STS 878/2013, 3 de Diciembre de 2013

El Juzgado de Instrucción número 3 de Figueres, instruyó sumario con el número 1 de 2012, contra Urbano Pascual y Eutimio Juan , y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección 4ª, con fecha 21 de marzo de 2.013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- En la madrugada del día 21-12-10 los acusados Segundo Domingo , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, Everardo Dionisio , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, Urbano Pascual , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y condenado por sentencia firma de fecha 20-1-10 del Juzgado de lo Penal ó 2 de Figueres en la causa n° 268/09, actualmente ejecutoria n° 19/10, por un delito de robo con fuerza a la pena de 3 meses de prisión, y Eutimio Juan de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, se reunieron en un bar de la localidad de Figueres en donde decidieron entrar a robar en un piso sito en la calle Tapis nº 16 de la misma localidad, en donde sabían que vivían varias mujeres que utilizaban también dicho inmueble para el ejercicio de la prostitución, conociendo todos ellos que en la ejecución de ese delito se utilizarían, al menos, un cuchillo y un destornillador, instrumentos cuya finalidad era la de ejercer temor sobre las mujeres as corno otros actos indeterminados de agresión, si es que estos oran necesarios para doblegar su voluntad.

Miras cosas, sobre las 4:00 horas, Urbano Pascual llamó al timbre de la vivienda entrando en ella al serle abierta la puerta sin dificultad, al simular que quería contratar los servicios sexuales de alguna de las mujeres; poco después llamaron al timbre los otros tres acusados, a los que Almudena Amalia no quería abrir la puerta; sin embargo acabó cediendo por los golpes que daban y temiendo que tirasen la puerta abajo. En ese momento entraran los tres en tromba dando gritos para atemorizar a las tres mujeres que vivían allí, la mencionada Almudena Amalia , Blanca Yolanda , y una tercera no identificada, agarrando a Almudena Amalia del cuello y poniéndole una pistola, cuyas características no han podido determinarse, en la cabeza. Igualmente hicieron con las otras dos mujeres. Una vez hubieron entrado en la vivienda, y siendo consciente de lo que allá estaba sucediendo, al poder ver con claridad tanto las iniciales agresiones como el uso de un objeto con forma de pistola, un cuchillo y un destornillador, Urbano Pascual salió de la finca cerrando tras de si la puerta.

Los tres acusados q quedaron en el interior del inmueble Segundo Domingo , Everardo Dionisio y Eutimio Juan de forma indeterminada, siguieron golpeando y atemorizando a Almudena Amalia a Blanca Yolanda y a la tercer mujer no identificada. golpeándolas con saña ante cualquier atisbo de resistencia, hasta el punto que uno de ellos, ejecutando lo que antes habían convenido, las atacó con el destornillador causándoles heridas incisas a las dos primeras; al mismo tiempo que las golpeaban y atemorizaban, registraban la casa en busca de objetas de valor.

Al poco tiempo volvió a la casa Urbano Pascual , al que se le franqueó la entrada a la vivienda sin ningún problema después de que llamara al timbre, uniéndose a las labores de apoderamiento que estaban ejecutando en ese momento los otros tres hombres. En un momento dado todos ellos salieron a la carrera del piso, logrando las perjudicada, que estaban parcialmente desnudas, cerrarla puerta.

Los acusados lograron llevarse del interior del inmueble tres teléfonos móviles un ordenado portátil y cuatro anillos de oro. No ha quedado acreditado que se hicieran con más joyas, ni con un reloj ni con dinero en metálico.

Goma consecuencia de estos hechas Almudena Amalia sufrió varias erosiones en cuello y en tórax, una herida incisa en el muslo izquierdo, diversas heridas puntiformes, y equimosis en cuello y piernas, las cuales tardaron en curar 7 días tras una primera asistencia y la imposición de varios puntos de sutura, días durante los cuales no estuvo incapacitada para sus labores habituales, quedándole una cicatriz de un centímetro en el muslo.

Como consecuencia de estos hechos Blanca Yolanda sufrió una herida incisa superficial en la zona frontal, una herida inciso contusa en la cara posterior del brazo izquierdo, una escoriación en brazo izquierdo, una herida inciso contusa en el hemitórax y una contusión con equimosis en el pómulo derecho, las cuales tardaron en curar 21 días tras una primera asistencia y la imposición de varios puntos de sutura, días durante Pos cuales 10 de ellos estuvo incapacitada para sus labores habituales, quedándole una cicatriz en el hemitórax como secuela.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que el curso de tales hechos el acusado Eutimio Juan introdujera a Blanca Yolanda y la obligara, mostrándole una pistola, a que le chupara el pene.

TERCERO.- Al modificar sus conclusiones provisionales el MINISTERIO FISCAL retiró la acusación que mantenía por la comisión de tres delitos intentados de agresión sexual con penetración.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos ABSOLVER a la acusada Eutimio Juan como autor responsable de un delito de agresión sexual con penetración.

Que debemos ABSOLVER a los acusados Eutimio Juan , Segundo Domingo y Everardo Dionisio , como autores responsables de un delito intentado cada uno de ellos de agresión sexual con penetración.

