STS 904/2013, 12 de Noviembre de 2013

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa, a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías, a la intimidad personal, consagrados en los artículos 24.1 y 2 , 18.3 , 9.3 , 10.1 y 2 y 96.1 de la Constitución en conexión con los artículos 6.1 y 3 b ) y c ) y 8.1 y 2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , con los efectos determinados en los artículos 11.1 y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Todos los derechos fundamentales que se dicen vulnerados están en relación con la decisión del Tribunal de instancia de rechazar la cuestión previa planteada por las defensas de nulidad del Auto que autorizaba las intervenciones telefónicas.

Tras reiterar los derechos que se ven afectados si se otorga validez a unas intervenciones telefónicas que no reúnen los requisitos debidos y mencionar jurisprudencia sobre este particular, llegamos a la página 23 del recurso donde ya se refiere, en concreto, al Auto de fecha 14 de febrero de 2008, que se dice adolece de la motivación exigible, se cuestiona que el Auto permita el debido control judicial, afirmándose que los mismos defecto existen en el Auto de fecha 19 de febrero de 2008 que autoriza la segunda intervención judicial, en la que además de la omisión de la debida motivación, se alega que antes de solicitar la intervención del terminal NUM001 , cuyo usuario se desconoce, los investigadores no intentan averiguar la titularidad del mismo, lo que impide comprobar la vinculación del verdadero usuario con el hecho investigado. Se cuestiona el modo en el que la Secretaria judicial realiza el cotejo de las transcripciones (página 33 al principio) que debió extenderse a examinar su autenticidad e integridad así como el debido control judicial, señalando que no consta el traslado de las solicitudes de intervención telefónica al Ministerio Fiscal ni se le notifica el Auto que autoriza la injerencia; se dice que no consta la audición de las conversaciones por los jueces instructores, antes de autorizar nuevas intervenciones y las prórrogas de cada una de las primeras y que la Secretaria judicial, se reitera, no ha realizado "un test de admisibilidad del que pueda certificarse los requisitos de autenticidad e integridad".

El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, rechaza la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas planteadas por las defensas y en concreto defiende que el primero Auto de fecha 14 de febrero está debidamente fundamentando remitiéndose a la solicitud policial que recoge actuaciones llevadas a cabo por la Unidad de la Policía Judicial de las que se infiere el alto nivel de vida que mantiene el investigado Onesimo cuando carece de trabajo o ingresos conocidos y con una supuesta actividad empresarial que no genera ingresos, aportándose otros datos de los que se infiere su implicación en conductas delictivas relacionadas con la introducción de sustancias estupefacientes desde el norte de Marruecos hasta las costas almerienses. Ciertamente, el oficio policial de fecha 13 de febrero refiere que se está investigando a un grupo organizado de dimensión internacional habiéndose identificado a dos de los miembros de esa organización criminal que se dedica a la introducción en España, por las costas de Almería, de grandes cantidades de hachís procedentes del norte de Marruecos que son traspasadas en alta mar de embarcaciones tipo "zodiac" a barcos pesqueros o de recreo. Los dos identificados aparecen como los máximos responsables que planifican y organizan la infraestructura necesaria para distribuir la droga en ciudades españolas. Se señalan días de vigilancia sobre esos dos individuos en la que se observó que conducían sendos vehículos marca Mercedes, modelos ML, y que mantenían un encuentro de unos veinte minutos y que tras unirse u tercer individuo de aspecto árabe se dirigieron en uno de los vehículos Mercedes al Puerto de Almerimar donde se detuvieron delante de un barco que estaba en venta. Posteriormente tomaron la Autovía A-7 dirección Málaga en el mismo vehículo realizando diversas maniobras de seguridad -varias vueltas a una rotonda, aceleraciones y descensos bruscos de velocidad- y realizaron paradas en playas sin bajarse del vehículo y una de ellas estaba situada junto a la desembocadura del Rio Adra. De estos movimientos dedujeron los investigadores que estaba planificando la realización de un desembarco en la costa del poniente almeriense. Posteriormente se aportan datos de los que se infiere que pese al nivel de vida no acuden a ningún lugar de trabajo. Uno de ellos, Onesimo , tiene una detención por tráfico de drogas y el otro, Ángel Jesús , dos detenciones. Se hace referencia a otro seguimiento a Onesimo , en compañía de dos individuos también en zonas portuarias pudiendo estar examinando embarcaciones, uno de los que acompañaban al citado Onesimo se llama Millán , persona que ha sido utilizado por diferentes organizaciones de traficantes para patronear embarcaciones y fue detenido, realizando esas funciones, con ocasión de unas diligencias relacionadas con tráfico de hachís. Y el otro individuo es Primitivo , de nacionalidad rumana, también conocido en el ámbito de tráfico de drogas al que se le atribuye la recepción y custodia de la droga en un lugar seguro, habiendo sido visto el 9 de agosto de 2007 en un paraje de Puntas de Calnegre, en Lorca (Murcia) instantes antes producirse un alijo en el que se intervinieron unos 2.000 kilos de hachís, y es considerado por los investigadores como el que se iba a encargar de portear la droga desde la playa a un lugar seguro.

