STS 911/2013, 3 de Diciembre de 2013

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:423/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:911/2013
Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL. ESTAFA. FRAUDE. En el caso enjuiciado se declara probado que una de las certificaciones emitidas por los acusados, la referente a la Reparación de Muros, no respondía a la realidad, y que fue emitida con conocimiento de esa circunstancia, pero esa falsedad formal no fue realizada para alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. El destinatario de la certificación era el Ayuntamiento de Torremolinos, y la certificación se emitió siguiendo las instrucciones de un Concejal del consistorio con la finalidad de que fueran abonadas unas obras efectivamente ejecutadas. Por lo tanto, los acusados en ningún momento tuvieron intención de perjudicar a la entidad a la que se presentaba el documento. No se trata de que no existiera ánimo de lucro, cuya concurrencia no es necesaria para la tipificación del delito de falsedad, sino que la intención no era ocasionar ningún perjuicio al Ayuntamiento, ya que la alteración de la verdad era conocida, e incluso promovida, por esa entidad. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 423/2013, interpuesto por la acusación particular, Excmo. Ayuntamiento de Torremolinos , contra la sentencia dictada el 13 de Noviembre de 2012, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala Nº 261/2005 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1001/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Torremolinos que absolvió a D. Rubén , D. Jose Ángel y D. Juan Enrique , como autores responsables de un delito de falsedad en documento oficial , y como responsable civil subsidiario a Emin, S.L., habiendo sido partes en el presente procedimiento la acusación particular, Excmo. Ayuntamiento de Torremolinos, representado por la Procuradora Dª Concepción Sánchez Cabezudo Gómez, y como parte recurrida, los acusados D. Rubén , y la responsable civil subsidiaria Emin, S.L. representados por la Procuradora Dª Elisa Hurtado Pérez, D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dª Coral del Castillo-Olivares Barjacoba, y D. Juan Enrique , representado por la Procuradora Dª Isabel Díaz Solano; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado con el nº1001/2010, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 13 de Noviembre de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: " Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rubén , a Jose Ángel y a Juan Enrique , ya referenciados, de los delitos de los que le acusaba la Acusación Particular, antes mencionados, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación. "

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Queda probado y así se declara que en los meses de noviembre y diciembre de 1989 se produjeron inundaciones causadas por lluvias torrenciales, causando importantes daños, entre otros lugares, en Torremolinos. Por ello se siguió la correspondiente tramitación ante el Ayuntamiento de Torremolinos para la reparación de tales daños, aprobándose por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Torremolinos de 31 de julio de 1990 la adjudicación directa a la entidad EMIN SA, de la que era administrador Rubén , de dos obras:

  3. "Reparación de muros en Arroyo del Saltillo en Torremolinos", según proyecto suscrito por el Ingeniero Jose Ángel , de la entidad ADICSA, por importe de 11.850.000 ptas, suscribiéndose el correspondiente contrato en fecha 25 de septiembre de 1990. (folios 183 y ss). Para sufragar tales daños concretos, la Junta de Andalucía concedió una subvención al Ayuntamiento de Torremolinos, por importe de 5.925.000 ptas. (folios 202 y ss)

  4. "Pavimentación y ajardinamiento zona Limosol (Timosol)", según proyecto suscrito por el Ingeniero Jose Ángel , de la entidad ADICSA, por importe de 11.650.000 ptas, suscribiéndose el correspondiente contrato en fecha 25 de septiembre de 1990. (folios 206 y ss)

    Tras firmarse los referidos contratos, se comprobó por la dirección técnica que las obras de "Reparación de muros en Arroyo del Saltillo" ya habían sido realizadas con anterioridad por otra empresa, detectando, al iniciar las obras para la "Pavimentación y ajardinamiento zona Limosol (Timosol)", que en tal lugar existía un colector de aguas pluviales que estaba interrumpido, lo cual había provocado los importantes daños en el pavimento y jardines de la zona, siendo necesario por ello proceder al encauzamiento previo del Arroyo Pinillo que transcurría por aquel lugar, por la calle Gómez Rando de la Urbanización Limosol, hasta la playa.

    Tal situación que, afectaba a una y otra obra, se puso en conocimiento del Concejal de Urbanismo e Infraestructura del Ayuntamiento de Torremolinos, Juan Enrique , el que dio instrucciones a la dirección técnica de la obra de que se realizara con urgencia tal encauzamiento, presentando tal dirección técnica una Relación valorada de tales obras, de fecha 16 de mayo de 1991 por importe de 23.500.000 ptas, (folio 136 y ss) acordando el mencionado Concejal que tal importe sería abonado con las partidas antes mencionadas (11.850.000 ptas y 11.650.000 ptas.) aprobadas para las dos obras antes referidas, "Reparación de muros en Arroyo del Saltillo en Torremolinos" y "Pavimentación y ajardinamiento zona Limosol (Timosol)". El referido Concejal inició los trámites para tratar de legalizar ante el Ayuntamiento dichos pagos, (folio 38), presentando en fecha 8 de mayo de 1991 ante la Delegación de Hacienda del Ayuntamiento un escrito en el que solicitaba información sobre el procedimiento a seguir para realizar modificaciones de las adjudicaciones, que consistían, entre otros extremos, en dejar sin efecto la partida presupuestada por importe de 11.850.000 ptas, para la "Reparación de muros en Arroyo del Saltillo en Torremolinos", (para cuya ejecución concreta el Ayuntamiento ya había recibido con fecha de 18 de octubre de 1990 una subvención de la Junta de Andalucía por importe de 5.925.000 ptas.) (folios 202) y adjudicar tal partida presupuestaria a la ya existente para la "Pavimentación y ajardinamiento zona Limosol (Timosol)", con lo cual la partida presupuestaria destinada a tal obra sería por importe de 23.500.000 ptas. No consta que la Delegación de Hacienda del Ayuntamiento contestara por escrito a tal solicitud.

    La entidad EMIN SA, a través de la dirección técnica mencionada, ejecutó las obras de encauzamiento del Arroyo Pinillo que transcurría por la calle Gómez Rando de la Urbanización Limosol, hasta la playa; obras que, como se ha dicho, no fueron objeto de adjudicación directa por el Ayuntamiento ya que su necesidad ni siquiera había sido detectada, y que por ello, no estaban presupuestadas. Para cobrar del Ayuntamiento el importe de tales obras, valoradas en 23.500.000 ptas, y siguiendo las instrucciones del Concejal de Urbanismo e Infraestructura del Ayuntamiento de Torremolinos, se expidieron las correspondientes certificaciones de obras. Así, por el Ingeniero Jose Ángel , de la entidad ADICSA, con el conforme de EMIN SA, se expidió la correspondiente certificación relativa a "REPARACION DE MUROS", fechada el 20 de febrero de 1991, por importe de 11.850.000 ptas (folio 4) procediendo el Ayuntamiento a abonar tal partida por mandamientos de 8 de marzo de 1991 (folio 23) y 1 de agosto de 1991 (folio 3). De igual forma, y con la misma fecha, por el Ingeniero Jose Ángel , de la entidad ADICSA, con el conforme de EMIN SA, se expidió la correspondiente certificación correspondiente a "PAVIMENTACION Y AJARDINAMIENTO ZONA LIMOSOL", (folio 850) por importe de 11.650.000 ptas procediendo el Ayuntamiento igualmente a abonar tal partida.