Que debemos condenar al acusado Eutimio Juan como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA, y de DOS DELITOS DE LESIONES AGRAVADOS POR EL USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO sin la concurrencia de -circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 4 AÑOS DE PRISIÓN por el delito de robo. 2 AÑOS DE PRISIÓN por un delito de lesiones y 2 AÑOS DE PRISIÓN por otro delito de lesiones, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Almudena Amalia en la suma de 1.280 euros, ya Blanca Yolanda en la de 2.040 euros.

Que debemos condenar al acusado Segundo Domingo corno autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA, y de DOS DELITOS DE LESIONES AGRAVADOS POR EL USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 4 AÑOS DE PRISIÓN por el delito de robo, 2 AÑOS DE PRISIÓN por un delito de lesionas y 2 AÑOS DE PRISION por el otro delito de lesiones, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Almudena Amalia en la suma de 1250 euros, ya Blanca Yolanda en la de 2040 euros.

Que debemos condenar al acusado Urbano Pascual como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA, y de DOS DELITOS DE LESIONES AGRAVADOS POR EL USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, con la concurrencia de l circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal AGRAVANTE DE REINCIDENCIA y ATENUANTE ANALÓGICA A LA CONFESION a las penas de 4 AÑOS DE PRISION por el delito de robo, 2 AÑOS DE PRISIÓN por un delito de lesiones y 2 AÑOS DE PRISIÓN por el otro delito de lesiones, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Almudena Amalia EN LA SUMA DE .280 euros, y a Blanca Yolanda en la de 2.040 euros.

Se impone a los condenados el pago conjunto de las 4/10 partes de las costas causadas, declarando de oficio las restantes.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Urbano Pascual y Eutimio Juan que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Eutimio Juan

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneraron del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 147 , 148.1 , 202 , 237 y 242 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por errores valorativos respecto a la prueba practicada.

CUARTO .- Al amparo del art. 851 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 850.2 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Urbano Pascual

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 29 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 148 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 21.1 , 20.2 y 21.7 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecinueve de noviembre de dos mil trece.

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por violación del art. 24 CE , ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto, demostrada la autoría del recurrente de los delitos por los que se le condenan.

El motivo cuestiona la prueba en que el Ministerio Fiscal sustentaba la acusación:

-la declaración de otro de los detenidos y ahora condenado Urbano Pascual .

-La venta de joyas por parte del recurrente.

-Los reconocimientos de las testigos Almudena Amalia y Blanca Yolanda .

Con carácter previo debemos recordar -como hemos explicado en reciente sentencia 503/2013 de 19.6 - cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas validas y licitas, de contenido incriminados, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una intima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En el caso actual el recurrente en el desarrollo del motivo denuncia en primer lugar, la ilegalidad de la prueba obtenida a raíz de la confesión del coimputado Urbano Pascual , declaración que considera nula al ser simples manifestaciones espontáneas de un detenido ante los agentes policiales que lo custodiaban, con una serie de irregularidades que señala. Así que dicho acusado, con asistencia de un letrado, se negó a declarar en el atestado y sin embargo en el atestado se recogen unas manifestaciones que se dicen espontáneas del mismo, realizadas una vez leídos sus derechos en los que reconoce los hechos e implica al coacusado Boujahjaoui en su comisión, figurando una hora de emisión de estas manifestaciones las 17,06, hora posterior a su negativa a declarar en presencia de letrado, lo que denota que tales manifestaciones no fueron libres, ni espontáneas y corroboran su versión de que fue presionado por la Policía, que le interrogaron cuando ya no estaba presente el letrado que le asistió.

Impugnación que deviene improsperable.

En efecto, como precisa el Ministerio Fiscal en su documentado escrito de impugnación, el examen de las actuaciones permisible vía art. 899 LECrim , acredita que:

-el acusado fue detenido el 29.12.2010 a las 12,20 horas (folio 90).

-la notificación al detenido de sus derechos se realiza a las 13,00 horas del mismo día, y se documenta por diligencia a las 16,03 horas (folios 100 y 89).

-el acta de declaración con asistencia de letrado, se realiza a las 16,53 horas del mencionado día (folio 99).

-por diligencia informativa extendida a las 17,06 horas del 29.12.2010 (folio 91) se hace constar que el detenido, una vez informado de sus derechos y el motivo de la detención, de manera espontánea ha relatado a los agentes lo que había sucedido en el Club de la c/Tapis nº 16, comentando que momentos antes del atraco se reunieron en el bar Graffiti de Figueres, que decidieron que él entrase primero, facilitando la identidad de los restantes participes en el hecho, entre los que se encontraba el hoy recurrente.

Examen de las actuaciones que permite constatar que las manifestaciones espontáneas del detenido se produjeron inmediatamente después de ser informado de sus derechos y antes de la comparecencia de letrado, aunque la diligencia se documentara en el atestado en hora posterior a la toma de declaración, tal como pusieron de relieve los agentes policiales en el juicio oral y admite la propia sentencia.

Cuestión distinta es el valor probatorio que puede darse a tales manifestaciones espontáneas.

