STS, 31 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha31 Octubre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 3060/2012 interpuesto por la entidad mercantil RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2012, de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso contencioso-administrativo núm. 428/2011 .

Ha comparecido como parte recurrida EL AYUNTAMIENTO DE SANT FRUITOS DE BAGES, representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 428/2011, seguido en la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 21 de junio de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo número 428/2011, promovido por la entidad mercantil RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A. contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la "Tasa transportista de energía eléctrica", del AYUNTAMIENTO DE SANT FRUITÓS DE BAGES, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 30 de diciembre de 2010, a la que se contrae la presente litis, y la ANULAMOS, por no ajustarse a derecho, exclusivamente respecto de la cuantificación para 2011 del parámetro KLM que se contiene en el informe técnico- económico, que se declara contrario a derecho, sin perjuicio de lo indicado en el punto 2 del Fundamento de Derecho Noveno de la presente sentencia; declarando conforme a derecho el resto de la Ordenanza y sin hacer especial condena en costas".

Esta sentencia fue notificada al Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de la entidad mercantil RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., el día 3 de julio de 2012.

SEGUNDO

El Procurador D. francisco Javier Manjarín Albert, en representación de la entidad mercantil RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., presentó escrito de preparación del recurso de casación con fecha 16 de julio de 2012, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de julio de 2012, se acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

El Procurador D. Jacinto Gómez Simón, en representación de la entidad mercantil RED ELECTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., parte recurrente, presentó con fecha 3 de octubre de 2012, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, concretamente:

  1. ) El primero, por infracción de los artículos 4.1 . y 3 , 11.2 , 16.2 y 35.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (Ley 54/1997) y el artículo 6 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (La imposición o establecimiento de la tasa contraviene el régimen jurídico interno de transporte de energía eléctrica).

  2. ) El segundo, por infracción del inciso final del apartado 7 del artículo 11 y la letra a) del apartado 2 del artículo 23 de la directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE (Directiva 2003), y el inciso final del apartado 7 del artículo 15 y la letra a) del apartado 6 del artículo 36 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (Directiva 2009) (La imposición o establecimiento de la tasa contraviene el régimen jurídico comunitario del transporte de energía eléctrica).

  3. ) El tercero, por infracción del artículo 26 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y el artículo 9.3 de la Constitución Española (La regulación del elemento temporal de la tasa contraviene el ordenamiento jurídico).

  4. ) El cuarto, por infracción de los artículos 14 , 31.1 y 3 y 133.1 y 2 de la Constitución Española y los artículos 3.1 y 8 de la Ley General Tributaria (La ordenación " intuitu personae" de la tasa contraviene el ordenamiento jurídico).

  5. ) El quinto, por infracción de los artículos 24.1.a ) y 25 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (La regulación del elemento cuantitativo de la tasa contraviene el ordenamiento jurídico).

  6. ) El sexto, por infracción de los artículos 9.3 , 31.1 de la constitución Española y 3.1 y 2 de la Ley General Tributaria (La regulación del fundamento y naturaleza de la tasa, la regulación del hecho imponible de la tasa, la regulación del sujeto pasivo de la tasa, la regulación del régimen de variación del número de kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica y la regulación del régimen de declaración y de ingreso de la tasa contravienen el ordenamiento jurídico); con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que estime el recurso y case la impugnada, declarándola nula; y se sirva:

  7. ) Anular, dejándolos sin efecto, los acuerdo de imposición y ordenación de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de la empresa transportista de energía eléctrica, adoptados provisionalmente por el Pleno del Ayuntamiento de San Fruitós de Bages (Barcelona) en sesión celebrada el 10 de noviembre de 2010, y elevados a definitivos según Edicto de 23 de diciembre de 2010, publicado éste en el " Boletín Oficial de la provincia de Barcelona" de 30 de diciembre de 2010; así como anular, dejándola sin efecto, la " Ordenanza fiscal núm. 39 reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de la empresa transportista de energía eléctrica ", aprobada, elevada a definitiva y publicada en las mismas fechas y términos que los referidos acuerdos de imposición y ordenación; y todo ello en los términos solicitados en el recurso contencioso administrativo y reiterados en este recurso.

  8. ) Subsidiariamente, y para el caso de no ser estimada la petición anterior, anular, dejándolos sin efecto, los artículos 1º), 2º), 3º), 4º), 5º) y 6º de la Ordenanza fiscal impugnada, en los términos solicitados en el recurso contencioso-administrativo y reiterados en este recurso.

  9. ) Subsidiariamente, y para el caso de no ser estimada ninguna de las dos peticiones anteriores, anular, dejándolos sin efecto, los artículos 4º) y 6º) de la Ordenanza fiscal impugnada, este último en relación con la disposición final de dicha Ordenanza fiscal y sólo para el ejercicio de 2011, en los términos solicitados en el recurso contencioso-administrativo y reiterados en este recurso.