    El referido encauzamiento del Arroyo Pinillo que transcurría por la calle Gómez Rando de la Urbanización Limosol, implicaba, entre otras cosas, que la pavimentación y ajardinamiento de la zona Limosol (o Timosol) hubiera de realizarse sobre una zona mas amplia que la inicialmente prevista y adjudicada, procediéndose a realizar tales obras, con la conformidad del Concejal de Urbanismo e Infraestructura del Ayuntamiento de Torremolinos, con el que se concertó que una vez que se terminaran tales obras, se confeccionaría el "PROYECTO DE URBANIZACIÓN TRAMO SUR CALLE DECANO JOSE GOMEZ RANDO (OBRAS COMPLEMENTARIAS ZONA TIMOSOL)" el cual efectivamente se realizó (folios 1513 a 1538) alcanzando el valor de tales obras el importe de 52.972.786 ptas.

    Para cobrar tal cantidad, Rubén , en nombre de la entidad EMIN SA, realizó la correspondiente petición ante el Ayuntamiento por escrito de fecha de registro de entrada 11 de noviembre de 1993 (folios 1540 a 1543 y pieza separada de prueba anticipada), que fue informado por la Secretaría General del Ayuntamiento en fecha 28 de enero de 1994 (folios 1545 y 1546 y pieza separada de prueba anticipada). Ante la falta de contestación a dicha petición, por parte de Rubén , en nombre de la entidad EMIN SA, se presentó recurso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo en Málaga del TSJ de Andalucía por escrito de fecha de entrada 23 de febrero de 1995 (pieza separada de prueba anticipada) en el que se presentó por el mencionado Rubén demanda contra el Ayuntamiento de Torremolinos (fecha 8 de julio de 1996) en la que se solicita que se estimara el recurso y se ordenara pagar al Ayuntamiento de Torremolinos la cantidad de 52.972.786 ptas. por las obras realizadas de "URBANIZACIÓN TRAMO SUR CALLE DECANO JOSE GOMEZ RANDO (OBRAS COMPLEMENTARIAS ZONA TIMOSOL)". Dicha demanda fue contestada por el Ayuntamiento de Torremolinos por escrito con fecha de entrada 7 noviembre de 1996. En el procedimiento referido se siguió la tramitación correspondiente, habiendo propuesto el Ayuntamiento demandado la prueba documental y la confesión del actor, terminando con el dictado de la sentencia de fecha 25 de mayo de 1998, aclarada por auto de fecha 11 de julio de 1998, por la que se acuerda estimar el recurso interpuesto por EMIN SA contra la desestimación presunta de la petición realizada por el recurrente por escrito de fecha de registro de entrada 11 de noviembre de 1993 (folios 1540 a 1543 y pieza separada de prueba anticipada), ordenando al Ayuntamiento que tramitara el correspondiente expediente para hacer efectiva a la entidad recurrente la cantidad de 52.972.786 ptas. por las obras realizadas de "URBANIZACIÓN TRAMO SUR CALLE DECANO JOSE GOMEZ RANDO (OBRAS COMPLEMENTARIAS ZONA TIMOSOL)".

    Tal sentencia fue recurrida en Casación por el Ayuntamiento de Torremolinos, siendo definitivamente resuelta la cuestión en tal sede contenciosa por Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7ª, de fecha 6 de febrero de 2004 (folios 1591 y ss) por la que desestima el recurso interpuesto por el Ayuntamiento.

    Tal sentencia dictada no ha podido ser ejecutada al haberse planteado por el Ayuntamiento en fecha 2 de marzo de 2005 ante la jurisdicción contenciosa la correspondiente cuestión prejudicial penal y no haber afianzado la parte actora la posible devolución de las cantidades objeto de la ejecución"

  5. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusación particular Excmo. Ayuntamiento de Torremolinos, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 11 de Febrero de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  6. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13 de Marzo de 2013, la Procuradora Dña. Concepción Sánchez-Cabezudo Gómez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851,1 y 2 LECr ., por falta de claridad y existencia de contradicción en los hechos probados.

Segundo.- Al amparo del art. 851.2º del la LECr ., al existir contradicción entre los hechos probados.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la valoración de la prueba.

Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida de los arts. 390.1.2 , 436 y 74 CP .

Quinto.- Al amparo del art. 849.1º LECr ., por inaplicación de los arts. 392 y 250.2º CP .

Sexto.- Al amparo del art. 849, LECr ., por inaplicación de los arts. 101 a 109 , y 120.4º CP .

Séptimo.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de los arts. 852 LECr ., y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 245.1 CE , por falta de motivación.

Octavo. Al amparo de los arts. 852 LECr ., y 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de legalidad y el derecho a un proceso con todas las garantías ( arts. 24.2 . y 25.1 CE ).

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14 de Mayo de 2013, así como los recurridos D. Jose Ángel en escrito de fecha 7 de Mayo de 2013 y D. Rubén y Emin, S.L., por medio de escrito de fecha 6 de Mayo de 2013, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por providencia de 5 de Noviembre de 2013 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 26 de Noviembre de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo, se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1º, inciso 2 LECr .

  1. El recurrente denuncia que no se han expresado en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, existiendo contradicción, también entre los mismos. Y ello se concreta señalando:

    1. Que la sentencia declara que las incidencias que afectaban a las dos obras adjudicadas a la entidad EMIN, SA, -que una obra, "Reparación de muros en Arroyo del Saltillo", ya estaba realizada, y que en la otra, "Pavimentación y ajardinamiento zona Limosol", se detectó la existencia de un colector interrumpido- se le comunicaron al Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento; pero que no se dice qué se le comunicó, quién lo hizo y cuándo, siendo ello importante a los efectos de los cobros que se llevaron a efecto tras constatar que la primera obra no podía realizarse.

    2. Que la sentencia declara que el Concejal acordó que las obras de encauzamiento se realizaran con urgencia y que el importe se abonaría con las partidas destinadas a las dos obras adjudicadas; pero que no se indica quién lo acordó.

    3. Que la sentencia declara que el Concejal inició los trámites para tratar de legalizar los pagos ante el Ayuntamiento, presentando ante la Delegación de Hacienda del Consistorio, un escrito solicitando información sobre el procedimiento a seguir para realizar modificaciones de las adjudicaciones que consistían, entre otros extremos, en dejar sin efecto la partida presupuestaria de la reparación del Muro, para cuya adjudicación el Ayuntamiento había recibido una subvención de la Junta de Andalucía, y adjudicar esa partida a las obras de la zona Limosol; pero que no se indica si se habían abonado o no previamente y de lo que se trataba era de legitimar una situación fáctica ya producida; que tampoco se indica si con dicho importe se entendía abonada la totalidad de la obra; y que tampoco se dice que pagos se trataba de legalizar.