Por todo ello entiende el Tribunal de instancia que dados los datos que aparecen en la solicitud de intervención del teléfono que utilizaba Onesimo , la autorización judicial estaba suficientemente motivada ya que se aportan datos concretos y objetivos y no meras conjeturas de personas dentro de una supuesta organización dedicada al tráfico de hachís, fruto de seguimientos, vigilancias y en definitiva investigaciones policiales, y se autoriza por plazo de un mes, existiendo un debido control judicial, con entrega de las cintas, procediéndose a extender actas de trascripción de las mismas que no han sido impugnadas. Y se señala que en ese control judicial la unidad policial dio cuenta al Juez instructor, cinco días después de la autorización, de los resultados obtenidos. Y se añade que a la vista de esta intervención se acuerda la intervención de otros terminales por el juez instructor. También se rechaza la alegación de que no se hubiese notificado la intervención al Ministerio Fiscal.

Y examinado el segundo Auto, de fecha 19 de febrero de 2008, puede comprobarse que se hace una expresa referencia a las investigaciones e intervenciones telefónicas puestas a disposición del Instructor y de las mismas se infiere la previsible desembarco de hachís en las playas almerienses ubicadas en la localidad de Adra en los próximos días, y se autoriza la intervención de un terminal con número NUM001 , que estaba siendo usado por un individuo desconocido de acento árabe y del que se aportaron extractos de conversaciones mantenidas desde ese teléfono que eran especialmente significativas respecto a una operación a realizar en los próximos días. Estaba, por consiguiente, justificada y debidamente motivada la injerencia en el derecho al secreto de las conversaciones telefónicas que pudiera mantener ese individuo, sin que pueda defenderse tal vulneración por el hecho de que no estuviese todavía identificada la persona que utilizaba ese teléfono, ya que si resulta correctamente identificada la línea telefónica intervenida. Así se pronuncia esta Sala, como es exponente la sentencia 48/2013, de 23 de enero , en la que se declara que esa disociación entre el titular o abonado y el usuario de los servicios de telefonía encuentra también reflejo en la Ley 32/2003, 3 de noviembre, en cuyo art. 38.4 se reconoce un estatuto específico a los usuarios que no tengan la condición de abonados, admitiendo el hecho incuestionable de una utilización de las terminales telefónicas disociada de la titularidad del servicio. En consecuencia, el hecho de que en el auto inicial no se especificara quién era el titular de los teléfonos intervenidos, limitándose a hacer mención a uno de los usuarios, no afecta a la legitimidad de la medida. Tampoco incide negativamente en ésta la rectificación ulterior respecto de la identidad de quien inicialmente fue identificado como JAE y luego resultó ser otro acusado. Qué duda cabe que un error en los datos identificadores de cualquiera de los encausados, puede acarrear, no un defecto estructural invalidante, pero sí una infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, cuando esa equivocación puede arrojar alguna sombra de duda sobre la participación del erróneamente identificado. Pero no es este el caso. Como se analiza infra, al responder al segundo de los motivos, la aclaración del error inicialmente cometido, admitido por los agentes de policía que cursaron oficialmente un oficio exponiéndolo así al Juez, es suficiente para descartar los efectos que la defensa adjudica desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Y con igual criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 1151/2010, de 17 de diciembre , en la que se recuerda doctrina del Tribunal Constitucional en la que se expresa sobre esta cuestión que el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto pueda ser estimado conforme a derecho, ni tampoco ha de considerarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o el usuario del mismo cuando la línea telefónica intervenida resulta correctamente identificada ( SSTC 104/2006 , 150/2006 y 220/2009 ).

