STS 924/2013, 4 de Diciembre de 2013

El Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Cruz de Tenerife instruyó Procedimiento Abreviado con el número 97/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª que, con fecha 12 de noviembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que:

A).- Sobre las 18:30 horas del día 19 de octubre de 2010, efectivos del cuerpo nacional de policía que se hallaban de servicio por la zona de la plaza de la sindical, sita en las proximidades de la calle Méndez Nuñez de Santa Cruz de Tenerife, sorprendieron a Juan Manuel , que por aquellas fechas era menor de edad al constar como nacido el NUM000 de 1992, entregando un trozo de la sustancia estupefaciente conocida por hachís, la cual no causa grave daño a la salud, a Belarmino , y que a su vez se la había entregado a Juan Manuel la que por aquellas fechas era su novia, Rosaura , quien si era mayor de edad y no tenía antecedentes penales, tras cogerla del bolso de mano que portaba.

Al ver la mentada operación los agentes decidieron intervenir, momento en el que Belarmino arrojó al suelo la sustancia que le habían dado aplastándola con el pie.

Acto seguido los funcionarios policiales procedieron a cachear a Juan Manuel y a Rosaura , encontrando en poder del primero quinientos treinta Euros (530 euros) en billetes fraccionados producto de tal ilícita activad y en el bolso de mano que portaba Rosaura una pesa de precisión y tres piezas de la mentada sustancia con un peso total de 262,7 gramos con una riqueza de 8,4% del principio activo tetrahidrocannabinol, y que ambos querían para vender.

La droga intervenida podría haber alcanzado un valor en el mercado ilícito de consumidores de 1.376,54 euros.

Por estos hechos el acusado Juan Manuel fue puesto a disposición de la Fiscalía de Menores.

B).- Posteriormente, en el mes de marzo de 2011, efectivos del Grupo de Estupefaciente de la Comisaría del Distrito Sur del Cuerpo Nacional de Policía ante las quejas que le habían llegado a través de los vecinos que en la vivienda sita en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 también de esta capital, en la cual vivía Juan Manuel en compañía de su madre, y que por esas fechas ya había alcanzado la mayoría de edad, y en la que en ocasiones igualmente se quedaba su novia Rosaura , podía estar vendiéndose sustancias estupefacientes puesto que acudían numerosas personas que a veces contactaban con Juan Manuel y en otras con Rosaura , montaron un servicio de vigilancia sobre el referido inmueble comprobando en muchas ocasiones como las personas que contactaban con ellos a cambio dinero recibían lo que parecía ser droga.

Producto de las vigilancias y lo en ellas divisado el día 4 de marzo de 2.011 se pudo interceptar a los siguientes compradores:

-a Leonardo con 1,8 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud conocida por hachís la cual se la había vendido Rosaura .

-a Norberto 2,2 gramos de la misma sustancia que le había vendido Juan Manuel .

-A Secundino dos envoltorios conteniendo 0,91 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud conocida por cocaína con una pureza del 10,1%, y que se la había vendido Juan Manuel .

Igualmente el día 5 de marzo de 2011 fueron interceptados los siguientes compradores:

- Carlos Manuel con 5 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud conocida por hachís que le vendió Juan Manuel -

- Juan Enrique con 1,6 gramos de la misma sustancia que le vendió también Juan Manuel

- Y Ángel con un envoltorio conteniendo 0,90 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud conocida por cocaína, con una pureza del 15,6%, que le vendió Rosaura .

Asimismo, durante los días 6 y 8 de marzo se prolongó el dispositivo de vigilancia pudiendo observar como los acusados contactaban con diversas personas intercambiándose algo por dinero pero sin que en esos días se pudiese interceptar a ninguna de ellas, no así el día 9 de marzo en el que lograron retener a Cirilo con 3,1 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud conocida por hachís que le había vendido Juan Manuel

A raíz de lo observado y sustancias intervenidas solicitaron mandamiento de entrada y registro de la mentada vivienda, el cual fue concedido por el juzgado de instrucción nº3 de Santa Cruz de Tenerife mediante auto de 9 de marzo de 2.011 , y llevado a cabo al día siguiente con todas las formalidades legales procedieron a la detención de Juan Manuel y de Rosaura que se hallaban en su interior, interviniéndose en ella 134 gramos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud conocida por hachís, con una riqueza del 19,6 % del principio activo tetrahidrocannabinol, varios envoltorios conteniendo 9,8 gramos y 6,4 gramos de la sustancia estupefaciente que si lo causa conocida por cocaína, con una pureza del 16,6% y 12,5% respectivamente, así como una balanza de precisión, bolsas de plástico con recortes circulares, un cuchillo con restos de lo que parece ser hachís y un total de doce mil novecientos setenta (12.970) euros distribuídos en billetes fraccionados y en distintos lugares de la vivienda, producto del tráfico de drogas al que ambos acusados se venían dedicando.