    4. Que la sentencia declara que el Concejal, respecto al tema de la zona Limosol, dio instrucciones a la dirección técnica de la obra para que realizara con urgencia el encauzamiento, presentado la dirección técnica una Relación valorada de esas obras y acordando el Concejal que el importe sería abonado con las partidas de las dos obras inicialmente adjudicadas; pero que no se consignan qué obras, lo que hace difícil comprender si se encontraban incluidas las posteriormente reclamadas en la demanda presentada contra el Ayuntamiento.

    5. Se añade en el motivo que en la sentencia no se organizan cronológicamente los documentos, que son esenciales para configurar el relato histórico. Y se lleva a cabo una descripción de los hechos en base al relato contenido en el relato del voto particular de la sentencia.

  2. Es doctrina jurisprudencial que los requisitos exigidos para que prospere el motivo de casación que estamos examinando son: 1) que en el contexto del relato fáctico exista imprecisión, bien por utilizarse términos o frases ininteligibles, o bien, por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultado probatorio sin expresión de lo que se considera probado; 2) que la incomprensión, ambigüedad, etc., debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia; y 3) que la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho probado ( SSTS. 14-05-2009 , 20-12-2010 , 11-02-2011 ).

    Esta Sala ha precisado repetidamente (Cfr SSSTS 27-4-88;25/97, de 27 de enero; 1275/97, de 22 de octubre) que el vicio procesal que se denuncia sería consecuencia del incumplimiento por el de instancia de la regla del nº 2º del art 142 LECr , que impone en la redacción de las sentencias que se consignen "los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados". De modo que se incumple el mandato cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa, vacilante, ambigua o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarlos en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, puede conducir a subsunciones alternativas. Y ello ha de producirse de manera que tales defectos se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal asignada a los hechos probados, provocando una laguna o vacío en la descripción histórica de los mismos, una falta de premisa fáctica para formular la calificación jurídica.

    Por otra parte, también hemos precisado que el defecto estudiado no radica en la omisión de particulares o extremos que a las partes pueda interesar en apoyo de las tesis que sustentan, pudiendo las sentencias ser claras aunque incompletas, llevándose entonces al cauce del 849.2º LECr. (Cfr SSTS 14-4-89 ; 31-10- 92235/95, de 16 de febrero ; 854/97, de 9 de junio ; 262/98 , de 24 de febrero).

    Finalmente, resulta también innegable que no siempre el juzgador tiene elementos probatorios suficientes para definir el relato histórico con la meticulosidad que el recurrente pretende (Cfr. STS 22-7-1988 ; 8-5-1989 ; 30-12-1993 ). La oscuridad, por otra parte, ha de ser interna, esto es, comprendida en el propio relato.

  3. En nuestro caso, la parte recurrente muestra su desacuerdo con la declaración de hechos probados contenida en la sentencia, pero, en ningún momento, acredita que existan pasajes de la resolución que resulten incomprensibles.

    La sentencia declara probado, de forma sucinta, que el Ayuntamiento de Torremolinos adjudicó a la entidad EMIN, SA, la realización de dos obras, resultando que una no pudo llevarse a cabo, porque ya estaba ejecutada, y que en la otra surgió la necesidad de realizar, con urgencia, un encauzamiento que no estaba previsto; que el Concejal de Urbanismo e Infraestructuras acordó que las nuevas obras se abonaran con las partidas aprobadas inicialmente, para una de las cuales se había recibido una subvención de la Junta, y trató de legalizar los pagos solicitando información al Delegado de Hacienda sobre el procedimiento a seguir para realizar las modificaciones de las adjudicaciones, no constando que la Delegación contestara por escrito a la solicitud; que la entidad citada realizó las obras de encauzamiento, valoradas en 23.500.000 pesetas, y, siguiendo las instrucciones del Concejal, se expidieron las correspondientes certificaciones de obras relativas a las obras inicialmente adjudicadas, por importe de 11.850.000 y 11.650.000 pesetas; que el encauzamiento implicó que la pavimentación y ajardinamiento se realizara sobre una zona más amplia que la inicialmente prevista y adjudicada, alcanzando un valor de 52.972.786 pesetas, y el Concejal concertó que se confeccionara un proyecto de obras complementarias en esa zona; que para cobrar esa cantidad, el administrador de EMIN presentó una petición en el Ayuntamiento y, ante la falta de contestación, presentó recurso contencioso-administrativo que fue estimado en la Audiencia y en el Tribunal Supremo; y que la ejecución se encuentra paralizada al haber formulado el Ayuntamiento cuestión prejudicial penal.

    Por tanto, siendo el relato claro y comprensible, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo, igualmente se basa en quebrantamiento de forma , esta vez al amparo del art. 851.1.2º LECr ., al existir contradicción entre los hechos probados.

  1. Se alega la existencia de contradicciones esenciales en lo siguiente:

    1. Que la sentencia dice que el Concejal inició los trámites para legalizar (en la sentencia consta "tratar de legalizar"); y que luego se indica que lo que hizo fue solicitar información sobre el procedimiento a seguir para realizar modificaciones en las adjudicaciones.

    2. Que la sentencia dice que las modificaciones, respecto a las dos partidas presupuestadas inicialmente, consistían en adjudicar la primera a la segunda; y que luego se indica (con referencia a las obras de encauzamiento) que no estaban presupuestadas.

    3. Que la sentencia dice que las obras estaban valoradas en 23.500.000 pesetas (el encauzamiento); y que luego se indica que el valor de las obras era de 52.972.786 pesetas (las obras complementarias de pavimentación y ajardinamiento).

  2. El defecto procesal ahora denunciado exige, según jurisprudencia ya tan antigua como precisa y acertada, que la contradicción sea gramatical , y no conceptual; interna , es decir en el seno del relato histórico, y no confrontado con fundamentación jurídica o fallo, esencial, referida a extremos relevantes, y no a puntos intrascendentes o inanes; y finalmente insubsanable, esto es, que no sea posible la coordinación o armonización de las frases, inciso o términos incompatibles o enfrentados entre sí (Cfr SSTS 7-2-1989 ; 1590/1997, de 30 de diciembre ; 19-1-2000 20-2-2006 ; 20-4-2011 ).

    Y no cabe basar el recurso en la pretendida oposición entre cuanto se declara probado y las conjeturas suposiciones o interrogantes que, en aras de la defensa, pueda plantearse el recurrente (Cfr STS 14-9-1992 ).

  3. En el motivo formulado la parte recurrente presenta una serie de pretendidas contradicciones que, como se pone de manifiesto con los textos incluidos entre paréntesis, no son tales, al no existir contraposición, con una recta interpretación, entre los términos empleados en el primer apartado; y referirse, las partidas y valoraciones indicadas en los otros apartados, a conceptos diferentes.