Ciertamente, como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, han existido vigilancias y seguimientos a Onesimo así como a Ángel Jesús a raíz de la información obtenida sobre la actuación de un grupo de dimensión internacional de tráfico de drogas en la zona y a partir del seguimiento el oficio refiere detalles muy significativos como las reuniones mantenidas, los recorridos por la costa, las paradas sin bajar del vehículo, el uso de varios teléfonos, el encuentro con Millán , conocido como patrón de embarcaciones relacionado con el mundo de la droga por lo que fue detenido con anterioridad por transportar un alijo, como igualmente fue detenido Onesimo por tráfico de drogas, las medidas de seguridad adoptadas, la falta de actividad laboral no obstante lo cual utilizan vehículos de alta gama y residen en viviendas de alto nivel, todo ello y la imposibilidad de seguir la investigación más de cerca hicieron necesaria la solicitud de las intervenciones telefónicas que aparecen proporcionadas y plenamente justificadas por la gravedad de las conductas que se están investigando, lo que ha sido explicado y razonado en los Autos a los que se refiere el motivo, por lo que ha existido la debida motivación en la resolución judicial que autorizaba la intervención del teléfono utilizado por Onesimo y los mismo se puede decir de las intervenciones y prórrogas sucesivas, que fueron precedidas de informes policiales sobre el resultado de las investigaciones, lo que determinó que las resoluciones estuviesen debidamente motivadas, sin que para ello fuera necesario que el juez instructor hubiese procedido, con anterioridad, a escuchar todas las conversaciones intervenidas, ya que puede perfectamente formar criterio con las informaciones que le son facilitadas.

No se puede aceptar, como señala el Ministerio Fiscal, la tesis del recurrente relativa a la necesidad de una transcripción integra de las conversaciones, sino de aquellas que tienen relación con los hechos investigados, sin perjuicio de que todas ellas han estado a disposición de las partes, y para el debido control, el secretario judicial ha procedido al cotejo de esas conversaciones de más interés.

Y en cuanto a la denunciada ausencia de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos que acuerdan las intervenciones telefónicas, sin perjuicio de que en tales resoluciones consta que se ordena tales notificaciones, sin que exista razón que permita sostener que ello no se ha producido, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 940/2008, de 18 de diciembre , que recoge lo expresado en otras sentencias anteriores como la 402/2008, de 30 de junio , 1246/2005, de 31 de octubre , 138/2006 de 31 de enero , 1202/2006 de 23 de noviembre , 1187/2006 de 30 de noviembre y 126/2007 de 5 de febrero, entre otras, que en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre la notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales relativas a autorización de observaciones telefónicas y sus prórrogas, sólo se produce la estimación de la correspondiente demanda de amparo constitucional cuando ha concurrido alguna otra razón de mayor significación al respecto, que por sí sola habría bastado para tal estimación de la demanda; así, en la STC 146/2006 las verdaderas razones que motivaron esa estimación de la demanda de amparo constitucional fueron la falta de motivación de la resolución del juzgado aun integrada con la solicitud policial, y la falta de un adecuado control judicial y las sentencias del mismo tribunal 165/2005, de 20 de junio , y otra de 29 de octubre del mismo año acordaron tal pronunciamiento estimatorio porque no hubo tal motivación, esto es, porque no se exteriorizaron los indicios que son necesarios en estos autos en los que se ordena la intervención de algún teléfono, relativos a la existencia de un delito grave y a la participación en tal delito de la persona usuaria de dicho medio de comunicación. Y conviene poner aquí de relieve que el Ministerio Fiscal, como se señala en la Sentencia de esta Sala 104/2008, de 4 de febrero , en toda causa penal por delito público es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones (Cfr. Sentencia 1013/2007, de 26 de noviembre ), con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurrente, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte ( Sentencia del Tribunal Supremo 1187/2006, de 30 de noviembre ).

Por todo lo que se deja expresado, puede afirmarse que están suficientemente motivadas las resoluciones que acuerda las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, habiendo actuado el juez instructor en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, resoluciones que han sido seguidas del debido control judicial sin que se haya detectado vulneración alguna de derechos fundamentales ni de la legislación ordinaria.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 21.6 y 369.1 , 2º, ambos del Código Penal .

