, poseían con la finalidad de destinarlas al tráfico de terceras personas al que se dedicaban habitualmente como medio de vida, con un total de 153,76 gr. de cocaína con una pureza del 75,9% tasados en 9.168, 7 €, así como 1.497 euros en efectivo procedentes del ilícito comercio.

    María , era su pareja sentimental, y se encontraba durmiendo en el domicilio. En ocasiones participaba en el tráfico de sustancias ilícitas facilitándolas a terceras personas a cambio de precio.

    III. Igualmente el mismo día 8 de abril de 2.008, previa la correspondiente autorización judicial y con la asistencia de la Sra. Secretaria Judicial, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Valentina , sita en la CALLE001 nº NUM004 de la localidad de Almazora, Castellón, en donde Valentina y su hijo Dionisio , también mayor de edad y carente de antecedentes penales, poseían con la finalidad de destinarlas al tráfico de terceras personas al que se dedicaban habitualmente, 32 envoltorios con 18,7 gr. de cocaína con una pureza del 26,1%, tasada en 1.115,08 euros, así como 6.685 euros procedente del tráfico de droga, así como un cartel blanco en el que aparecía escrito "Esta noche no estoy. No molestar. Gracias Abuela" y un lápiz de comprobación de billetes falsos.

    IV. El día 16 de febrero de 2008 el acusado Santiago compró a Francisco una cantidad que no ha sido determinada de cocaína, como intermediario para entregarlo al consumidor final de la droga Alexander . Y con el mismo objeto y finalidad adquirió cocaína, en cantidad no precisada, el 26 de febrero de 2008 a Elias .

    Al tiempo de producirse estos hechos Elias era consumidor de cocaína, y cannabis sin afectación a sus facultades volitivas o intelectivas.

    Por su parte, en las misma fechas Francisco sufría patología dual caracterizada por severa toxicomanía la cocaína y al alcohol, asociado a personalidad dependiente, trastorno explosivo intermitente y trastorno dependiente que reducía sus facultades volitivas, sin anularlas, ni mermarlas de modo relevante".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que, debemos condenar y condenamos:

    I. A Elias como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, a 3 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del 25.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso del impago de 2 meses de privación de libertad.

    II. A Francisco como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de drogadicción 3 años y 3 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de privación de libertad.

    III. A Valentina como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad.

    IV.- A Dionisio como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y definido, a la pena de 3 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad.

    V.- A Santiago como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo segundo del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 del Código Penal .

    VI.- A María como cómplice de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, a la pena de la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56 del Código Penal y multa de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad.

    Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, con destrucción de la primera, y la devolución los restantes efectos incautadas, procediéndose a su devolución a quien acreditare ser legítimo propietario.

    Se imponen a los acusados por sextas partes las costas del juicio.

    Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se les impone, se abona el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa.

    Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes , se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose la esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuestos por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 29 del Código Penal .

    El recurso interpuesto por la acusada Valentina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 29 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

    El recurso interpuesto por el acusado Dionisio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

    El recurso interpuesto por el acusado Elias se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución . Tercero y Cuarto.- En el tercer y cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 28 , 368 y 369.1.6º del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y los acusados recurrentes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de diciembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 29 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que la acusada María debió ser condenada como autora y no cómplice ya que en los hechos que se declaran probados se dice que "en ocasiones participaba en el tráfico de sustancias ilícitas, facilitándolas a terceras personas a cambio de precio"

Los hechos que se declaran probados en relación a esta acusada son los que se señalan en el presente recurso.

El Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida declara que la actuación de María presenta los caracteres de la mera complicidad, en cuanto su participación fue accesoria y subordinada a la de Francisco , sin dominio funcional del hecho.

La pretensión del Ministerio Fiscal, dados los hechos que se declaran probados, tiene consistencia especialmente cuando esta Sala viene declarando, como es exponente la Sentencia a 688/2005, de 3 de junio , que en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 , 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales.

No obstante lo acaba de dejarse expresado, es asimismo doctrina de esta Sala que la complicidad, como se expresa en la Sentencia 1216/2002 de 28 de junio , requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

La ambigüedad con la que se describe, en los hechos que se declaran probados, la aportación que hace la acusada a los actos de tráfico que realiza su pareja Francisco ha permitido al Tribunal de instancia, al que corresponde valorar la prueba al gozar de una inmediación que no tiene esta Sala, calificar de accesoria y subordinada, careciendo del dominio funcional del hecho, a la conducta de esa acusada, y tal calificación, dada la imprecisión que se recoge en el relato fáctico, no puede ser corregida por este Tribunal de casación.

El recurso debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Valentina

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6ª del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse una atenuante por dilaciones indebidas al haber transcurrido tres años desde la incoación de las diligencias hasta la celebración del juicio oral.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones por las que no procede estimar la atenuante de dilaciones indebidas que se solicitan por las distintas defensas.