    En nuestro caso es evidente que no se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito del motivo, citándose tanto el contenido del relato fáctico, como argumentos empleados en la fundamentación jurídica ,a los que se discute, atacando la valoración que realiza el tribunal de la prueba practicada.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se formula al amparo del art 849.2 LECR , por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos, por no haberse tenido en cuenta los particulares de los documentos obrantes a los folios que se señalaban en el escrito de preparación del recurso

  1. Indica el recurrente que los documentos que señala acreditan hechos no incorporados al relato fáctico por el tribunal sentenciador, o partes de los sí aportados al relato fáctico que no se han tenido en cuenta por la mayoría para conformar la sentencia absolutoria, pero sí por el magistrado que en su voto particular, sugiere los hechos probados que en base exclusivamente a la documental, debieran haberse consignado en sentencia condenatoria. Estos documentos son los siguientes:

    Documento obrante al fº nº 1091, consistente en el Acta de la Sesión de la Comisión Informativa de Urbanismo del día 27 de Julio de 1990, en el particular relativo a U-4 Proyecto de reparación de varias zonas a consecuencia de las inundaciones, en la que se pone de manifiesto el contenido del informe emitido por la Sra. Arquitecto Municipal.

    El documento obrante al Folio n° 1.067, consistente en misiva rubricada por Don Juan Enrique , Concejal Delegado de Urbanismo e Infraestructura de Torremolinos, en el particular relativo a los distintos proyectos para la ejecución de las obras de infraestructuras de fecha 14 de Agosto de 1990, por la que se invitaba a presentar ofertas para la ejecución de las obras de infraestructuras muy concretas.

    El documento obrante al Folio n° 1069, en la que ya consta la Moción presentada por Don Juan Enrique , Concejal Delegado de Urbanismo e Infraestructura aceptando la propuesta de la Empresa Emin, S.A. aduciendo que de las tres presentadas era la que había presentado el presupuesto más favorable.

    El documento obrante al Folio n° 1070, consistente en el Presupuesto n° 200-AT de fecha 27-8-1990 presentado por la empresa EMIN, S.A. que se remite al Proyecto redactado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Don Jose Ángel de Julio de 1990, por importe de 11.650.000 pesetas, así como el Proyecto redactado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Don Jose Ángel de Julio de 1990, y en particular las partidas que se consignan.

    El documento obrante al Folio n° 1078, consistente en comunicación de la Comisión de Gobierno de fecha 11 de Septiembre de 1990 a la entidad Emin, S.A. del acuerdo adoptado, en el particular relativo a la consignación correspondiente.

    El documento obrante al Folio n° 1109, consistente en cheque del Banco Hispano Americano de fecha 18 de Octubre de 1990 por importe de 5.825.000 pesetas correspondiente al abono al Ayuntamiento de la Subvención.

    El documento obrante al Folio n° 1080, y ss consistente en el Contrato de fecha 25 de Septiembre de 1990, entre el Excmo. Ayuntamiento de Torremolinos y la entidad EMIN S.A., en el particular relativo al objeto del contrato; plazo de ejecución hasta el 16 de Febrero de 1991 y fianza.

    Documentos obrantes a los Folios nº 1082 y ss, también a los folios nº 1116, 1117 y 1118, consistentes en impreso normalizado del Excmo. Ayuntamiento respecto a la obra nº 478 de Febrero de 1991.

    Documento obrante al Folio n° 1087, consistente en comunicación de Don Juan Enrique a la Delegación de Gobierno de fecha 1 de Marzo de 1991, presentada en la Delegación con fecha 4 de Marzo de 1991.

    Documento obrante al Folio n° 1088, consistente en orden de pago del 50% de la cantidad sobre las certificaciones de Doña Lucía al Delegado de Hacienda de fecha 4 de Marzo de 1991.

    Documento obrante al Folio nº 1097, consistente en orden de pago a la entidad EMIN, S.A. de la cantidad de 5.825.000 pesetas de fecha 1 de Agosto de 1991 firmada por el Alcalde Presidente del Ayuntamiento y el Interventor, de quienes no se dice en la sentencia que fueran conocedores de la mendacidad de las certificaciones.

    Documento obrante al Folio nº 1098, consistente en Decreto del Alcalde de fecha 1 de Agosto de 1991, por el que se acuerda abonar a EMIN S.A., la cantidad de 5.825.000 Ptas., por los trabajos realizados.

    Documento obrante al Folio n° 1099, consistente en Acta de la Sesión Extraordinaria de la Comisión de Gobierno del día 31 de Julio de 1991 sobre las obras ejecutadas, constando en el apartado U-l5 CERTIFICACIONES DE OBRAS.

    Documento obrante a los Folios n° 1100 y ss, consistente en relación valorada de obras en el encauzamiento del Arroyo Pinillo, Urbanización Limosol en el mes de mayo de 1991, y en la que nuevamente se consignan las obras ejecutadas, haciendo constar también en este caso, que las obras habrían de terminar el 16 de Febrero de 1991.

    Documento obrante al Folio n° 1106, consistente en comunicación dirigida por Don Juan Enrique al Delegado de Hacienda adjuntando certificaciones del Encauzamiento del Arroyo del Pinillo-Urbanización Limosol para que se abonara el 50% de lo que haya venido de las inundaciones, de fecha 20 de Mayo de 1991.

    Documento obrante al Folio n° 1110, consistente en factura de la entidad Emin.S.A. de fecha 31 de Mayo de 1991 por importe de 5.200.893 pesetas.

    Documento obrante al Folio n° 1111, consistente en Informe del Delegado de Gobernación, Don Ángel Jesús de fecha 18 de octubre de 1990, en cuanto al compromiso de justificar por la subvención en el plazo de dos meses.

    Documento obrante al Folio n° 1113, consistente en orden de pago de fecha 8 de marzo de 1991 del Alcalde a la entidad Emin S.A. de la cantidad de 5.825.000 pesetas en concepto de pavimentación y ajardinamiento de Zona Limosol.

    Documento obrante al Folio n° 1114, consistente en Decreto de fecha 7 de marzo de 1991 del Alcalde por el que se dispone el abono de 5.825.000 pesetas a la entidad Emin S.A. por los trabajos realizados consistentes en obra de ajardinamiento zona Limosol.

    Documento obrante al Folio n°1121, consistente en orden de pago a la entidad EMIN S.A. de la cantidad de 5.825.000 pesetas de fecha 21 de Marzo de 1991.

    Documento obrante al Folio nº 1122, cargo en cuenta del Ayuntamiento de la cantidad de 5.825.000 pesetas de fecha 22 de Marzo de 1991.

    Documento obrante al Folios u° 1125 y 1126, consistente en Informe del Ingeniero Técnico Municipal, Don Artemio , de fecha 4 de marzo de 1997, en el particular relativo a la imposibilidad de la fecha de finalización de las obras.

    Documento obrante al Folio n° 1129, consistente en certificado emitido por Don Elias , como interventor accidental del Ayuntamiento de Torremolinos, sobre la inexistencia de registro sobre la obra anterior, así como pagos realizados por la obra de pavimentación y ajardinamiento en la zona Limosol o Timosol, así como reparación de muros en Arroyo Saltillo. Documento obrante al Folio n° 1130-1131, consistente en certificado emitido por Don Hermenegildo , Secretario General del Ayuntamiento de Torremolinos, sobre la inexistencia de expediente en relación con obras complementarias en Zona Timosol, de fecha 4 de marzo de 1997.