Se solicita la aplicación de una atenuante por dilaciones indebidas alegándose que las diligencias se inician en febrero de 2008 y que transcurrió unos meses al plantearse cuestiones de competencia entre dos juzgado de instrucción, se señalan varios trámites, y se indica que los escritos de defensa tardaron seis meses.

El Tribunal de instancia, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, explica correctamente las razones por las que no procedía apreciar una atenuante por dilaciones indebidas, señalando que en la tramitación de la causa no se observa una ralentización indebida, y se añade que las dilaciones alegadas están perfectamente justificadas en atención a la complejidad del asunto, el número de imputados y al planteamiento de cuestiones procesales no imputables a la Sala y sí a las partes y así se hace referencia, entre otros, a los seis incidentes que se hubo de resolver en relación a libertades. Y como señala el Ministerio Fiscal una de las defensas, cuando ya estaba señalado el juicio oral para 13 de enero de 2013, solicitó la suspensión y cambio de la fecha por tener señalamiento preferente de una duración de varios meses y eso determinó que se volviese a señalar para los primeros días de octubre.

No se han producido, pues, dilaciones indebidas.

También se dice infringido el artículo 369 del Código Penal al aplicarse la agravante de organización así como del artículo 370.3 al apreciarse extrema gravedad, y se argumenta que además de la cantidad de sustancia aprehendida y el uso de un medio de transporte marítimo debió tenerse en cuenta el papel del acusado en el hecho enjuiciado.

Respecto a la agravante de organización, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, su existencia surge del propio relato de hechos probados en el que se detallan las funciones atribuidas a cada uno de los coacusados, con existencia de jefes y de distintos escalones, y en concreto el ahora recurrente estaba encargado de contactar con los transportistas marítimos del hachís, además de realizar funciones de vigilancia a la llegada de la embarcación, por lo que de ningún modo puede calificarse que su participación, dentro de la organización, fuese secundaria o irrelevante.

Con relación a la extrema gravedad, también denunciada, habrá que tener en cuenta que las cuestiones planteadas sobre los requisitos que deben concurrir para apreciarla han quedado en parte solventadas, tras la reforma llevada a cabo por la L.O. 15/2003, a su vez modificada por L.O. 5/2010, ya que el art. 370.3 del Código Penal contiene una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de trafico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP ."

Y a esta definición se ha referido jurisprudencia de esta Sala como es exponente la Sentencia 265/2007, de 9 de abril , en la que se dice que esta Sala ha reconocido que el carácter indeterminado del concepto "de extrema gravedad" -antes de la reforma de la LO. 15/2003- suscitó la critica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia y añade que parte de esa problemática ha quedado solventada, tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003, que en el art. 370.3 , da una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de trafico de drogas. Siendo así debe entenderse, refiriéndose al caso examinado en ese recurso, que los 4.103,68 kgs. constituyen una cantidad de notoria importancia en grado extremo, en cuanto supera en más de 1600 veces la cuantía que venimos considerando como el limite para aplicar en el hachís la agravación especifica de notoria importancia (a partir de 2,5 kgs. según el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001).

Y en el pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 25 de noviembre de 2008 se examina la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del artículo 370.3 del CP y se tomó el siguiente Acuerdo:

La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia.

Pues bien, en el caso que examinamos, conforme al relato fáctico de la sentencia recurrida, se intervinieron más de tres mil kilos de hachís, cantidad que supera en más de 1200 veces la cuantía que esta Sala viene considerando como el limite para aplicar en el hachís la agravación especifica de notoria importancia, ya que está fijada en dos kilos y medio. Para el transporte de tan importante suma de hachís utilizaron un barco, instrumento de transporte al que también se refiere el artículo 370.3 del Código Penal .

Por todo ello, es correcta la aplicación que ha hecho el Tribunal de la extrema gravedad prevista en el artículo 370.3 del Código Penal , acorde con la definición contemplada en ese precepto y la jurisprudencia de esta Sala en relación a la cantidad de hachís intervenido.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia y en su caso de in dubio pro reo, del derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la igualdad, al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, derecho a la igualdad, a la libertad y seguridad jurídica, derecho a la defensa y principio de legalidad, en relación a los artículos 24.1 y 2 , 25.1 y 2 , 14 , 17 y 18.3 de la Constitución .