Las declaraciones espontáneas de un detenido ante los funcionarios policiales, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia por la jurisprudencia, SSS. 292/2012 de 11.4, 23/2009 de 25.1, 418/2006 de 12.4, 415/2005 de 23.2, 251/2005 de 3.3.

Como se dice en la STS 1236/2011, de 22-11 es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa advertencia de los derechos. En cuanto a las primeras no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas del acusado, si bien aclarando que en cualquier caso el testimonio es de referencia auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación del acusado. No puede aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, lo que evidentemente queda ajeno a su conocimiento, pero es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en si de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo. En este extremo respecto a las manifestaciones espontáneas del acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala, STS 418/2006, de 12-4 , 667/2008, de 5-11 ) precisó que el derecho a no declarar, que el recurrente habría expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como decimos en sentencia 25/2005, de 21-1 , la manifestación que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines juez de la justicia, en definitiva, del interés social.

En STS 156/2000 de 7-2 y 844/2007 de 31-10 se insistió en que las manifestaciones que una persona efectúa en sede policial, tras haber sido detenida y antes de ser informada de sus derechos, realizadas voluntaria y espontáneamente, no pueden ser contrarias, sin más, al ordenamiento jurídico, a no ser que dichas manifestaciones fuesen recogidos por escrito en el atestado instruido con motivo de los hechos y suscritas por el detenido, pues los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia de esta Sala, nos dice en STS 1266/2003 de 2-10 , ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( STS 13-5-84 y 1282/200 de 25-9), y ser sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo.

Por tanto las declaraciones espontáneas realizadas por un imputado fuera del atestado no vulneran los arts. 17-3 y 24-2 CE pudiendo ser introducidas en el plenario a través del testimonio de los agentes de la autoridad que las escucharon, a fin de ser valorada esa prueba testifical en el acto del juicio por el órgano correspondiente.

Y la STS. 365/2013 de 20.3 , recogida por el Ministerio Fiscal en su informe resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales, doctrina que por su interés es necesario reproducir: "De cualquier forma este Tribunal viene considerando material probatorio utilizable las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado. La STS de 7 de febrero de 1996 , -ya informado de sus derechos constitucionales, sin estar presente ningún Letrado, el detenido hace una manifestación que permitió la detención de sus correos- declaraba: « no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral ». La STS 1571/2000 , de 17 de octubre admitió como prueba válida las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente".

De la anterior doctrina jurisprudencial se puede concluir que si bien las manifestaciones espontáneas de un detenido en sede policial una vez informado de sus derechos, pueden formar parte del acervo probatorio, resulta evidente que en ningún caso podrán ser el único indicio de la participación del acusado. En efecto si se ha afirmado en SSTC. 68/2010 de 18.10 , 53/2013 de 28.2 , SSTS. 256/2013 de 6.3 , 429/2013 de 21.5 , 608/2013 de 17.7 , que las declaraciones autoinculpatorias en sede policial asistido de letrado, no son una prueba de confesión ni es diligencia sumarial" , y no es posible fundamentar un pronunciamiento condenatorio con exclusivo apoyo en una declaración policial en la que su emisor hubiere reconocido su participación en los hechos que se le atribuyen, y si se ha sostenido con reiteración que las declaraciones heteroinculpatorias de los coacusados, incluso en sede judicial carecen de consistencia plena cuando, siendo únicas, no resultan minimamente corroboradas por datos externos ( SSTC. 10/2007 de 15.5 , 91/2008 de 21.7 , 57/2009 de 9.3 , 125/2009 de 18.5 , 134/2009 de 1.6 ), mucho menos valor deben tener estas manifestaciones espontáneas ante agentes de policía, sin asistencia letrada.

- Ahora bien estas manifestaciones no constituyen el único indicio de la participación de Eutimio Juan sino que se ven complementadas por otros elementos probatorios, cuales son la venta de parte de las joyas sustraídas por el recurrente en el establecimiento público y los reconocimientos en fotografía y en rueda de este por dos de las victimas.

Por ello, cuestiona el motivo en segundo lugar l a errónea valoración de la prueba en cuanto a la venta de joyas, por cuanto no resulta lógico que Eutimio Juan proceda a vender las joyas sustraídas un día después de la detención de Urbano Pascual , en cuanto no sabia si este le ha delatada, e insiste en que el recurrente vendió las joyas porque una mujer de nacionalidad marroquí si las dio, desconociendo él su procedencia.

La queja del recurrente parte de una premisa equivocada, la venta de las joyas no se produce un día después de la detención de Urbano Pascual -que tuvo lugar el día 29.12.2010- sino un día después de producirse los hechos el 22.12.10.

Siendo así con carácter general puede decirse que la posesión de los objetos sustraídos, o de parte de ellos, indica una evidente relación del acusado con la sustracción, pero no es suficiente para afirmar más allá de toda duda razonable que precisamente él haya sido el autor del apoderamiento, peus como recuerdan las SSTS. 1873/2001 de 9.10 , 174/2000 de 11.2 , el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta para estimar la existencia de aquel, pues son compatibles varias versiones -entre ellas la de una receptación- y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado.