    Documentos obrantes a los Folios nº 1163 y ss, consistentes en impresos en relación con el Plan de 1 de Diciembre de 1990 , respecto a la obra nº 485.

    Documento obrante al Folio n° 1165, consistente en cheque abonado al Ayuntamiento por importe de 5.925.000 pesetas correspondiente a la subvención, de fecha 18 de Octubre de 1990.

    Documento obrante al Folio n° 1166 y 1167, consistente en informe del Delegado de Gobernación, Don Ángel Jesús de fecha 18 de octubre de 1990, en cuanto al compromiso de justificar por parte del Ayuntamiento la subvención en el plazo de dos meses.

    Documentos obrantes a los Folios 1185, 1186, 1187 y 1188, consistente en relación de obras y valoración efectuada con fecha 10 de Febrero de 1991 por Don Jose Ángel , por importe de 11.850.000 pesetas, correspondiente a la reparación de muros en Arroyo de Saltillo de Torremolinos.

    Documentos obrantes a los Folios n° 1212 y ss, consistente en contrato de fecha 25 de Septiembre de 1990 entre el Alcalde de Torremolinos, Don Nicanor y Don Rubén , representante de la entidad EMIN S.A. de las obras en los muros de Arroyo del Saltillo por importe de 11.850.000 pesetas, incluido IVA; fianza, plazo.

    Documento obrante al Folio n° 1216, consistente en orden de pago a EMIN S.A. de la cantidad de 5.925.000 pesetas de fecha 1 de Agosto de 1991.

    Documento obrante al Folio n° 1217, consistente en Decreto de abono de fecha 1 de Agosto de 1991.

    Documentos obrantes a los Folios n° 1218 y ss, consisten en Acta de Sesión Extraordinaria de la Comisión de Gobierno del día 31 de Julio de 1991, en la que no se pone de manifiesto nada en relación con las obras.

    Documentos obrantes a los Folios n° 1225 y ss, consistente en Acta de la Sesión de la Comisión de Gobierno del día 5 de Marzo de 1991.

    Documento obrante a los Folios n° 1229 y 1230, valoración de obras.

    Documento obrante al Folio n° 1231, cheque por importe de 5.925.000 pesetas abonado al Ayuntamiento, importe de la subvención.

    Documento obrante a los Folios n° 1239, 1241, 1242 y ss, se repite la documental en relación con la reparación de los muros de Arroyo del Saltillo.

    Documental obrante a los Folios n° 1243, consistente en Informe Técnico de fecha 12 de Mayo de 1994.

    Documento obrante al Folio nº 1244, consistente en orden de pago de fecha 1 de Agosto de 1991 por importe de 5.925.000 pesetas por reparación de muros en Arroyo del Saltillo.

    Documentos obrantes a los Folios n° 1246 y 1247 y ss, consistente en certificado de ejecución de la obra n° 485.

    Documento obrante al Folio n° 1249, Decreto de 1 de Agosto de 1991 de pago de las obras de Muros de Arroyo del Saltillo.

    Documento obrante al Folio n° 1250, cheque de la entidad Banco Hispano a favor del Ayuntamiento por importe de 5.925.000 pesetas de fecha 18 de Octubre de 1990 correspondiente al abono de la subvención.

    Documento obrante al Folio n° 1252, consistente en orden de pago de fecha 8 de Marzo de 1991 por importe de 5.925.000 pesetas por obras de reparación de Muros.

    Documento obrante al Folio n° 1253, certificación de obra n° 485 correspondiente a reparación de muros, emitido por Don Jose Ángel por importe de 11.850.000 Pesetas de fecha 20 de Febrero de 1991.

    Documento obrante a los Folios n° 1284 y ss, consistente en demanda contencioso-administrativa formulada por EMIN SA.

    Documento obrante a los Folios n° 759 y ss, consistente en informe sobre daños estimados en la infraestructura en el particular relativo a la zona Timosol y zona Arroyo El Pinillo, de Diciembre de 1989 .

    Documento obrante a los Folios n° 766 y ss, consistente en informe sobre daños estimados en la infraestructura en el particular relativo a la zona Timosol y Arroyo El Pinillo, de fecha de marzo de 1990 y emitido por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas.

    Documento obrante a los Folios nº 769 y ss, consistente en misiva dirigida al Alcalde Don Nicanor por el Gobernador Civil de Málaga, Don Carlos Manuel , sobre los gastos de redacción de proyectos y la cantidad presupuestada.

    Documento obrante al Folio n° 772, consistente en misiva dirigida al Gobernador Civil por Don Juan Enrique , como Alcalde Accidental del Ayuntamiento en contestación al anterior escrito.

    Documento obrante a los Folios n° 781 y ss, consistente en informe de Don Juan Enrique sobre obras no ejecutadas y ejecutadas de fecha 2 de Mayo de 1991, en el que se recoge el importe de las mismas, las no ejecutadas por EMIN S.A por importe 11.850.000 pesetas y 11.850.000 por pavimentación y ajardinamiento zona Timosol y Reparación de muros, ( Hoja n° 1) y 23.500.000 pesetas las ejecutadas por EMIN SA por pavimentación y ajardinamiento de zona Timosol por importe de 23.500.000 pesetas( Hoja n°2).

    Documental obrante a los Folios n° 787 y 788, consistente en informe del Ingeniero Técnico Municipal, Don Artemio relativo a las obras de reparación de Muros.

    Documental obrante a los Folio n° 789 y ss, consistente en escrito dirigido al Alcalde por el Concejal Delegado en fecha 20 de Octubre de 1994 .

    Documental obrante a los Folios n° 881, consistente en orden de pago de los proyectos por importe de 2.449.125 pesetas; facturas y ordenes de pago (Folio n° 821, 822, 825, 826, 827, 828, 829, 830, 831, 832, 833).

    Documental obrante al Folio n° 834 consistente en Informe del Gobierno Civil interesando información.

    Documental obrante a los Folios n° 826, 837 y 838 consistente en cuantía sobre subvención.

    Documental obrante al Folio n°826 ,importe honorarios.

    Documental obrante a los Folios n° 841, 842 y 843 y ss, consistente en respuesta del Ayuntamiento al Delegado de Gobernación sobre las obras.

    Documento obrante al Folio n° 853, consistente en escrito presentado por Don Juan Enrique a la Delegación de Hacienda.

    Documento obrante al Folio n° 855, consistente en orden de transferencia por 5.825.000 pesetas a EMIN SA.

    Documentos obrantes a los Folios n° 200 y 201, consistente en certificaciones de Don Jose Ángel , ya referidas.

    Documento obrante a los Folios n° 23 y 26, consistente en acreditación de pago de la cantidad anterior que se realizó en dos veces, los días 8 y 22 de marzo de 1991

    Documento obrante a los Folios n° 224, consistente en certificación de Don Jose Ángel , ya referida.