Así, tras recoger jurisprudencia de esta Sala, se indica que los hechos enjuiciados fueron cometidos en el año 2008, iniciándose el proceso penal en virtud de la deducción de testimonio ordenada el 7 de marzo de 2008 y aunque han transcurrido casi cuatro años hasta el enjuiciamiento, el examen de los autos, integrados por cerca de 1.500 folios, revela que la instrucción transcurrió de forma muy eficiente a pesar de la pluralidad de acusados, dictándose Auto de incoación de Procedimiento Abreviado el 17 de marzo de 2009 (folio 797), practicándose después diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en dos ocasiones, que calificó el 22 de octubre de 2010 (folio 1032). El 4 de octubre de 2010 se dictó Auto de apertura de juicio oral dando paso a las calificaciones de los acusados que no designaron defensa y representación por lo que hubo que oficiar a los respectivos Colegios profesionales, finalizando la actuación del Juzgado de Instrucción el 31 de octubre de 2011 y tampoco se aprecian dilaciones indebidas en la fase de juicio oral que se señaló para el 26 de junio de 2012 que se suspendió a solicitud de la defensa de la acusada Valentina por concurrencia de señalamientos y señalado nuevamente para el 13 de julio esta vez fue la defensa de Dionisio la que solicitó la suspensión por señalamiento preferente y lo mismo sucedió el 23 de octubre y el 16 de noviembre, por lo que tales dilaciones no fueron imputables a la Sala.

Es cierto que el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, y ha siso incorporada como una más de las atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, exigiéndose para su apreciación que la dilación sea extraordinaria e indebida, no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos legales que se señalan en la atenuante vienen a coincidir con reiterada jurisprudencia de esta Sala que venía precisando para su aplicación los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Pues bien, en el presente caso, vistas las explicaciones ofrecidas por el Tribunal de instancia, el rechazo de la atenuante por dilaciones indebidas solicitada aparece debidamente motivado, no pudiéndose afirmar la presencia de dilaciones extraordinarias ni de paralizaciones injustificadas y habiendo provocado la defensa de la ahora recurrente que se retrasase el señalamiento del juicio oral.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Se niega la existencia de pruebas de cargo que sustenten la condena de la recurrente y realiza una propia valoración de la prueba practicada discrepante de la realizada por el Tribunal de instancia.

El Tribunal de instancia examina en el primero de los fundamentos jurídicos la actividad probatoria practicada en relación a los acusados. Se hace expresa mención al contenido de las conversaciones telefónicas que se refieren a actos de tráfico de sustancias estupefacientes, a las propias declaraciones de varios de los acusados y al resultado de las entradas y registros de domicilios, y en lo que concierne a la participación de la ahora recurrente, Valentina , en el tráfico de sustancias estupefacientes, se señala que al practicarse el registro en su vivienda pudo observarse que había droga a la vista, en la mesa del salón, y ante la presencia de la policía escondió en su vagina y en su ropa interior papelinas de cocaína que, tras desnudarse, cayeron al suelo y fueron intervenidas, e igualmente se destaca que en su poder había una relevante cantidad de dinero y que consta en la Jefatura Provincial de Tráfico como titular de seis vehículos (folios 210 y 202 de las actuaciones) cuando carecía de actividad remunerada y cobraba una pequeña pensión y se hace mención al contenido de varias conversaciones telefónicas de las que se infiere que Valentina realizaba venta de sustancias estupefacientes en su domicilio.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones de los acusados y de los funcionarios policiales que intervinieron en las investigaciones y en los registros practicados, así como el contenido de determinadas conversaciones telefónicas, y de todo ello el Tribunal de instancia alcanza la convicción, de ningún modo arbitraria o ilógica, de que la ahora recurrente se dedicaba a la venta de sustancias ilícitas, especialmente cocaína.

Han existido, pues, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Dionisio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que no ha existido actividad probatoria suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia y asimismo se alega que los hechos que se declaran probados no serían constitutivos de delito contra la salud pública.

Se razona por el Tribunal de instancia respecto a la pruebas que se han podido valorar respecto a este acusado que queda acreditado que se encontraba en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM004 cuando se llevó a cabo el registro, a las 7,30 horas de la mañana, domicilio que era también de su madre Valentina , y donde fueron intervenidos 32 envoltorios con 18,7 gramos de cocaína con una pureza del 26,1% así como 6.685 euros y un lápiz de comprobación de billetes falsos y disponía de su propio dormitorio con abundantes efectos personales, por lo que el Tribunal sentenciador considera inveraz la declaración de este acusado negando que viviese en ese domicilio y se señala que al folio 143 de las actuaciones obra incorporada una conversación con su hermano Francisco en el que éste le dice: "y que te diga donde está y le das uno" a lo que contesta Dionisio que "no puedo menearme ahora Francisco la casa se va la mare ahora y tengo que quedarme", y de todo ello alcanza el Tribunal de instancia la convicción, de ningún modo arbitraria, de que este recurrente, junto "a la mare" Valentina , llevaba a cabo las venta de sustancias estupefacientes en el domicilio.