Para llegar a la conclusión de la autoría del robo es necesario aportar otros datos que vinculan al acusado, no sólo a la tenencia de los objetos, sino al acto concreto de apoderamiento, esto es otros datos concomitantes o interrelacionados entre sí de los que se derive inequívocamente su autoría ( SSTS. 989/99 de 19.6 , 1144/99 de 13.7 , 433/2002 de 11.3 , 1483/2002 de 19.9 , 1007/2003 de 28.6 ), como puede ser, por citar un ejemplo, la inmediatez temporal entre el acto contra el patrimonio y la tenencia y disposición de los efectos sustraídos por el acusado.

Situación que seria la contemplada en las presentes diligencias en la que la venta de parte de las joyas sustraídas por parte del recurrente se produce al día siguiente de producirse los hechos, fecha tan cercana que -como razona la sentencia recurrida- "permite atribuir al vendedor la participación en el delito de robo, puesto que especular con una transmisión intermedia que solo permitiera imputarle como receptador parece contrario a la lógica, especialmente cuando esa transmisión intermedia queda terriblemente diluida y nos parece una legitima excusa", explicando a continuación, de forma lógica y racional, las razones por las que la versión exculpatoria del recurrente carece de fundamento alguno.

Razonamiento que debe ser compartido en esta sede casacional. En efecto en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por el acusado importa recordar los siguientes extremos:

-la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el tribual de modo razonado ( SSTC. 174/85 , 24/97 y 45/97 ).

-los denominados contraindicios -por ejemplo, las coartadas poco convincentes, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado ( SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

-la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

Por ello, se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

- Y en cuanto a la nulidad de los reconocimientos realizados por las testigos Almudena Amalia y Blanca Yolanda , con independencia de que ciertamente el realizado por ésta última no fue ratificado en el plenario, dado que Salete no compareció al juicio oral, lo cierto es que la Sala en la sentencia no analiza los reconocimientos como base de un pronunciamiento condenatorio, y en todo caso el practicado en sede judicial por Almudena Amalia (folios 323-324) no adolece de ningún tipo de irregularidad y fue ratificado en el plenario, por lo que seria de aplicación la doctrina recogida en la STS. 503/2008 de 17.7 y 428/2013 de 29.5 en el sentido de que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor" y asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores (STS 323/9 y 172/97 ). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5-2 , y 1202/2003 de 22-9 , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011, de 29-11 ).

- Por último la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión al no haberse valorado otras pruebas en el acto del juicio oral, con vulneración de los arts. 24 y 25 CE , como son: el no hallazgo de huellas, no haber resto de ADN y que las propias imágenes de los hechos demuestran el ilícito pero no la participación del recurrente, resulta inatendible.

El no haberse pronunciado expresamente la sentencia sobre la no aparición de huellas o restos de ADN en el lugar de los hechos o sobre las deficiencias de las imágenes grabadas en las cámaras instaladas en la vivienda, no implica vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión al ser evidente que no es necesaria la existencia de vestigios personales del acusado para poder llegar al convencimiento de su participación en los hechos. Lo trascendente en orden a esa vulneración de derechos fundamentales no es la ausencia de pruebas como huellas dactilares o restos de ADN del acusado, que acreditarían la presencia del recurrente en el lugar de los hechos, sino si la valorada por el tribunal lo ha sido de forma lógica y coherente y sustenta el pronunciamiento condenatorio.

Procede a continuación , conforme lo preceptuado en los arts. 901 bis a) y 901 bis b), el análisis de los motivos articulados por quebrantamiento de forma.

Así el motivo cuarto al amparo del art. 851 LECrim . se vulnera el art. 24 CE , por cuanto en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales hechos se consideran probados o resulten contradicciones entre ellos, y no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, así no se argumenta sobre porqué da plena validez a las testificales de las victimas, no se dice nada sobre el grado de participación de Eutimio Juan en las lesiones, si portaba pistola o destornillador, y tampoco se dice porqué Eutimio Juan no aparece en las imágenes de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

-Para que el hecho por falta de claridad en los hechos probados pueda prosperar es preciso que el recurrente señale los párrafos que resultan incomprensibles por su falta de claridad (SSTS. 636%2004 de 14.5, 1253/2005 de 26.10 , 1425/2005 de 5.12), por lo que una alegación de falta de claridad sin precisar la frase en la que se encuentra la oscuridad, carece de viabilidad, de manera que la falta de claridad en el relato fáctico solo "deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica" ( STS nº 161/2.004, de 9.2 ).

Asimismo la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 , 771/2006 de 18.7 , 244/2007 de 22.3 , 1044/2007 de 12.12 ).

Por ello la contradicción a que se refiere este motivo ha de encontrarse en los hechos probados, es, pues, una contradicción de orden lógico o ideal. En este motivo no cabe denunciar incongruencia con las alegaciones de las partes, éstas son de orden externo y, en su caso, se denomina "incongruencia omisiva" prevista en el art. 851.3 LECrim .