    Documento obrante a los Folios n° 227 y 228, consistente en relación de obras de Don Jose Ángel , ya referidas.

    Documento obrante a los Folios n° 843 y 844, consistente en documentación sobre asuntos inundación, particular relativo a que el 19 de Junio de 1991, remitió a la Conserjería de Gobernación de la Junta, cartas de pago, que acreditan el ingreso en la contabilidad del Ayuntamiento de la cantidad de 26.715.000 pesetas, en concepto de obras de infraestructura incluidas en el plan especial de daños temporales.

    Documento obrante al Folio n° 823 consistente en presupuesto de honorarios profesionales emitidos por el acusado Jose Ángel .

    Documento obrante al Folio n° 1.545 consistente en informe sobre el escrito de fecha 11 de Noviembre de 1993, suscrito por Rubén , en representación de la constructora EMIN S.A. ante el Ayuntamiento de Torremolinos.

    Documento, relación presentada por Jose Ángel el 2 de Mayo de 1996 en su declaración judicial sobre las obras realizadas en el encauzamiento del Arroyo Pinillo (Urbanización Limoso!) fechada el 16 de mayo de 1991 y la valoración ascendía a la cantidad de 23.500.000 pesetas, cantidad coincidente con el importe sumado de las dos certificaciones antes referidas (Folios n° 135, 136 y 137).

    La omisión de esta fecha en la sentencia, así como la no contemplación de la coincidencia del importe con las dos certificaciones, ha inducido a error al Tribunal sentenciador.

    Documental consistente en Demanda presentada por la entidad EMIN, S.L. con fecha 8 de Julio de 1996 ante la Sala de lo contencioso-Administrativo en Málaga.

    Documental consistente en Pericial emitida por Don Aurelio (Tomo II 287 y 850, vídeo 5) en el particular relativo a su confección" in situ"

  2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal.

    Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

    Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

    La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

    Respecto al motivo casacional de infracción de ley por error en la valoración de la prueba, es criterio jurisprudencial que no puede efectuarse una designación masiva de documentos ( SSTS. 27-03-2009 , 14-07-2011 ), debiendo individualizarse el documento y precisar los concretos extremos que acrediten el error ( STS. 16-10-2009 ). Y como recientemente recordaba esa Sala (STS. 79/2013, de 8 de febrero ), ese motivo de casación "no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa".

  3. La parte recurrente designa hasta un total de sesenta y cuatro documentos, incluidos escritos, misivas, informes periciales y escritos de demanda, y alega que esos documentos demuestran la existencia de hechos que tienen relevancia respecto a la existencia de dolo falsario; se indica que la documental contenida en los folios ordenados cronológicamente da cuenta de que se dispuso de unos fondos anticipadamente por unas obras que no habían sido ejecutadas, y que se permitió una contratación verbal sin garantías que ha permitido una reclamación contra el Ayuntamiento; y se concluye manifestando que con todo ello cabe considerar acreditada la falsificación de las certificaciones de obras referidas en la sentencia, y de la documentación confeccionada para efectuar la reclamación posterior contra el Ayuntamiento.

    La petición de condena que efectúa el recurrente supone una reinterpretación no sólo de las pruebas documentales, sino también de las personales valoradas, conforme al art 741 LECr por la sala a quo con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. Así la sentencia de instancia, en sus fundamentos de derecho tercero y siguientes, manifiesta expresamente tomar en cuenta las declaraciones prestadas por los acusados , a lo largo del procedimiento y en el juicio oral; la del Concejal de Urbanismo, respecto del que se retiró la acusación, -mediante su lectura, pues estaba enfermo, y no pudo concurrir a la vista- y los informes periciales , destacando el informe del ingeniero técnico municipal Sr. Artemio , que declaró no sólo en la fase de instrucción, sino también en el juicio oral.

    La STS 462/2013, de 30/05/2013 , recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional, ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

    En este sentido, el TEDH , desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, -- entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu vs Rumania, ap. 55 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6 de Julio de 2004, Dondarini vs San Marino, ap. 27 y la sentencia ya citada, caso Ekbatani vs Suecia, en alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados -- STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero vs España , y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010 --.

    Por su parte el Tribunal Constitucional, en la STC 30/2010 , afirmaba, de forma general, que "....el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción....". Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

    En el mismo sentido , se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009, f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 309/2012 de 12 de Abril , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero y 325/2013 de 2 de Abril .

    En definitiva , y como dice la STS 757/2012 de 11 de Octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, de rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria que requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

    Recientemente la STC 22/2013 de 31 de Enero vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación --o casación-- el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio.

    Retenemos el siguiente párrafo: "....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....".

    Y en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que: "....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida....".

    Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

    No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias , por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .

    Por todo ello, y teniendo en cuenta la doctrina mas arriba trascrita del TEDH, TC y de esta Sala , el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se funda en el nº 1 del art 849 de la LECr, CP , por infracción de ley, e inaplicación de los arts 390.1.2 , 436 y 74 CP .

  1. El recurrente cifra el error del tribunal de instancia en la absolución del acusado, entendiendo que el relato fáctico de la sentencia describe la existencia de un delito de fraude y falsedad en documentos oficiales, aduciéndose expresamente al acuerdo entre el Concejal, y, por lo menos el técnico, al que menciona expresamente haber pedido las valoraciones, para con esas valoraciones, y las certificaciones presentadas por la empresa y visada por el funcionario, inveraces, conseguir defraudar posteriormente al ente público. Y el medio utilizado parta ello ha sido la confección de documentos que no se correspondían con la verdad, como incluso finalmente se reconoce en la Fundamentación jurídica.

  2. Así por el recurrente en la extensa exposición del motivo, que incluye valoración de la prueba y crítica de la sentencia, se alega, a los efectos que ahora interesan, -dado que teniendo en cuenta el motivo formulado hay que partir del respecto a los hechos probados y discutirse únicamente problemas de interpretación de la norma jurídica ( SSTS. 15-07-2010 , 11-11-2011 )-, que la sentencia reconoce que las dos certificaciones libradas por Don Juan Enrique , con el acuerdo previo de los acusados, no respondían a la realidad descrita. Y se manifiesta que la sentencia ha incurrido en dos errores, en primer lugar, en cuanto a los relativos al tipo objetivo, exigir en el delito de falsedad un resultado material o tangible en el tráfico jurídico, y no el mero perjuicio potencial, y no considerar tampoco perjuicio, el hecho de que la conducta del acusado dificultara la labor gestora e inspectora de la propia Administración, del Ayuntamiento o de la Junta. Y en lo que atañe al elemento subjetivo, exigir un ánimo de lucro en la conducta falsaria de los acusados.