La droga incautada a los compradores y en el domicilio de Juan Manuel hubiese podido alcanzar en el mercado ilícito de 1.463,14 euros.

No ha quedado constancia que los mil euros intervenidos en el dormitorio de la madre de Juan Manuel el día del registro proviniesen de la venta de la droga, ni tampoco el ordenador portátil ni la cámara también hallados. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rosaura , como autora penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), ya definido, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 euros) , con un día de arresto sustitutorio por cada 750 euros impagados previa acreditación de insolvencia.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Rosaura y a Juan Manuel como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), sin que concurran en sus personas ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal a las siguientes penas: a Rosaura a de TRES AÑOS Y UN DÍA DE prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de de MIL QUINIENTOS Euros (1.500 euros) , con igual responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que en el supuesto anterior (un día de arresto sustitutorio por cada 750 euros impagados); y a Juan Manuel a la de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN , con la accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena y multa de DOS MIL EUROS , con TRES días de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia, estando además obligado ambos al pago de las costas procesales en la parte que les correspondiese.

Igualmente se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción si no se hubiese hecho ya y el de los 12.970 Euros intervenidos en la habitación de Juan Manuel el día que se hizo el registro en ella, al igual que los 530 Euros que le fueron hallados cuando fue detenido en Octubre de 2.010. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Rosaura se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender infringidos los artículos 24 y 9.3 de la Constitución española , en relación con la indebida inaplicación del artº. 69 del Código Penal .

Segundo.- Al amparo de lo previsto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringido el artº. 29 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en los artículos 63 , 70. 1 , 2 ª y 368, todos ellos del Código Penal .

Tercero.- Al amparo de lo previsto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringido el párrafo 2º del artº. 368 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 70. 1 , 2ª, todos ellos del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender infringidos los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución española , en relación con el artículo 569 de la Ley adjetiva y 11.1 de la L.O.P.J .

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, lo que ha dado lugar a que se haya infringido el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 18.2 y 24. 2 de la Constitución española .

El recurso interpuesto por Juan Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender infringido el artº. 24 de la Constitución española .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringido, por indebida inaplicación del artº. 69 del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringido, por indebida inaplicación del artº. 368.2º del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 13 de mayo de 2013, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de noviembre de 2013.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autores de dos y un delitos contra la salud pública, a las penas de tres y un año de prisión y multas, en el caso de Rosaura , y de tres años de prisión y multa, para Juan Manuel , fundamentan sus Recursos de Casación, en cinco y tres motivos, respectivamente, que por la coincidencia de sus contenidos, han de ser analizados juntamente.

Así, el Primero de los motivos de ambos Recursos, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alude a la vulneración del principio de legalidad y del derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 9.3 y 24.1 CE ), en relación con la indebida inaplicación del artículo 69 del Código Penal , que establece un régimen especial de tratamiento penal, equiparable al de la Legislación de la responsabilidad penal de los Menores, para aquellas personas, como los recurrentes, en el caso de Rosaura respecto de los dos hechos que aquí se enjuician y en cuanto a Juan Manuel en cuanto al segundo de ellos, que al tiempo de su comisión, siendo ya mayores de dieciocho, no hayan alcanzado los veintiún años de edad.

En idéntico sentido, el motivo Segundo de los de Juan Manuel se refiere a la misma cuestión, si bien en este caso, como infracción de Ley por indebida aplicación de dicho precepto ( art. 849.1º LECr, en relación con el 69 CP ).

Pero evidentemente no les asiste la razón a ambos recurrentes, toda vez que el precepto que mencionan y cuya aplicación demandan, el 69 del Código Penal, que disponía: "Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga" , nunca ha llegado a tener verdadera virtualidad, ya que, a pesar de que en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores inicialmente se dijera que "También se aplicará lo dispuesto en esta Ley para los menores a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno, en los términos establecidos en el artículo 4 de la misma" , esta norma fue suprimida por el apartado 1 del artícu1o único de la LO 8/2006, de igual forma que el apartado 3 de este mismo artículo también suprime el 4 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores, que se refería al "Régimen de los mayores de dieciocho años" , por lo que, en definitiva el aludido precepto del Código Penal no resulta aplicable por falta de desarrollo legislativo de sus previsiones.

Debiendo, en definitiva, desestimar los tres motivos.