  10. ) Subsidiariamente, y para el caso de no ser estimada ninguna de las tres peticiones anteriores, anular, dejándolo sin efecto, el artículo 4º) de la Ordenanza fiscal impugnada, en los términos solicitados en el recurso contencioso-administrativo y reiterados en este recurso".

Y, por segundo otrosí, solicitó que "al amparo de lo previsto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , solicitamos de la Sala el planteamiento de cuestión prejudicial de Derecho Comunitario Europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la compatibilidad de los Acuerdos y de la Ordenanza fiscal impugnados, en general, con el inciso final del artículo 11.7 de la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y con el inciso final del artículo 15.7 de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad; planteando, en particular, la compatibilidad con el ordenamiento comunitario de un gravamen anual porcentual sobre la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica como contraprestación por la ocupación del dominio público municipal con las instalaciones necesarias para el desarrollo de dicha actividad".

CUARTO

El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SANT FRUITÓS DE BAGES, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 12 de noviembre de 2012, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación del AYUNTAMIENTO DE SANT FRUITÓS DE BAGES , presentó con fecha 28 de diciembre de 2012, escrito de oposición al recurso, formulando los alegaciones que consideró convenientes a su derecho, esto es:

  1. ) Esta parte considera que ninguna de las alegaciones formuladas por la recurrente tiene virtualidad para determinar en ningún caso la estimación del presente recurso de casación, sino que procede la íntegra desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición a la recurrente de las costas de la casación, ya que no responde a la realidad ninguna de las alegaciones de la recurrente sobre la supuesta vulneración de ninguna norma ni doctrina legal por parte de la sentencia recurrida, que por ello es plenamente ajustada a Derecho. La recurrente articula su recurso en seis motivos; señalar que, en el último de ellos, a diferencia de lo que ocurre con los restantes (que son tratados profusamente en el recurso de casación), la recurrente se limita a señalar que, según su criterio, la sentencia vulnera los artículos 9.3 (seguridad jurídica) y 31.1 de la Constitución y 3.1 y 2 de la Ley General Tributaria , dando por reproducidos sus alegatos en la demanda, al considerar que la sentencia no razona suficientemente el rechazo de los respectivos motivos de impugnación. Para rebatir tal alegato basta recordar que, en tanto en cuanto la sentencia deja clara su postura respecto a las pretensiones de las partes oportunamente formuladas, cumple con las exigencias legales y constitucionales de dar respuesta razonada a las pretensiones ejercitadas y a la tutela judicial efectiva, sin que resulte exigible a cualquier sentencia que vaya rebatiendo pormenorizadamente, todos y cada uno de los motivos y submotivos de impugnación, tanto más cuando, como en el presente caso, se da respuesta a todos ellos, aunque sea concisa y en un sentido distinto del pretendido por la recurrente. Por ello el motivo sexto del recurso debe ser desestimado.

  2. ) Respecto a los dos primeros motivos de casación, debemos señalar, ante todo, que la recurrente se empecina en mantener una estructura de planteamiento que se ha visto superada por la sentencia, ya que ésta ha analizado correctamente las alegaciones sobre la supuesta infracción del derecho interno y del europeo por el establecimiento de la tasa, de una forma conjunta, que es mucho más lógica que la planteada separadamente por la recurrente. La sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto, llega a la conclusión irrebatible de que el establecimiento de la tasa en cuestión no vulnera ni el Derecho interno ni el europeo, y que no procede tampoco plantear ninguna cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo los razonamientos de la sentencia impecables. Los ataques de la recurrente al pronunciamiento de la sentencia en el sentido de falta de oposición del establecimiento de la tasa a la legislación nacional y europea del sector eléctrico carecen de todo fundamento, procediendo, por tanto, la desestimación del recurso de casación en este punto, al ser la sentencia plenamente ajustada a derecho.

  3. ) El tercer motivo de casación, supone la reiteración del motivo ya planteado en primera instancia por la actora, en el sentido de su discrepancia sobre el período impositivo y devengo de la tasa, al entender que se trataría de una tasa de devengo instantáneo en el momento del inicio de la ocupación del dominio público, y que la regulación contenida en la Ordenanza supondría la aplicación retroactiva de tributos a hechos imponibles acaecidos con anterioridad. En este aspecto, la sentencia es concluyente y demoledora, ya que señala que el devengo de la tasa no es instantáneo, sino periódico, porque permanente es la utilización real o potencial de las instalaciones de la red de transporte de energía eléctrica ubicadas en el dominio público. Además, a los efectos de declaración de utilidad pública y de expropiaciones e indemnizaciones, el tratamiento de las instalaciones de transporte de electricidad es el mismo que el Real Decreto 1955/2000 realiza para las de distribución y producción de energía eléctrica, y teniendo en cuenta que el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales contempla una tasa de carácter periódico respecto a las líneas de distribución eléctrica establecidas en dominio público local, la misma solución debe atribuirse a las líneas de transporte de energía eléctrica. Además, no se da tal retroactividad porque no se grava la primera instalación de la línea, sino el aprovechamiento anual del dominio público con la línea instalada anteriormente.

