STS 881/2013, 20 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 881/2013 |
| Fecha | 20 Noviembre 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil trece.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 23 de noviembre de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, el acusado Cirilo , representado por el procurador Sr. Abajo Abril y la acusación particular Mariola representado por la Procuradora Sra. Hernández Torrego. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Bilbao instruyó sumario 1/10, por delito de agresión sexual contra Cirilo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya cuya Sección Primera en el Rollo 71/10 dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2012 , con los siguientes hechos probados:
"Único.- El día 19 de julio de 2012 D. Cirilo , mayor de edad, con estancia irregular en España y sin antecedentes penales, y que residía en calla DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 de la localidad de Bilbao, conviviendo en el mismo con el menor Maximiliano , de tres años en el momento de los hechos, y la madre de éste Doña Mariola , entre otros. Dicho día el menor fue dejado al cuidado del acusado quien entre las 08:00 y las 12:30 horas de dicho día, aprovechando dicha situación presionó con fuerza en la zona perianal, dejándole la zona enrojecida así como una erosión delgada, lineal, que solo afecta a la piel, lo cual se corresponde con la impronta de la uña, no restando secuelas de ello en la actualidad. No queda suficientemente acreditado que el acusado introdujera el dedo en el ano del menor".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Cirilo del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado.
Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los respectivos procuradores del acusado y de la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:
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Mariola : PRIMERO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr ., e infracción al precepto constitucional del art. 24.1 en la ausencia de aplicación de tener una tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- La fundamentación en el núm. 2 del art. 849 de la LECr ,. consistente en la infracción de la ley por tener error en la apreciación de la prueba.
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Cirilo : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del Art. 852 de la LECr ., así como del art. 5.4 y 11 de la LOPJ , al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., al haberse infringido el art. 178 del CP , 180.1.3º del CP y 181 del CP , error de derecho en la subsunción.
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- Instruidas las partes personadas presentaron escritos de contrario impugnando los recursos; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2013.
PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya absolvió, en sentencia dictada el 23 de noviembre de 2012 , a Cirilo del delito de agresión sexual del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.
Los hechos recogidos en la sentencia se resumen, expuestos de forma sucinta, en que el acusado, aprovechando que se quedó al cuidado del menor Maximiliano , de tres años de edad, entre las 8 y las 12:30 horas del día 19 de julio de 2012, presionó con fuerza la zona perianal del pequeño, dejándosela enrojecida, y le ocasionó una erosión delgada, lineal, que solo afecta a la piel, lo cual se corresponde con la impronta de la uña, no restando secuelas de ello en la actualidad. No se ha acreditado que el acusado introdujera el dedo en el ano del menor.
Contra la referida absolución recurrió en casación la defensa de la madre del menor, Mariola , formulando dos motivos, uno por la vía del art. 849.1º de la LECr ., y el otro por el cauce del art. 849.2º del mismo texto legal .
La defensa del acusado formuló recurso de casación para el supuesto de que lo formulara la acusación particular y a prevención de que pudieran acogerse algunas de las tesis de esa parte.
1. En el primer motivo del recurso formulado por la acusación particular denuncia, con sustento procesal en los arts. 849.1º de la LECr . y 24.1 de la Constitución , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva .
La lectura del motivo del recurso constata que, a través del derecho a la tutela judicial efectiva, pretende la acusación particular modificar los hechos declarados probados, discrepando de los datos objetivos que se plasman en la sentencia de instancia relativos a que el acusado no introdujo el dedo en el ano del menor de tres años de edad, de cuyo cuidado se hallaba encargado cuando los hechos tuvieron lugar. A tal efecto, revisa la parte recurrente el análisis probatorio de la Sala de instancia en lo que atañe especialmente a las declaraciones de la recurrente y a las pruebas periciales, con el fin de intentar acreditar la certeza de los hechos objeto de acusación, tanto en su ámbito objetivo como en el subjetivo de que habría actuado con ánimo libidinoso, y conseguir así en esta instancia, tal como se desprende del suplico del recurso de casación, un fallo condenatorio contra el acusado.