A su vez, en el motivo Cuarto del Recurso de Rosaura se plantea, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 18.2 y 24 de la Constitución Española , la supuesta vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, mientras que en el ordinal Quinto del mismo Recurso, a través del artículo 849.2º de la Ley procesal , se insiste en la misma cuestión, aunque en este caso alegando la existencia de un error incuestionable en el que habría incurrido la Audiencia, a la vista del contenido de diversos documentos que constatan cómo el registro de la vivienda que se practicó en estas actuaciones no contó con la presencia de la recurrente, a pesar de que se encontraba en ese momento detenida y, por ende, a disposición de la Autoridad.

Pero difícilmente puede alegarse semejante error, a pesar de que en efecto consta que Rosaura no asistió a la práctica de la referida diligencia cuando se encontraba detenida, toda vez que la propia Audiencia no niega, en modo alguno, tal circunstancia sino que la admite, para darle cumplida explicación, en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Segundo.

En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta propia Sala (vid., por ejemplo, la STS de 10 de Octubre de 2012 ), el hecho de que se encontrase presente en la práctica del registro del domicilio su morador habitual, el otro acusado, da cumplimiento a los requisitos exigibles en esta materia, una vez se pudo confirmar, por las diversas declaraciones prestadas en el Juicio, entre las que se encuentran las mismas que en el Recurso se citan, que la recurrente no habitaba realmente en ese lugar, aunque lo frecuentase con cierta habitualidad por residir allí su novio.

Lo que además ha de añadirse al hecho, acertadamente señalado por el Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, de que, incluso en el caso de no tener en cuenta los hallazgos producidos como consecuencia de ese registro, ya existía prueba incriminatoria suficiente contra Rosaura , para el segundo de los delitos enjuiciados, con lo presenciado por los funcionarios policiales en el curso de las vigilancias llevadas a cabo y las ocupaciones de sustancias realizadas por ellos mismos junto con las manifestaciones efectuadas por los portadores de las mismas, en concreto la que identificaba a la recurrente como vendedora de una papelina de cocaína.

Razones por las que también estos motivos han de desestimarse.

Por último, los motivos Segundo y Tercero del Recurso de Rosaura y el Tercero del de Juan Manuel hacen referencia a otras tantas infracciones de Ley consistentes en la indebida inaplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ), en concreto las de los artículos 29 y 368.2 del Código Penal , relativos a la complicidad y al subtipo atenuado o regla de individualización de la pena en los delitos contra la salud pública.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de los motivos puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, tanto atribuyendo a Rosaura la autoría del primero de los delitos por los que ha sido condenada como para no aplicar el apartado segundo del artículo 368 y la rebaja punitiva que en el mismo se contempla.

Y así:

1) En cuanto a la complicidad, como en numerosas ocasiones hemos señalado, la amplitud de la descripción de las conductas típicas contenidas en el artículo 368 del Código Penal , que incluyen una última referencia a quienes "...de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas..." , dificulta seriamente la ubicación, en este delito, de hipótesis de complicidad ( SsTS de 28 de Enero de 2009 o 18 de Febrero de 2010 , entre muchas otras).

A pesar de lo cual, esta Sala, en algunas ocasiones excepcionales y numéricamente escasas, ha llegado a admitir esa figura de la complicidad en este delito contra la salud pública (vid. SsTS de 23 de Noviembre y 30 de Diciembre de 2009 , por ej.), pero siempre en supuestos de una colaboración de muy escasa relevancia puesto que, como se ha dicho, cualquiera otra que suponga un acto de favorecimiento o facilitación del consumo de cierta relevancia integra la autoría del ilícito.

Y en este caso, lejos de encontrarnos ante una de estas excepciones, de acuerdo con texto intangible del "factum", comprobamos como en él se describe una conducta tan trascendente por parte de Rosaura como el que era ella quien portaba la substancia y se la entregaba a Juan Manuel para la realización por éste de las operaciones de tráfico.

Participación, por tanto, que en un delito como éste alcanza plenamente el carácter de autoría.

2) Y, finalmente, por lo que se refiere a los ordinales Terceros de los Recursos, de igual forma resultan rechazables sus pretensiones, en el sentido de que se aplique a los recurrentes el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con la correspondiente reducción de las penas impuestas, pues no puede justificarse, en modo alguno, tal aplicación, ni desde el punto de vista de la gravedad objetiva de los hechos, ventas reiteradas de substancias varias como el haschisch y la cocaína con posesión respecto de la primera de cantidades que se aproximan a los 300 gramos, ni desde las circunstancias personales de los autores, que ya fueron sorprendidos en dicha actividad ilícita en Octubre de 2010, a pesar de lo cual, continuaban con la misma en el mes de Noviembre siguiente.

Razones, en definitiva, por las que los motivos, y con ellos los Recursos en su integridad, han de ser desestimados.

Dada la conclusión condenatoria de los Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,