El Tribunal de instancia, por consiguiente, ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El relato fáctico de la sentencia recurrida describe que este recurrente estaba en posesión de envoltorios de cocaína que destinaba a su venta a terceras personas así como una importante suma de dinero procedente del tráfico de drogas, conducta que se subsume, si duda, en el delito contra la salud pública correctamente apreciado por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega que debió apreciarse una atenuante por dilaciones indebidas y señala que se inician las diligencias con fecha 8 de abril de 2008, que el 17 de marzo de 2009 se dictó Auto de incoación de Procedimiento Abreviado y solicitado por el Ministerio Fiscal la práctica de diligencias complementarias ello alargó la tramitación del procedimiento veintiún meses ya que no se dictó Auto de apertura del juicio oral hasta el 4 de noviembre de 2010 y se dice que la instrucción de la causa finalizó el 31 de octubre de 2010 y se discrepa del Tribunal sentenciador cuando achaca la culpa del retraso a las partes y se dice que ello no fue así ya que el Juzgado tuvo dos años para solicitar a las partes la designación de abogado y que cuando llegó la causa a la Sala se tardó ocho meses en señalar la fecha del juicio.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado, al examinar el anterior recurso, para rechazar la atenuante de dilaciones indebidas.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Elias

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de una mínima actividad probatoria que enerve el derecho de presunción de inocencia.

El Tribunal de instancia ha podido valorar la existencia de sustancias estupefacientes, otros efectos y dinero en su domicilio como queda acreditado en la diligencia extendida al efecto confirmada por las declaraciones de los agentes que participaron en su práctica y como consta al individualizar la pena, y las cantidades de sustancias estupefacientes que fueron intervenidas superan las propias del autoconsumo y estaban destinadas a la venta a terceras personas al tratarse de 7.040 gramos de cannabis sátiva, 59,48 gramos de hachís y 17,73 gramos de cocaína con una pureza del 58,7 %, así como una balanza de precisión, recortes de plástico, un rollo con bolsas de plástico transparente y 530 euros.

La inferencia alcanzada por el Tribunal de instancia sobre el destino al tráfico de las sustancias estupefacientes intervenidas aparece acorde con las reglas de la lógica y de ningún modo arbitraria y el motivo debe ser desestimado al existir pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que al recurrente se le interceptaron para ser escuchadas dos líneas telefónicas que corresponden a los números NUM002 y NUM003 sin motivo o fundamento alguno y sin que puedan ser tenidas en cuenta las conversaciones realizadas con anterioridad a la preceptiva autorización judicial. Se denuncia falta de motivación en el Auto que autorizaba las intervenciones como en los que autorizaron las sucesivas prórrogas.

Señala el Tribunal de instancia que se ha constatado la legalidad de las intervenciones telefónicas habiéndose aportado las resoluciones judiciales que las autorizaron en otra causa distinta quedando acreditado que la restricción al derecho al secreto de las comunicaciones se ha ajustado a las previsiones constitucionales.

Y respecto a la resolución judicial que autoriza la intervención de los teléfonos que corresponden a los números NUM002 y NUM003 , que venían siendo utilizados por el ahora recurrente, en relación al tráfico de sustancias estupefacientes, ello viene acordado por Auto de fecha 7 de marzo de 2008, que es el primero que se dicta en las Diligencias Previas número 882/2008, que se incoan al deducirse testimonio de las Diligencias Previas número 5/2008, en las que se investigaba una tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas, y al detectarse en algunas conversaciones telefónicas, autorizadas judicialmente, datos o elementos relacionados con otro delito distinto es por lo que se acuerda deducir mencionado testimonio.