En el caso actual no se señala por el recurrente en qué consiste esa falta de claridad u oscuridad del relato ni qué pasajes del relato fáctico entran en contradicción entre si con consecuencias relevantes para la calificación jurídica.

Se trata por tanto, de una denuncia genérica e indeterminada que debe ser desestimada, máxime cuando del propio relato fáctico no se constata falta de claridad alguna ni existencia de contradicciones.

-Y en cuanto a la incongruencia omisiva, vicio de la sentencia denominado también por la jurisprudencia "fallo corto", aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 , 1041/2005 de 23.11 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 1172/2005 de 11.10 , 544/2006 de 23.5 , 77/2007 de 7.2 , 995/2009 de 7.10 , 24/2010 de 1.2 ).

En el caso presente las cuestiones que señala el recurrente se refieren más bien al resultado de la valoración probatoria y son propias del motivo precedente por infracción de lo derechos fundamentales a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva y ya han recibido adecuada respuesta.

El motivo quinto por quebrantamiento de Ley y de forma del art. 850 LECrim , con vulneración del art. 24 CE . cuando no se ha citado al tío de Eutimio Juan quien pudiera haber constatado que éste se encontrado en su vivienda en el momento de los hechos y no ha testificado la testigo Blanca Yolanda dejando importantes lagunas, en cuanto a la supuesta participación de los imputados, ahora condenados.

Como cuestiones previas, debemos precisar que aunque la queja se articula por la doble vía apuntada, art. 850 LECrim . -sin especificar que concreto apartado, aunque debe entenderse que se refiere al primero, denegación de prueba -y vulneración derechos fundamentales art. 24 CE - debe entenderse del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el motivo debe ser analizado desde la primera perspectiva, desde el momento en que el art. 852 no puede convertirse en un expediente para burlar los requisitos de los tradicionales motivos de casación por error iu procedendo ( SSTS. 430/2000 de 17.3 , 1073/2012 de 29.11 ). La invocación del art. 852, en lugar del art. 850.1 LECrim , no permite eludir los condicionantes de este precepto. Si fuera así sobraba el art. 850 LECrim , pues "siempre cabria analizar esas quejas por el cauce del art. 852 LECrim , sin necesidad de requisito adicional alguno. Por tanto in casu debemos exigir para la viabilidad del motivo que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma y que se haya formulado en su momento la preceptiva protesta ( STS. 327/2013 de 4.3 ).

Asimismo la STC. 2/2011 de 14.2 , con cita de las SSTC. 136/2007 y 156/2008 , precisa que: "la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue fundamentada o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente. Y por último, que éste en la demanda de amparo -en este aso en el recurso de casación- alegue y fundamente los anteriores extremos.

Por lo que se refiere a la legalidad de la petición probatoria se destaca que tiene el doble sentido de que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento y de que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, correspondiendo dicha valoración a los órganos judiciales. En cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, el TC ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por si misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental ( STC 185/2007, de 10-9 ) .

Pues bien en el caso presente un examen de las actuaciones permite constatar que la defensa del recurrente no propuso como prueba testifical, la declaración del tío del acusado, por lo que no se denegó tal prueba.

En este punto debe recordarse que compete a la defensa la proposición de las pruebas de descargo que considere necesarias para fundamentar su pretensión absolutoria, en este caso la de un familiar que según el recurrente podría acreditar que Eutimio Juan se encontraba en su domicilio el día y la hora de los hechos. Siendo así no puede alegarse indefensión al tratarse de una diligencia de prueba, cuya practica debió solicitar y proponer en tiempo y forma y que si no se practicó, se debió exclusivamente a su propia inactividad procesal, por cuanto, como dice la STC. 25/2011 de 14.3 , para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional. Es decir, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE , la indefensión debida a la pasividad, desinterés, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan.

Y en cuanto a la testigo Blanca Yolanda , el examen del acta del juicio oral y su video grabación pone de manifiesto que al inicio de las sesiones del juicio oral, el Presidente del Tribunal informó a las partes que se había contactado telefónicamente con este testigo, manifestando ésta que residía en Valencia, tenia problemas de salud y carecía de dinero para desplazarse a Gerona. Ante esta información el Ministerio Fiscal teniendo en cuenta que el juicio oral ya se había suspendido en otra ocasión por la inasistencia de dicha testigo, interesó que su declaración fuera introducida en el plenario por la vía del art. 730 LECrim , propuesta a la que se adhirieron todas las defensas, interesando el letrado del acusado que se leyera también la declaración policial de la perjudicada, propuesta que reiteró en la practica de la prueba documental, y a lo que accedió el tribunal.

Consecuentemente no se ha producido indefensión alguna. La defensa no interesó la suspensión del juicio y admitió expresamente la lectura de las declaraciones anteriores a la testigo incomparecida, por lo que el motivo carece de fundamento.

El motivo segundo "se vulnera la más mínima seguridad jurídica con infracción del art. 24 CE , en cuanto el recurso de casación se interpuso en infracción de Ley, en base al art. 849.1 LECrim . al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242 CP , allanamiento de morada del art. 202 CP , y lesiones de los arts. 147 , 148 CP .