  4. ) El cuarto motivo, se refiere a la supuesta regulación intuito personae de la Ordenanza Fiscal impugnada, lo que según el criterio de la recurrente, supone una vulneración del principio de reserva de ley fiscal. La sentencia empieza por analizar con detalle el significado del principio de reserva de ley fiscal, que permite su desarrollo reglamentario a nivel local, al tratarse de una reserva de ley relativa, que aquí no se ha infringido. Tampoco se infringe el principio de generalidad, porque no se grava a una persona como tal, sino el aprovechamiento del dominio público que se realiza mediante el ejercicio de una actividad (el transporte de energía eléctrica), que legalmente es un monopolio natural, reservado por ley como transportista único y con carácter exclusivo a la recurrente. Tampoco se infringe el principio de igualdad, porque la posibilidad de que empresas distribuidoras realicen tareas de transporte en determinadas líneas de un máximo de 220 KV (cuando la mayoría de las líneas de transporte son de 220 KV o superiores) es absolutamente mínima y residual, y sobre todo, no se ha acreditado, sino todo lo contrario, que las otras empresas distribuidoras ejerciten esta actividad en el municipio de imposición. Resulta evidente de la propia regulación de la Ordenanza que ésta no grava la actividad de la recurrente, sino el aprovechamiento especial del dominio público por la actividad de transporte de energía eléctrica y por parte de quien la realice. Ello supone una regulación genérica contraria a la intuitu personae alegada de contrario. Tampoco se infringe, pese a las argumentaciones de la recurrente, los principios de generalidad y de igualdad, toda vez que no se da en el término municipal ninguna excepción al monopolio de la recurrente en la actividad.

  5. ) El quinto motivo, se refiere a la regulación del elemento cuantitativo de la Ordenanza Fiscal. Motivo que debe ser desestimado, toda vez que las argumentaciones de la recurrente no son, en absoluto, capaces de rebatir los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, que de conformidad con la misma, se han cumplido perfectamente los artículos 24.1.a ) y 25 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (alegados como infringidos por la recurrente), ya que la tasa se ha fijado en cuanto a su importe, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada si los bienes fueran de dominio privado, señalando los parámetros que permiten definir el valor de mercado, y adoptándose los acuerdos a la vista de un informe técnico económico que pone de manifiesto el valor de mercado; recogiendo, además, la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 , que nos enseña que existe una libertad para los Ayuntamientos, a la hora de cuantificar estas tasas, siempre que se respeten los límites legales, que aquí se respetan, explicitándose debidamente y sin constituir ninguna aplicación subrepticia de la fórmula del artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , que sólo se tiene en cuenta a efectos referenciales y comparativos. La sentencia recurrida, también manifiesta, la adecuación a Derecho del criterio de contraste basado en el valor catastral que tendrían los terrenos ocupados por las instalaciones de transporte de energía eléctrica en caso de ser titularidad privada, confirmando lo acertado de tal parámetro.

En definitiva, el presente recurso de casación no puede prosperar bajo ningún concepto, porque respecto a algunos extremos se limita a reiterar sus argumentos de primera instancia, sin ser capaz de formular una crítica jurídica suficiente para rebatir el posicionamiento de la sentencia recurrida y, en otros, por sostener posturas jurídicas que no hallan su respaldo ni en el Derecho positivo ni en una interpretación plausible del mismo. Por todo lo cual, procede la íntegra desestimación del recurso de casación; suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia por la que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida, con imposición a la recurrente de las costas de la casación".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Octubre de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de fecha 21 de junio de 2012, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , estimatoria parcial del recurso dirigido contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de la empresa transportista de energía eléctrica, del Ayuntamiento de Sant Fruitos de Bages, publicada en el BOP de Barcelona de 30 de diciembre de 2010, anulándola por no ajustarse a derecho, exclusivamente, respecto de la cuantificación para 2011 del parámetro KLM que se contiene en el informe técnico-económico, declarándose contrario a derecho sin perjuicio de lo indicado en el punto 2 del Fundamento de derecho noveno, esto es, declarando la procedencia de la corrección de la cantidad que como longitud para 2011 se hace constar, de forma que se anula tal extremo, debiendo estarse al admitido en la demanda de "2,96 kilómetros".