Se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al sustentarse la condena en las conversaciones telefónicas y al ser éstas nulas, la nulidad debe extenderse al resto de las pruebas, sin que exista prueba desconectada de esas intervenciones. Tras realizar una propia valoración de la prueba se dice vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, al haberse valorado pruebas en las que se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y por la inexistencia de pruebas de cargo.

Es de reiterar que no se ha producido la nulidad de las intervenciones telefónicas que constituye la premisa en la que se apoya el presente motivo.

El Tribunal de instancia ha podido valorar, en relación a este recurrente, las declaraciones de los agentes que han intervenido en la investigación, que califica de rotundas y claras, señalando que en los seguimientos vieron al ahora recurrente visitar el barco en el que se iba a efectuar el transporte de la droga y el día de la intervención fue observado haciendo funciones de vigilancia en un punto concreto cerca del puerto de Almería que tenía visión sobre las patrulleras de la policía. Elementos probatorios que vienen a corroborar las esclarecedoras declaraciones de los coimputados. Así Onesimo declara que Everardo fue quien le ofreció el barco para el transporte de la droga y que sabía para el fin que iba a ser destinado y que le presentó a Alfredo ; y la declaración de este último es bien ilustrativa sobre el papel de Everardo ya que era el contacto para el transporte de la droga y fue quien le presentó a Onesimo . El conjunto de la prueba se dice que es concluyente ya que es quien consigue el barco, pone en contacto a Alfredo y Onesimo , visita la embarcación para que todo esté en orden y hace funciones de vigilancia.

Han existido, por consiguiente pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

Por ultimo se denuncia la vulneración de los derechos de igualdad, de seguridad jurídica y de proporcionalidad en la aplicación de las penas, en cuanto se ha beneficiado a los acusados Onesimo y Alfredo , tanto en las penas privativas de libertad como en las multas, y no al recurrente y ello por no conformarse con la petición Fiscal lo que si hicieron esos otros acusados.

La vulneración de la garantía constitucional de igualdad requiere, como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos, ni, aun cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos y otras circunstancias.

El Tribunal de instancia señala, en la individualización de las penas, la distinta situación de este recurrente en relación a los que se les había impuesto menor pena. Y así se explica que esa menor pena era la que se había solicitado por el Ministerio Fiscal y había sido aceptada por esos acusados y sus defensas, atendiendo la pena privativa de libertad a la conducta mantenida por esos acusados desde el inicio del plenario reconociendo su participación en los hechos.

No puede defenderse, pues, que los términos de comparación sean idénticos.

Respecto a la pena de multa impuesta es la proporcional solicitada por el Ministerio Fiscal, atendido el valor que se atribuye a la sustancia intervenida.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Jacobo

En el primer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho de defensa, del principio acusatorio y del derecho a un proceso con las debidas garantías.

Se dice producida tales vulneraciones en el Auto de transformación de Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado, de fecha 8 de octubre de 2008, y ello porque en la descripción de los hechos únicamente se expresaba en relación al ahora recurrente que iba por el puerto junto con el también acusado Higinio y nada más, sin que se expresase que formase parte de una organización criminal ni que fuese el hombre de confianza de Onesimo ni que fuese el enlace de éste y los proveedores de la droga. Y los hechos que describe el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación nada tiene que ver con lo expresado en el mencionado Auto de transformación.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 804/2013, de 23 de octubre , que el auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa función la viene desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura del juicio oral. Así el art. 790.6 dispone que "solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del nº 2 del art. 637(el hecho no sea constitutivo de delito) o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado en cuyo caso acordará sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641. La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios. Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998 en la que se expresa que "es doctrina consolidada -se recuerda en la S. de esta Sala de 11-11-92 , con cita de las STC 10-4-87 y 16-5-89 y de las de esta misma Sala de 19-6-90 y 18-11-91 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

Conforme a la jurisprudencia que se acaba de dejar expresada, el Auto de transformación a que se refiere el motivo de ningún modo condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento ni los hechos concreto que los sustentan. De todo ello estaba perfectamente impuesto el recurrente por el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

No se ha producido vulneración alguna del principio acusatorio ni del derecho a un proceso con las debidas garantías y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que el Auto de fecha 14 de febrero de 2008 es nulo al no contener la debida motivación, por falta de control judicial y esa nulidad afecta a las demás pruebas practicadas por lo que se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia al haberse valorado pruebas que se han obtenido con infracción de derechos fundamentales y que tampoco pueden valorarse las declaraciones de otros acusados que se han prestado para obtener un trato favorable.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente.