Dado que el recurrente no desarrolla el motivo, al limitarse a señalar que no ha participado en los hechos, según se ha expuesto con anterioridad, por lo que resulta improcedente su imputación, el motivo debe ser desestimado dado que el propio recurrente admite que los delitos pueden existir pero no hay elementos objetivos para poder afirmar que haya cometido los delitos que se le imputan. Cuestión relativa a la participación propia de la vía casación de la presunción de inocencia y que ya ha sido analizada en el motivo primero.

El motivo tercero "se vulnera el art. 24 CE , al haberse interpuesto el recurso de casación por quebrantamiento de Ley, del apartado 2º del art. 849 LECrim , cuando en la sentencia incurre en errores valorativos respecto a la prueba practicada".

El recurrente confunde la vía casacional elegida, por cuanto el motivo del art. 849.2 LECrim ., STS. 93/2012 de 16.2 , se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es su fin en si mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta de la que se impugna.

Por tanto, como hemos dicho en STS. 1390/2011 de 27.12 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Prevenciones todas omitidas por el recurrente que vuelve a reiterar lo expuesto en motivos anteriores en relación a los reconocimientos de los testigos plagadazos de contradicciones, la nulidad de la declaración espontánea de Urbano Pascual , la falta de imágenes del recurrente en el video, la inexistencia de huellas y ADN, la teoría de la venta de joyas que ofrece la sentencia recurrida, la falta de valoración del grado de participación en las lesiones sufridas por el recurrente, esto es cuestiona la convicción de que llega el tribunal de su participación en los hechos a partir de la prueba que se ha analizado en el motivo primero, vulneración del derecho de presunción de inocencia.

En todo caso no resulta ociosos señalar que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como la testifical, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 769/2004 de 16.6 , 994/2007 de 5.12 ). Asimismo tampoco son documentos las actas de diligencias de reconocimiento en rueda, en las que se recogen las manifestaciones de quien la efectúa, pues, no son más que una manifestación documentada ( SSTS. 11.2.2004 , 5.5.2004 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Urbano Pascual

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , por haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto de ninguna de las pruebas practicadas en el plenario acredita la participación del recurrente en los términos en los que se le ha condenado.

Retomando lo ya argumentado en el motivo primero del anterior recurrente en orden al alcance en casación de la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, debemos solo recordar, SSTC. 25/2011 de 14.3 y 70/2010 de 18.10 , que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válida, lo que exige una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

Igualmente se ha destacado STC. 127/2011, de 18 de julio , que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas STC. 148/2009 de 15.6 ).

En el caso presente la sentencia de instancia parte de su presencia en el lugar de los hechos, presencia que considera clave para el atraco al ser la persona que fue en reconocimiento al lugar de los hechos para comprobar que no existían más personas que pudieran impedir el robo y facilitar de alguna manera la entrada del resto de los acusados en el interior de la vivienda.

Para ello analiza la versión exculpatoria del hoy recurrente de que fue a contratar los servicios de alguna de las prostitutas que trabajaban en el piso y que al no ponerse de acuerdo en el precio, marchó del lugar, momento en el que entraron tres personas y poco después al oír ruidos propios de una pelea o una agresión decidió volver al piso por si podía impedir tal hecho y ayudar a las chicas.

Versión que considera desmentida por la grabación de lo sucedido, en la que si bien no se aprecia con claridad si la apertura de la puerta y retirada de la cadena fue llevada a cabo por Urbano Pascual o una de las victimas, Almudena Amalia , que acabó reconociendo que fue ella la que terminó en abrir la puerta por los golpes que daban desde fuera y temiendo que la tirasen abajo, es lo suficiente explicita en cuanto a la extrema violencia ejercida por los tres sujetos que entraron en segundo lugar y en lo que referente al consorcio participativo en el que intervenía Urbano Pascual .

Así destaca como los ruidos de pelea o agresión no los oye por las escaleras, sino que todavía está en la vivienda cuando entran en tromba los tres componentes del grupo y pese a ello consigue salir sin que nadie le diga nada, actuación contraria a la lógica mas elemental dado que no se compadece con la intención depredatoria de aquellos dejar escapar a una persona que puede dar la voz de alerta, pedir ayuda o avisar a la policía.

Asimismo es cierto que el recurrente vuelve luego pero el tribunal a quo considera que en modo alguno para defender a las chicas, dado que se une a los atracadores en la actividad que están realizando, sin hacer ningún acto de defensa y sin impedir ninguna agresión, saliendo finalmente del piso junto con ellos con rapidez y urgencia, resultando para la Sala "inconcebible que si tres personas se hallan atracando un piso y llaman a la puerta, en principio alguien desconocido para ellos, la abran con la campechanía que puede apreciarse en la grabación, permitiéndole la entrada sin problema alguna e integrándose a las actividades de los demás, sintonía evidente de que el que entra después de haber salido está incluido también en la perpetración del delito. Y por último tiene en cuenta la manifestación espontánea que este acusado hizo ante los agentes que le detuvieron, en la que reconoció que hubo una cierta planificación del robo en un bar de Figueres, en la que intervinieron los cuatro acusados y otra persona que no ha conseguido ser identificada, manifestación espontánea cuyo valor acreditativa ya ha sido analizado en el motivo primero del anterior recurrente.