    Como ya vimos con relación al primero de los motivos, se declaró probado que la entidad EMIN de la cual era administrador el acusado Rubén , realizó para el Ayuntamiento de Torremolinos unas obras de encauzamiento y otras obras de pavimentación y ajardinamiento; que para cobrar las primeras, que no estaban presupuestadas porque su necesidad no se había detectado, y se consideraron urgentes, siguiendo las instrucciones del Concejal de Urbanismo e Infraestructuras, el ingeniero de la empresa ADICSA, el acusado Jose Ángel , con el conforme de EMIN, expidió dos certificaciones relativas a las obras que en un principio habían sido adjudicadas, Reparación de Muros en Arroyo del Saltillo y Pavimentación y ajardinamiento en zona Limosol; y para cobrar las segundas obras, también con el concierto del Concejal, EMIN confeccionó un proyecto de Obras complementarias en zona Limosol y, en primer lugar presentó la petición en el Ayuntamiento, y en segundo lugar, al no ser atendida la misma, formuló recurso contencioso-administrativo que fue estimado por la Audiencia y en vía casacional.

    En los fundamentos de derecho, el Tribunal de instancia manifiesta que el contenido de la certificación referente a la Reparación de Muros no responde a la realidad, pero que su emisión no puede considerarse una acción típica penal por falta de dolo falsario, ya que fue para cobrar unas obras realizadas, que se ejecutaron por razones de urgencia y con conocimiento del Concejal; y que incluso éste inició los trámites para tratar de legalizar el pago. Respecto a la certificación sobre Pavimentación y ajardinamiento se dice que es un hecho indiscutido que las obras se ejecutaron y que el tema de la correspondencia entre lo certificado y lo probado no es una cuestión que deba determinarse en sede penal. Y respecto a las certificaciones sobre las Obras complementarias, el Tribunal indica que en el recurso contencioso-administrativo presentado por EMIN se alude a los hechos tal y como acontecieron, no expresando falsedad alguna; y que las pruebas periciales practicadas en el proceso penal, no han servido para desacreditar lo resuelto en la jurisdicción contencioso-administrativa.

  3. El delito de falsedad documental requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: a) un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal); b) que dicha "mutatio veritatis" afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva); c) un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad); y d) la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del hecho al que se refiere en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( SSTS. 13-09-2002 , 11- 12-2003, 4-11-2008 , 11-04-2009 ).

    Y merece resaltarse que, respecto al último aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que no es suficiente para apreciar los delitos de falsedad con que concurran los elementos integrantes del tipo, sino que se requiere, además, que la acción merezca al ser contemplada desde una perspectiva material la consideración de antijurídica. Ello significa que deben quedar fuera del marco punitivo aquellos actos falsarios que no menoscaben el bien jurídico que tutela la norma penal (STS. 18- 02-2010).

    Este Tribunal de Casación ha establecido en reiteradas resoluciones que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ). Asimismo se ha hecho especial hincapié en que no es suficiente con la mera "falsedad formal", sino que se requiere una "especial antijuricidad material" que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental ( STS. 165/2010, de 18 de febrero ).

  4. Por otra parte, el delito de fraude a la Administración exige un concierto para "defraudar" entre funcionario y particular ( STS. 16-04-2008 ).

    En el caso enjuiciado se declara probado que una de las certificaciones emitidas por los acusados, la referente a la Reparación de Muros, no respondía a la realidad, y que fue emitida con conocimiento de esa circunstancia, pero esa falsedad formal no fue realizada para alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. El destinatario de la certificación era el Ayuntamiento de Torremolinos, y la certificación se emitió siguiendo las instrucciones de un Concejal del consistorio con la finalidad de que fueran abonadas unas obras efectivamente ejecutadas.Por lo tanto, los acusados en ningún momento tuvieron intención de perjudicar a la entidad a la que se presentaba el documento. No se trata de que no existiera ánimo de lucro, cuya concurrencia no es necesaria para la tipificación del delito de falsedad ( STS. 4-02-2010 ), sino que la intención no era ocasionar ningún perjuicio al Ayuntamiento, ya que la alteración de la verdad era conocida, e incluso promovida, por esa entidad. Y la obligación de realizar el pago por el Ayuntamiento era cierta.

    Es de destacar que la acusación particular en un primer momento formuló acusación contra el Concejal que intervino en los hechos, aunque luego la retiró ante le enfermedad que éste sufría, según se indica en la sentencia. Pero como se declara en la sentencia, la intención del Concejal no fue perjudicar al Organismo público, ni realizó su actuación de forma subrepticia, sino que inició los trámites para tratar de legalizar los pagos presentando un escrito ante la Delegación de Hacienda del Ayuntamiento. Por lo tanto, si bien se indica que no consta que la citada Delegación contestara a la solicitud, el problema documental existente en orden a la realización de unos pagos por unos trabajos realmente ejecutados, debería de situarse, como en la sentencia recurrida se dice, en el campo del derecho administrativo, cuyo procedimiento no fue respetado, pero no en el campo del derecho penal.

    En consecuencia, estimando que en la actuación de los acusados no ha concurrido el elemento de la antijuridicidad material necesario para la tipificación del delito de falsedad, y que tampoco ha existido intención de defraudar los intereses municipales, máxime cuando el propio Ayuntamiento, única parte acusadora, ha retirado la acusación que había formulado contra el Concejal implicado en los hechos, se considera que la decisión del Tribunal a quo absolviendo por esos delitos ha sido ajustada a derecho.

    Por todo ello, y teniendo en cuenta la doctrina mas arriba trascrita, el motivo ha de ser también desestimado.

QUINTO

El motivo quinto se configura por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación de los arts 392 y 250.2º CP .

  1. Entiende el recurrente que igualmente se acusaba en el apartado segundo del escrito de acusación por la meritada consulta falsaria , en concurso medial con un delito de estafa procesal, ante la presentación por parte del acusado Sr. Rubén de todos los documentos falaces, imputados ante la jurisdicción contencioso-admtva, lo que también se niega, sino que se consigna como hecho probado en la sentencia que se recurre. Por lo que si en la confección de los hechos probados por la mayoría, hubieran situado cronológicamente los hechos a la luz de los documentos que soportaban el suceder de los acontecimientos, la conclusión no habría sido la absolución de este acusado por estos delitos, sino la condena.

  2. En los motivos por infracción de ley o error iuris, dada la vigencia del principio de inamovilidad de los hechos probados-salvo que se haya producido su alteración por prosperar los motivos al amparo del art. 849.2 LECr , lo que como hemos visto no ha ocurrido-preciso es estar a lo que proclama el factum. Y en la sentencia recurrida los hechos probados no recogen lo que pretende el recurrente que realiza su propio relato , separándose de aquéllos donde no se refleja la existencia de los delitos que imputa.

En efecto, en el motivo se indica, que la sentencia consigna como hecho probado la presentación de documentos falaces, pero lo cierto es que basa su argumentación en el relato de hechos contenido en el voto particular formulado por el magistrado discrepante y en la fundamentación jurídica del mismo.