Pues bien, lo primero que procede advertir es que, al hallarnos ante una sentencia absolutoria, y no habiéndose practicado por razones procesales obvias nuevas pruebas en esta instancia de casación ni oído tampoco el acusado, la posibilidad de modificar el criterio probatorio de la Audiencia en contra del reo resulta en este caso prácticamente inviable.
La parte recurrente pretende que se declaren probados ex novo en esta instancia los hechos que se atribuyen al acusado, una vez que la Audiencia no los ha considerado ciertos en su parte nuclear. Esta pretensión incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa opción, tal como se acaba de advertir, ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.
Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más recientes: sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .
Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012 , de 3 - 3 , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.
No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito de agresión sexual que la recurrente le atribuye al acusado, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra. Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que "La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley".
Debe, pues, tenerse en cuenta lo argumentado en la STC 41/2003, de 27 de febrero , que examinó un caso en el que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia de instancia y la de apelación radicaba exclusivamente en estimar acreditada o no la intención libidinosa o de satisfacción del apetito sexual en la actuación del acusado. El Tribunal Constitucional consideró que la apreciación del elemento subjetivo del delito contra la libertad sexual era una cuestión fáctica a determinar, entre otras pruebas, por las testificales, y anuló la condena por no haberse observado las garantías de la inmediación y contradicción en la segunda instancia.
Ello, obviamente, resulta totalmente extrapolable al presente caso, habida cuenta que aquí la sentencia de instancia absolvió por estimar que no concurre en el acusado el elemento subjetivo de la agresión sexual, al no acogerse como probado que la leve lesión que le ocasionó el acusado a la víctima en el ano no era atribuible a una acción o conducta ejecutada con ánimo sexual o libidinoso.
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Examinado el motivo desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtener una sentencia motivada y razonable ( art. 24.1 CE ), era preciso acreditar para que prosperara la tesis de la acusación y se anulara la sentencia recurrida que el Tribunal sentenciador había dictado una resolución arbitraria, manifiestamente irrazonable o que incurriera en error patente (ver al respecto SSTC 214/1999 , 96/2006 y 105/2009 , entre otras). Sin embargo, el análisis de las pruebas cuya valoración censura la parte recurrente revela que ello no es así.
En efecto, la prueba practicada y valorada en la instancia se centra en las manifestaciones de la recurrente, madre del menor de tres años que aparece como presunta víctima de los hechos, y en los informes periciales sobre los vestigios lesivos que se apreciaron en el ano del niño el día de los hechos.
La declaración de la madre de Maximiliano fue valorada de forma detallada por el Tribunal de instancia en los folios 6 y 7 de la sentencia recurrida, reiterando la testigo las quejas que le hizo el menor en el sentido de que no quería quedarse a solas con el acusado debido a que le hacía daño en la zona anal, pero matizando en su declaración judicial de la fase de instrucción que el menor no le había dicho que aquel le hubiera introducido el dedo por el orificio anal (folio 177 de la causa).
Apoyándose, pues, en la propia declaración de la madre de la víctima, que fue quien escuchó de primera mano las quejas de su hijo (este no depuso en el plenario), el Tribunal sentenciador excluyó del relato fáctico de la acusación particular el hecho relevante de la introducción del dedo en el ano, dato que constituía el principal indicio revelador de que la manipulación de esa zona por parte del acusado obedecía a un ánimo libidinoso. Tan clara era la exclusión que ya había sido anticipada por el Ministerio Fiscal al elevar a definitiva su calificación provisional.
De otra parte, la Audiencia examina con meticulosidad las pruebas periciales médicas (folios 7 y ss. de la sentencia). Comienza por el dictamen de las médicos forenses, que apreciaron en el menor una erosión de 1,5 centímetros en fase de cicatrización en la porción distal de la piel perianal, y un enrojecimiento del orificio anal pero sin dilatación, leves lesiones que eran compatibles con la introducción de un dedo y por lo tanto con un abuso sexual. Se refirieron a una presión mantenida a través de la cual se ha marcado el tamaño aproximado de una uña sobre la zona perianal.
También analizó la Sala de instancia el informe de la médico pediatra de Hospital de Basurto, que exploró al menor en la misma fecha que las dos peritos anteriores (dos días después de los hechos), percibiendo un eritema en la región anal con pequeñas fisuras a ese nivel. Y matizó en la vista oral que el eritema podía deberse a un estreñimiento agudo o a una diarrea, y también a una introducción de algún "elemento".