Por tanto no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala que resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuento el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el grado decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado, sino por si se ha explicitado de forma razonable y coherente el elenco probatorio a partir del que ha considerado enervada la presunción de inocencia.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 28 CP , al haber sido condenado como autor y no como cómplice sin respetar la configuración legal y jurisprudencial de ambas figuras, al no estimarse probado ningún acto que permite tal condena ni en cuanto a su supuesta ayuda inicial, ni en su actuar en el espacio intermedio mientras se desarrollan los hechos, ni en cuanto a su supuesta participación final.

Se diferencia la coautoria de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS. 1315/2005 de 10.11 , 535/2008 de 18.9 ).

La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La complicidad, requiere el concierto previo o por admisión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiurandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoria en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" ( SSTS. 128/2008 de 27.2 , 1370/2009 de 22.12 , 526/2013 de 25.6 ), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En el caso actual debemos partir de que el motivo por la vía casacional del art. 849.1 LECrim , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . -error en la apreciación de la prueba- o en el art. 852 LECrim -vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, desestimado que ha sido el motivo precedente e incólume el relato histórico -como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su documento escrito de impugnación : " Sin embargo la descripción del "factum" imposibilita la calificación alternativa que se propone, pues se describe un previo concierto de voluntades entre los acusados que disidieron robar en un piso de Figueres en el que sabían que habitaban unas mujeres que se dedicaban a la prostitución, conociendo todos ellos que en la ejecución del delito se utilizarían al menos un cuchillo y un destornillador, para atemorizar a las mujeres y, en su caso, para agredirlas si era necesario para doblegar su voluntad. En ejecución de dicho acuerdo el acusado, simulando que quería contratar los servicios de una de las mujeres, accedió al interior del piso y poco después los otros tres acusados armados con los instrumentos descritos y una pistola, atemorizando a las mujeres y agrediéndolas, momento en el que se ausentó Urbano Pascual durante un lapso de tiempo, regresando a la vivienda e incorporándose a los hechos de apoderamiento que estaban ejecutando sus acompañantes.

La descripción fáctica conduce a estimar la consideración del acusado como autor de los delitos objeto de condena por aplicación de la llamada coautoría por realización conjunta de! hecho v dominio funcional del mismo según lo cual todos los que concurren en la ejecución del hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida, actos que dependen de la llamada distribución de roles o funciones entre los distintos intervinientes. cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean condenados como autores del delito

En el caso, acreditado el concierto previo, el acusado en ejecución del plan diseñado se persona en solitario en el lugar para inspeccionar el terreno "in situ". allanar el camino a sus compañeros que irrumpen violentamente armados en el piso iniciando acciones violentas, siendo plenamente consciente del uso de las armas y de la alta probabilidad de que de su uso se derive la producción de lesiones en las personas agredidas, ausentándose unos instantes para regresar y unirse a sus acompañantes en las labores depredatorias, acciones ejecutadas por el acusado que le convierten en autor del delito, siguiendo los criterios reiterados en numerosos precedentes jurisprudenciales,", citados ut supra.

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 148 CP . al haber sido condenado el recurrente por dos delitos de lesiones sin concurrir los requisitos necesarios.

Considera el motivo que la participación del acusado no puede extenderse a los delitos de lesiones porque no ha quedado que hubiera acuerdo previo más allá de los actos de apoderamiento, no consta que conociera el uso de instrumentos peligrosos o se cometieran actos concretos de violencia física, por cuanto a él no se le entregó ni llevaba ninguno de ellos, no usó violencia en ningún momento y no estuvo presente durante los mismos.

Retomando la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo precedente, como hemos dicho en SSTS. 703/2013 de 8.10 , 729/2012 de 25.9 , 107/2009 de 17.12 , entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que " "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico- penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90 , " exigencias para la interpretación de la Ley penal". No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan " dominio funcional del hecho" , siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 , 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98 , basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7- 2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 , hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 ). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 , y 1486/2000, de 27-9 , que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

En el caso presente aunque se admitiera que el recurrente no participó de forma directa en la acusación de las lesiones a Almudena Amalia y a Blanca Yolanda , en el hecho probado se declara que en el acuerdo de entrar a robar en el piso, todos conocía que "en la ejecución de este delito se utilizarían al menos, un cuchillo y un destornillador, instrumentos cuya finalidad era la de ejercer temor sobre las mujeres así como otros actos indeterminados de agresión si es que estos eran necesarios para doblegar su voluntad". Asimismo el acusado está presente cuando sus tres acompañantes irrumpen violentamente en la casa dando gritos para atemorizar a las mujeres que allí Vivian e iniciaron los actos de violencia -agarrando a Almudena Amalia por el cuello y poniéndola una pistola, cuyas características no han podido determinarse en la cabeza e igual hicieron con las otras dos mujeres y si bien el acusado salio de la casa, lo hizo "siendo consciente de lo que allí estaba sucediendo al poder ver con claridad tanto las iniciales agresiones como el uso de un objeto con forma de pistola, un cuchillo y un destornillador". Y si a eso se añade que al poco tiempo volvió a la casa, siéndole franqueada la entrada, tras llamar al timbre, sin ningún problema, uniéndose a las acciones de apoderamiento que estaban ejecutando los otros tres autores, para salir finalmente todos corriendo del piso, tal supuesto de aclaración se suscribe en el ámbito a la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala - SSTS. 434/2008 de 20.6 , 1278/2011 de 29.11 , 1320/2011 de 9.12 , al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos , es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