Como se ha dejado antes expuesto no ha existido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Se alega, en defensa del motivo, que lo manifestado en defensa del anterior motivo implica la vulneración de este derecho fundamental ya que se han valorado pruebas que han sido obtenidas con infracción de derechos fundamentales y, por tanto, carentes de validez.

Igualmente se dice que las declaraciones de los coacusados tampoco pueden ser tenidas en cuenta al entender que las mismas obedecen a razones de un trato privilegiado.

Como hemos dejado expresado al examinar el anterior motivo no son nulas las resoluciones que autorizan las intervenciones telefónicas por lo que constituyen pruebas que el Tribunal de instancia ha podido valorar.

Respecto a las declaraciones de los coacusados, tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 233/2002, de 9 de diciembre , que en la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las declaraciones incriminatorias de los coimputados en el derecho a la presunción de inocencia cabe apreciar una primera fase, en la que este Tribunal consideró que carecía de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, el que los órganos judiciales hubieran basado su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados [ SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4 ; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2 ; 50/1992, de 2 de abril, FJ 3 ; 51/1995, de 23 de febrero , FJ 4; y AATC 479/1986, de 4 de junio, FFJJ 1 y 2; 293/1987, de 11 de marzo, FJ único , y 343/1987, de 18 de marzo , FJ 2 a); 1.133/1988, de 10 de octubre, FJ único ; 225/1993, de 20 de julio, FJ 2 ; 224/1996, de 22 de julio , FJ 2]. A esos efectos, se argumentó que la declaración de los coimputados constituía actividad probatoria de cargo bastante, pues no había ninguna norma expresa que descalificara su valor probatorio [ STC 137/1988, de 7 de julio , FJ 4; y AATC 479/1986, de 4 de junio, FJ 1 ; 343/1987, de 18 de marzo , FJ 2 a)]. El hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideró que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente; tal circunstancia sólo incidiría sobre la credibilidad que merecía la declaración considerada, en relación con los factores concurrentes en el caso, cuya apreciación correspondía en exclusiva a la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE ( SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4 ; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2 , y 51/1995, de 23 de febrero , FJ 4). En una segunda fase, que comienza con la STC 153/1997, de 29 de agosto , y perdura hasta la actualidad, este Tribunal viene considerando que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas ( SSTC 153/1997, FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 15 de junio, FJ 5 ; 63/2001 , 68/2001 , 69/2001 y 70/2001, de 17 de marzo , en sus FFJJ 5, 5, 32 y 2, respectivamente; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 182/2001, de 17 de agosto, FJ 6; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 6; 70/2002, de 3 de abril, FJ 11; 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3, y 155/2002, de 22 de junio, FJ 11). Con tal punto de partida la STC 115/1998 afirmó que "antes de ese mínimo [scil. de corroboración] no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia" (FJ 5); idea reiterada después en las SSTC 68/2001 y 69/2001, FFJJ 5 y 32, respectivamente; 68/2002, FJ 6 , y 70/2002 , FJ 11. Esta conclusión se fundamenta en la diferente posición constitucional de los testigos y de los imputados en cuanto a su obligación de declarar; atendiendo a los derechos que asisten al acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 153/1997, FJ 6 ; 49/1998, FJ 5 ; 115/1998, FJ 5 ; 68/2001 , 69/2001 y 70/2001, en sus FFJJ 5, 32 y 2, respectivamente; 72/2001, FJ 4 ; 182/2001, FJ 6 ; 2/2002, FJ 6 ; 57/2002, FJ 4 ; 68/2002, FJ 6 ; 70/2002, FJ 11 ; 125/2002, FJ 3 , o 155/2002 , FJ 11). Ello ha propiciado que incluso se calificara la declaración inculpatoria de los coimputados, cuando es la única prueba de cargo, como sospechosa ( SSTC 68/2001 y 69/2001, FJ 5 y 32, respectivamente; 182/2001, FJ 6 , y 125/2002 , FJ 3) o intrínsecamente sospechosa ( SSTC 57/2002, FJ 4 , y 68/2002 , FJ 6). A partir de la STC 68/2001, de 17 de marzo , la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (FJ 5; así lo han reiterado las SSTC 69/2001, FJ 32 ; 182/2001, FJ 6 ; 57/2002, FJ 4 ; 68/2002, FJ 6 ; 70/2002, FJ 11 ; 125/2002, FJ 3 , y 155/2002 , FJ 11). En suma, los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso. Estas ideas han de ser puestas en relación con la imposibilidad de este Tribunal de revisar la valoración de los diferentes elementos probatorios en que los Tribunales penales basan su convicción, lo que constituye una función exclusiva de los órganos judiciales, en atención a lo dispuesto en el art. 117.3 CE . Circunstancia que resulta corroborada, además, tanto por la prohibición legal de que entre a valorar los hechos del proceso [ art. 44.1 b) LOTC ], como por la imposibilidad material de que los procesos constitucionales puedan contar con las garantías de oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear a la valoración probatoria (por todas, STC 125/2002, de 20 de mayo , FJ 2). Por tanto, a este Tribunal, ante la invocación del derecho a la presunción de inocencia en los supuestos en que las declaraciones incriminatorias de coimputados aparecen como la única prueba en la que se fundamente la condena, sólo le compete verificar su aptitud para ser prueba de cargo, lo que se producirá cuando existan hechos, datos o circunstancias externas que avalen mínimamente su contenido. No puede entrar, sin embargo, a analizar ni la credibilidad que merezca dicha declaración ni, más allá del control externo de la razonabilidad de las inferencias, si los hechos han quedado acreditados a partir de tales pruebas.