Después de sopesar ambos informes, la Audiencia se inclina por el de las médicos forenses por su mayor especialización y expertización en el análisis de supuestos similares con repercusión médico-legal, y también por algunas contradicciones e incoherencias observadas en el dictamen y explicación de la pediatra de guardia del referido hospital. Y especifica después que las tres entrevistas del menor con las referidas doctoras no arrojaron resultados claros dado que el niño se mostraba bastante retraído, no recordando nada concreto sobre los hechos enjuiciados.
Tras ponderar las declaraciones de la madre del acusado, de este y de su padrastro, de las que no se obtuvieron datos relevantes de signo incriminatorio, el Tribunal sentenciador llega a la conclusión, en lo que se refiere al elemento objetivo del tipo penal de abuso sexual, de que la erosión en la zona perianal no fue ocasionada de modo accidental, sino que "conduce a la conclusión inequívoca, a la luz de la imputación que realiza el menor a través de su madre, que fue el acusado quien le causó la misma y le hizo daño, siendo explicable que esperara varias horas a que regresara su madre para contárselo".
Sin embargo, la Audiencia no llega a la misma conclusión en lo que concierne al elemento subjetivo del tipo penal, ya que, en las circunstancias y en el contexto en que ocurren los hechos -el acusado llega de una fiesta a las ocho de la mañana- no puede descartar que su acción obedeciera a otras finalidades ajenas al ánimo lúbrico o al deseo sexual, como pudiera ser causar un daño físico desconectado de un contenido libidinoso. Por lo cual, la Sala sentenciadora expresa que alberga dudas razonables sobre el ánimo del acusado cuando ejecutó la conducta anteriormente descrita, y acaba concluyendo que esas dudas debe resolverlas a favor del reo, lo que le lleva a dictar un fallo absolutorio.
En virtud de todo lo que antecede, no puede hablarse de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la motivación de la prueba. Pues el Tribunal realizó un análisis minucioso de las distintas pruebas en los folios 6 a 11 de la sentencia, operando con un cuadro probatorio que aparece configurado de forma sustancial por pruebas personales, cuya evaluación no puede decirse que infrinja las reglas de la lógica de lo razonable ni las máximas de la experiencia. De modo que la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de la Audiencia que corresponde hacer ahora al Tribunal de Casación permite sostener que las argumentaciones de la Sala de instancia no resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007, de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).
En vista de todo lo cual, procede desestimar el primer motivo del recurso.
En lo que respecta al segundo motivo , se fundamenta en el art. 849.2º de la LECr . , esto es, en la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador.
Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).
Pues bien, en el caso concreto la parte recurrente se limita a citar la declaración de la denunciante y las pruebas periciales, elementos de prueba que ya se han referido y explicado en el fundamento anterior.
Ninguna de esas pruebas presenta, sin embargo, el carácter de documento que requiere el art. 849.2º de la LECr ., ya que no lo tienen las meras declaraciones documentadas y tampoco los dictámenes periciales.
En lo que atañe a esos últimos, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr .). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010, de 15-7 ; 251/2013, de 20-3 ; 48/2013, de 5-6 ; 659/2013, de 9-7 , entre otras).
Tales supuestos no se dan aquí, pues, además de concurrir ciertas contradicciones entre los informes periciales sobre las lesiones del menor, esa prueba se contradice con otras recogidas en la causa, y además los informes no resultan demostrativos de que a la víctima le hubiera introducido el acusado el dedo por el ano con fines sexuales.
Así pues, se desestima también este segundo motivo, y con él la integridad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).
Por último, y en lo que se refiere al recurso de la defensa del acusado , Cirilo , se trataba de un recurso interpuesto, tal como en él se viene a indicar, a prevención de una posible modificación de la absolución a instancias de la acusación particular. De forma que si no prosperaba el recurso de esta parte la defensa del acusado advirtió su falta de interés para que se examinara el suyo.
Por consiguiente, dada la desestimación del recurso de la acusación particular, no procede ya entrar a examinar el recurso del recurrente absuelto.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Mariola contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 23 de noviembre de 2012 , dictada en la causa seguida por delito de agresión sexual, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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