El Auto citado de fecha 7 de marzo de 2008 incorpora conversaciones de interés relacionadas con el tráfico de drogas que se va a investigar en las diligencias previas que se incoan con la misma fecha de 7 de marzo, y en ese Auto se autoriza, entre otros, las intervenciones de los terminales telefónicas que corresponden a los números NUM002 y NUM003 , que venía siendo utilizados por el ahora recurrente Elias y ciertamente puede comprobarse que el contenido de varias de las conversaciones en las que es interlocutor el mencionado Elias se están refiriendo a transacciones relacionadas con el tráfico de drogas, de ahí que en el segundo de los fundamentos jurídicos de ese Auto de 7 de marzo se razona en los siguientes términos: "Los hechos que aquí se van a instruir vienen o devienen de una serie de conversaciones telefónicas realizadas en el procedimiento diligencias previas número 5/2008. De dicho procedimiento se ha incoado este nuevo procedimiento dado que han aparecido indicios de la posible comisión de otros hechos delictivos que no tienen relación directa con tentativa de homicidio que allí se instruye, por lo que se hacía necesario continuar con las investigaciones en un procedimiento independiente de aquel, ya que por cada hecho delictivo se incoará un sumario a no ser que se trate de delitos conexos -extremo que no es el caso-. Por tanto, es indudable el origen legítimo de dichas intervenciones, y la necesidad de continuar con la instrucción de las diligencias en procedimiento independiente, y en consecuencia debe acordarse las intervenciones telefónicas que se solicitan, pero en estas nuevas diligencias previas.

Y en el tercero de los fundamentos jurídicos de ese Auto de 7 de marzo de 2008, tras hacer mención del alcance del artículo 18.3 de la Constitución , se justifica la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, señalando, entre otros motivos, que de las conversaciones telefónicas se infiere de forma clara que se está procediendo a la venta de sustancias que causan grave daño a la salud. Por todo ello procede acordar el libramiento a las compañías "MOVISTAR" y "FRANCE TELECOM" para que se facilite a la U.D.E.V. la intervención, grabación, escucha y localización de los números, citándose, entre otros, los dos terminales telefónicos de que es usuario el ahora recurrente Elias .

Así las cosas, el Auto de fecha 7 de marzo de 2008, que autoriza las intervenciones telefónicas está suficientemente motivado incorporando datos fácticos que evidencian la comisión de delitos graves contra la salud pública, justificándose, por razones de necesidad y proporcionalidad, la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones y esa misma motivación se puede afirmar en otros Autos posteriores que se sustentan y justifican por el resultado de las intervenciones anteriores y los informes aportados.

No ha existido, por consiguiente, vulneración del artículo 18.3 de la Constitución al estar la injerencia al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones debidamente justificada y motivada.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

y CUARTO .- En el tercer y cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 28 , 368 y 369.1.6º del Código Penal .

Se alega que no puede situarse al recurrente en un escalón intermedio en el tráfico de sustancias estupefacientes sino que la supuesta actividad de venta podría incardinarse en un supuesto de menudeo para sufragar su dependencia, conducta subsumible en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Se añade que debió aplicarse una atenuante por dilaciones indebidas ya que los hechos acaecieron a principios de 2008 y se ha tardado cinco años en enjuiciarlo. También se denuncia falta de motivación para excluir una atenuante por drogadicción

Las alegaciones que se realizan en defensa del motivo se presentan en franca contradicción con los hechos que se declaran probados que describen las sustancias estupefacientes, con precisión de su cantidad y pureza, intervenidas en el domicilio del ahora recurrente y en modo alguno puede inferirse que la posesión de tales sustancias pudieran considerarse como un supuesto de mero menudeo para sufragar su dependencia por lo que no procede apreciar el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , como correctamente se razona por el Tribunal de instancia.

Respecto a la solicitud de que se aplica una atenuante por dilaciones indebidas es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada en los anteriores recursos.

Y en lo que concierne a la atenuante por drogadicción que se postula, el Tribunal de instancia la rechaza con razonados argumentos señalando que no cabe apreciar que Elias se encontrase en estado de intoxicación, total o parcial, al producirse los hechos, ni que actuase bajo síndrome alguno, y se rechaza que se trate de un supuesto de delincuencia funcional ya que no trafica para subvenir su consumo sino como medio de vida y con evidente ánimo de lucro. Y se añade que en relación a Elias obra a los folios 827 y 828 el resultado del análisis de cabellos que le fue practicado que detecta la presencia de cocaína, cocaetileno y benzoilecgonina, y al inicio de las sesiones del juicio oral su defensa aportó informe de la terapeuta del Centro Provincial de Drogodependencia de Villacarrillo-Peal de Becerro, Jaén, en el que se da cuenta de que recibe tratamiento por consumo habitual de cocaína y cannabis con abstinencia y evolución favorable. Se sigue diciendo que es sabido que la mera condición de consumidor no autoriza a devaluar el alcance de la responsabilidad penal.

Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son de ratificar y evidencian que el recurrente no lleva razón al denunciar que no se ha motivado suficientemente el rechazo de esa atenuante.

Ciertamente, la atenuante que se postula, prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal , se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La drogadicción, a estos efectos penales, debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes, de lo que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Por todo lo que se deja expresado, este último motivo tampoco puede prosperar.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por el Ministerio Fiscal y por los acusados Valentina , Dionisio y Elias , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 20 de febrero de 2013 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a los acusados recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.