En definitiva es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3 , que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mantuvo asimismo, ello da lugar a que todas las responsabilidades sean considerados como autores del delito.

En las SSTS. 14.7.2010 y 575/2012 de 3.7, ya asumimos esas definiciones aplicándolas al sujeto que, en virtud de tal acuerdo realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el coautor lleva a cabo el hecho delictivo. Relacionábamos allí la aportación causal con la denominada teoría del dominio funcional del hecho, y el acuerdo entre los coautores con el elemento subjetivo soporte de la denominada por la doctrina imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

Tal acuerdo ha de entenderse como coincidencias de voluntades dirigidas a una misma finalidad, más que como pacto de connotaciones de reciprocidad o sin amalgama . Es lo que se ha denominado dolo compartido. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen ( STS de 22 de diciembre del 2010 resolviendo el recurso: 1604/2010 ). Más que de responsabilidades individuales sumadas cabe hablar de una responsabilidad por la totalidad del hecho . Esta responsabilidad alcanza a lo que se ha denominado cooperadores no ejecutivos pero que contribuyen de manera objetiva esencial en lo causal pese a ser ajena al núcleo del tipo.

Por otra parte, en cuanto al alcance del elemento subjetivo esa imputación recíproca justifica la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 21.1 , 20.2 y 21.7 CP , al haber sido condenado el recurrente sin aplicación de las circunstancias relativas a intoxicación etílica y por drogas.

El motivo carente de cualquier sustento fáctico debe ser desestimado.

1) En efecto en relación al consumo de alcohol, debe diferenciarse entre alcoholismo y embriaguez. El primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma ( SSTS. 6/2010 de 27.1 , 1424/2005 de 5.12 ).

Ahora bien en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola seria relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones. O bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan en causa en dicha adicción, lo que podría constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o en segundo lugar, por la vía de la atenuante del art. 21.2, atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito STS. 1353/2005 de 16.11 , que añade que no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

-Y en cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la resp9nsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 741/2013 de 17.10 , 38/2013 de 31.1 , 347/2012 de 25.4 , 11/2010 de 24.2 que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3)Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

   La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

   A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

   2) En el caso presente lo único que podría entenderse acreditado es esa invocada adicción al alcohol y a las drogas, pero sin embargo, más allá de sus imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto al recurrente su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitiva y cognoscitiva en las fechas de los hechos.

   Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

   Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

   Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación de Urbano Pascual supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , en concreto art. 62 (sic), al haber sido condenado el recurrente a una pena no proporcionada a los criterios establecidos en dicho articulo y a los principios de la determinación de la pena.

En el caso presente se impone a todos los acusados por el concurso del delito de robo con el allanamiento de morada, como consecuencia de la "brutalidad ejercida", la pena de 4 años prisión, aunque respecto del recurrente no consta probado que ejerciera ningún tipo de violencia y se estima que permaneció fuera del inmueble en el que ocurrieron los hechos durante buena parte de los mismos, y, por tanto no llevó a cabo ningún acto de brutalidad. Por tanto concurriendo en el mismo una atenuante y una agravante que deben compensarse y no pudiéndose aplicar la motivación de la agravación utilizada para los otros condenados, procedería imponerle la pena en su grado mínimo, tres años y seis meses.

El motivo se desestima.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 503/2013 de 19.6 , 93/2012 de 16.2 , 540/2010 de 8.6 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima exte nsión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico octavo, penas al tratarse de un concurso ideal de robo con allanamiento de morada, parte que la pena ha de establecerse en la mitad superior del robo violento, tres años y seis meses a cinco años, y en el caso concreto la Sala considera que "a la vista de la brutalidad ejercida, siendo especialmente elocuentes las imágenes precedentes a la grabación, que la pena ha de incrementarse respecto de sus niveles mínimos, por ello estimamos procedente la de 4 años de prisión. Esta pena se impondrá también al acusado Urbano Pascual , puesto que, aunque respecto del mismo concurre una agravante y una atenuante, entendemos que deben compensarse siguiendo el mismo camino penológico del resto de sus compañeros.

Motivación en cuanto a la individualización de la pena que contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva en la mitad inferior del marco penológico resultante, máxime cuando la estimación de la atenuante analógica de confesión es cuando menos discutible al tratarse de unas manifestaciones espontáneas ante la policía, identificando a uno de los autores, que luego desmintió ante el juez instructor y que tampoco mantuvo en el juicio oral, negando su participación en los hechos.

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).