La sentencia recurrida, como ya se ha puesto de manifiesto en la relación con motivos anteriores, declara probado que el acusado Rubén , en nombre de la entidad EMIN, presentó ante el Ayuntamiento la petición de abono de la realización de las obras abarcadas en el epígrafe "Proyecto de urbanización tramo sur calle Decano Virgilio (Obras complementarias zona Timosol)"; y que ante la falta de contestación por parte del Ayuntamiento presentó recurso contencioso- administrativo que fue estimado en las dos instancias. El Tribunal a quo en ningún momento declara que Rubén presentara documentos falsos. Y en los fundamentos de derecho se dice expresamente que la parta actora aludió en la demanda, básicamente, a los hechos tal y como acontecieron, no expresando falsedad alguna; y que el fallo de la jurisdicción contenciosa no se había basado en prueba falsa alguna.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El motivo sexto se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación de los arts.101 a 109 , y 120.4º CP .

  1. Reclama el recurrente la condena de los acusados a indemnizar en concepto de responsabilidades civiles, en las mismas cantidades que cobraron indebidamente, más sus intereses legales desde la fecha en la que los percibieron, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad EMIN SA.

  2. El art .109.1 CP prescribe que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Por ello, según tiene declarado con claridad esta Sala (Cfr, SSTS172/2005, de 14 de febrero ; 126/2006, de 20 de diciembre ), el conocimiento de la acción civil dentro el proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de la responsabilidad penal.Y ello es así porque la responsabilidad civil viene de modo indeclinable subordinada a la criminal que surge de todo delito o falta ( SSTS 27-2-63 , 14-1-76 ; 25-2-91 ).

El motivo, como subsidiario de los anteriores, parte de su previa estimación, por lo que resuelta la inadmisión de los mismos, y el mantenimiento del fallo absolutorio dictado, debe acordarse consecuentemente, el decaimiento de este motivo.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

Como motivo séptimo se configura el que se basa en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva , al amparo del art 852 LECr , en relación con los arts.9.3 y 24.1 CE , por falta de motivación .

  1. Defiende el recurrente la condena de los acusados basada en la existencia de unos hechos probados que contienen una conducta típica, de modo que si se ha producido su absolución, el deber de motivación se extiende a tal resolución que ha de estar debidamente motivada. Lo que no sucede en el caso, dada la arbitrariedad del razonamiento que resulta ilógico, irracional y contrario a la ley.

  2. El derecho a la tutela judicial efectiva implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. En la STC 91/2004, 19 de mayo , en relación con el canon de motivación, se dijo que exigía que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

    Por su parte, esta Sala, también ha manifestado que el derecho a la tutela judicial efectiva alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena ( SSTS. 3-03-2011 , 10-03-2011 ).

    Así mismo, se ha indicado que el razonamiento tiene una importancia mucho mayor cuando la sentencia es condenatoria que cuando es absolutoria, toda vez que en el primer caso el derecho a la tutela judicial efectiva se ve reforzado por el derecho a la presunción de inocencia, de suerte que la afirmación de que el Tribunal no considera probada la realización del hecho objeto de acusación o la participación en el mismo del acusado, o la de que no ha superado la duda sobre tales extremos, en que metódicamente hubo de situarse antes del enjuiciamiento -afirmaciones que son lógico presupuesto de una sentencia absolutoria-, no estarían necesitadas en principio de una motivación que no fuese la mera expresión de la ausencia de prueba o la permanencia de la duda ( SSTS. 3-12-2002 , 29-01-2003 , 27-10-2004 ).

  3. Sin embargo, en el caso que nos ocupa es cierto que el magistrado que ha formulado el voto particular muestra su discrepancia con el parecer mayoritario del Tribunal, tanto en la determinación de los hechos probados como de la normativa aplicada, aunque, por otro lado, propugna la absolución por los delitos de falsedad en documento oficial y estafa procesal que imputaba la acusación particular, pero ello no descalifica la motivación contenida en la sentencia.

    Al rechazar los motivos cuarto y quinto del recurso ya se ha puesto de manifiesto la motivación expresada por el Tribunal a quo para basar su decisión absolutoria, y la misma no puede tildarse de arbitraria. El Tribunal de instancia ha considerado acreditada la realidad de la ejecución de todas las obras cobradas por la entidad EMIN, y únicamente ha declarado que el contenido de una de las certificaciones, la referente a la Reparación de muros, no respondía a la realidad, pero ha considerado que esa acción, si bien significaba una infracción del procedimiento administrativo, no implicaba la comisión de una acción delictiva, por no concurrir antijuridicidad material.

    Por lo tanto, cumpliendo la argumentación expuesta el canon de constitucionalidad en orden a la obligación de motivación de las resoluciones judiciales, procede la desestimación del motivo.

OCTAVO

El motivo correlativo, se formula por infracción de ley , al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ por vulneración del principio de legalidad penal y del derecho a un proceso con todas las garantías ( Arts 24. 2 y 25.1 CE )

  1. Sostiene el recurrente, que conforme ha dicho el TC no solo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible en los términos de la norma aplicada, sino que también son constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma , y, por ello imprevisibles para sus destinatarios.

  2. Ciertamente el TC (Cfr STC 9-9-2013, nº 152/2013 ) ha señalado que el estándar de las exigencias derivadas del deber de motivación es más riguroso en estos supuestos, hablándose de una tutela reforzada que exige, tanto la exteriorización del razonamiento por el que se estima que concurre o no el supuesto previsto en la ley, como que el mismo se manifieste a través de una motivación en la que, más allá de su carácter razonado, sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución.

Ahora bien, también se ha indicado que el principio de legalidad, en el ámbito del derecho sancionador implica por lo menos, estas tres exigencias: la existencia de una Ley (lex scripta); que la Ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la Ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa) ( SSTC. 89/1983 , 75/1994 , 159/1986 , 133/1987 y 199/1987 ).

El derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ) se articula a través de una doble garantía, material y formal. La primera es la exigencia de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes con la mayor precisión posible, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, de esta manera, las consecuencias de sus acciones ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2 ; 162/2008, de 15 de diciembre, FJ 1 ; 81/2009, de 23 de marzo, FJ 4 ; y 135/2010, de 2 de diciembre , FJ 4). Como señala la STC 104/2009, de 4 de mayo , FJ 2, "la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador".(Cfr STC 11-7-2013, nº 145/2013 )

En nuestro caso, ninguna infracción de este principio -tanto material como formalmente- es apreciable en la sentencia recurrida, en cuanto que ninguno de aquellos elementos ha sido conculcado, y a lo largo de sus razonamientos ha expuesto, con todo detenimiento las razones por las cuales ha considerado que la conducta atribuida a los acusados, no podía ser subsumida en los tipos penales de referencia, cuya aplicación reclama el recurrente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

La desestimación del recurso supone la imposición a l recurrente de las costas de su recurso , y a la pérdida del depósito si lo hubiere constituido, en su caso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos la desestimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusador particular Excmo. Ayuntamiento de Torremolinos, contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 13 de Noviembre de 2012 , en causa seguida por delito de estafa en documento oficial.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costa s ocasionadas por su recurso, y a la pérdida del depósito si lo hubiere constituido, en su caso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.