Y en el presente caso, además de las declaraciones de los coacusados que son bien esclarecedoras respecto a la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, el Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones de los agentes policiales que identificaron a Jacobo como una de las personas que junto a Onesimo y Higinio estaban esperando el barco en el puerto de Almerimar, y que tras estar en una cafetería y en el coche de Onesimo se dirigían al barco cuando fueron detenidos. Asimismo declaran que lo habían visto en la vigilancias anteriores junto a Onesimo y el contenido de las conversaciones telefónicas (transcripciones de los folios 357 y 362) arroja luz sobre su papel en la organización al deducirse que era el contacto con los suministradores marroquíes (folios 348 y 349), papel que es confirmado con la declaración de Onesimo .

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el cuarto motivo del recurso se invoca infracción del artículo 66 del Código Penal .

Se dice vulnerado el principio de igualdad en la individualización de las penas al imponerse distintas penas a personas que han tenido una similar participación en la actividad delictiva.

El motivo es idéntico al que en similares términos ha sido formalizado por el anterior recurrente por lo que es de dar por reproducido lo que allí expresado para rechazarlo.

Este motivo debe ser igualmente desestimado.

En el quinto motivo del recurso se invoca infracción del artículo 21.6 del Código Penal . error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se solicita una atenuante, aunque sea analógica, por dilaciones indebidas. Se señala que la instrucción finalizó en octubre de 2008 y el juicio oral se celebró a finales de 2012.

También es reiteración del que ha sido formalizado por el anterior recurrente por lo que se dan por reproducidas las razones que se han expuesto para rechazar la atenuante por dilaciones indebidas que se solicitaba.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Onesimo

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 127 del Código Penal .

Se dice cometida la infracción legal al haberse acordado el comiso del vehículo Mercedes, modelo ML 320 CDI, matrícula ....-HXY cuando dicho vehículo pertenecía a tercero de buena fe y al no poderse considerar instrumento del delito aún de entender que el vehículo perteneciese al recurrente en cuanto no guardaba relación directa con la comisión de los hechos.

El cauce procesal esgrimido exige el máximo respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se dice que el vehículo al que se refiere este recurrente es fruto del ilícito negocio al que se venía dedicando o medio mismo para la comisión del delito y en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se hace expresa referencia al comiso de este vehículo señalando que desde el primer momento de la investigación es detectado por la fuerza actuante siendo avistado en todos los seguimientos, ya que Onesimo lo utiliza de forma permanente, ya cuando se dirige a visitar el barco, cuando lo hace a las playas y está en su poder cuando es detenido y en el se encuentra junto a Higinio y Jacobo , por lo que su consideración de instrumento del delito es calificada de nítida y ese vehículo figura a nombre del ahora recurrente y consta que los pagos al concesionario los había efectuado también el ahora recurrente, por lo que se rechaza la pretensión de la defensa de que el vehículo era propiedad de su anterior pareja.

Por todas esas razones el motivo debe ser desestimado.