SEGUNDO

En los dos primeros motivos de casación, Red Eléctrica insiste, como ya hiciera en la instancia, en el argumento de que la ordenanza fiscal discutida choca frontalmente con el régimen jurídico de la actividad de transporte de la energía eléctrica, según se disciplina en la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, y en la Directiva 2003/54/CE, sustituida más tarde por la Directiva 2009/72/CE. No cuestiona, por tanto, la facultad in abstracto de la Administración local para el establecimiento de una tasa como la que nos ocupa, sino el desconocimiento al hacerlo de los límites que le impone la ordenación sectorial del transporte de la energía eléctrica.

(A) Pues bien, la imposición de una tasa por el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de la empresa transportista de energía eléctrica debe hacerse de acuerdo con la Constitución y las leyes ( artículo 133.2 de la Constitución Española ), previsión de la Carta Magna de la que se obtiene que los municipios al establecerla han de respetar tanto el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2004, como la legislación sectorial sobre el transporte de la energía eléctrica, ya sea la estatal, encarnada en la Ley 54/1997, ya la europea, constituida por las Directivas 2003/54/CE y 2009/72/CE.

Y ya de entrada, se ha de subrayar que, como con tino señala la sentencia impugnada en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, la tasa controvertida «no recae sobre la actividad eléctrica en sí misma considerada, sino [sobre] la ocupación del dominio público local. Cierto es que la imposición de un gravamen de esta naturaleza proyecta unos efectos económicos sobre quien desarrolla una actividad empresarial por cuanto supone una disminución de facto del beneficio en términos absolutos. Ahora bien, esta circunstancia no puede fundamentar por sí sola la ilegalidad de la tasa porque su fundamento se alberga en el artículo 133 de la Constitución al tratarse de un tributo local, anclaje jurídico que no cabe preterir; además, de prosperar la tesis de la actora, debería de cuestionarse, incluso, la constitucionalidad del artículo 20 TRLHL».

Por lo tanto, podemos concluir, que el Ayuntamiento recurrido al implantar la tasa controvertida no se ha introducido en campo ajeno.

(B) Llegados a esta primera conclusión, debemos sin embargo indagar si pese a ser así, al exigir una exacción como la analizada ha rebasado aquellos límites, desconociendo determinaciones del régimen jurídico propio del transporte de la energía eléctrica.

En lo que se refiere a los condicionamientos que pudieran derivarse del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, vaya por delante que, según subraya la sentencia impugnada, a diferencia de lo que ocurre en otros sectores armonizados, como el de las telecomunicaciones, en el ámbito del transporte de la energía eléctrica la ordenación comunitaria no contiene disposiciones que acoten directamente la potestad tributaria de los Estados miembros, debiendo subrayarse que allí donde el legislador de la Unión ha decidido limitarla contempla la posibilidad de imponer tasas como la aquí cuestionada [véase el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización) -DOUE serie L, núm. 108, p. 21- y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (asuntos C-55/11 , C-57/11 y C-58/11)].

Las Directivas 2003/54/CE y 2009/72/CE se limitan a configurar normas generales del sector eléctrico en el ámbito de la Unión Europea con el designio de conseguir un mercado competitivo, seguro, sostenible y no discriminatorio. Así se deduce de su preámbulo y de su articulado, y así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión, en dos sentencias de 29 de octubre de 2009, Comisión/Bélgica y Comisión/Suecia (asuntos C-474/08 y C-274/08, respectivamente), interpretando las referidas normas comunitarias. Desde luego no es su objetivo establecer un régimen fiscal de la energía. Mediante la exigencia de fijación previa de las tarifas de transporte y distribución y el diseño de una metodología compartida para el cálculo de las tarifas, exigiendo que sean objetivas, transparentes, no discriminatorias y que reflejen los costes (artículos 11.7 de la Directiva de 2003 y 15.7 de la Directiva de 2009), se aspira a hacer factible la libre competencia en condiciones de igualdad en ese mercado, evitando las incertidumbres y permitiendo a los operadores realizar las inversiones necesarias para garantizar la viabilidad da las redes (apartado 37 de la sentencia Comisión/Suecia ). Nada más y nada menos.

Siendo tales las previsiones europeas, la compañía recurrente no justifica por qué la tasa, aún impuesta en unos municipios y en otros no, debido a su carácter potestativo, y pudiendo ser cuantificada de manera individualizada y diferente por cada ente local, siendo susceptible de continuas alteraciones, resulta incompatible con ellas. Nada hay en el litigio que apoye la tesis de la recurrente, máxime si se tiene en cuenta que la normativa comunitaria no exige una previa determinación de las tarifas de transporte y de distribución; tampoco el establecimiento de una fórmula en la que intervengan un conjunto de parámetros que conduzcan al cálculo concreto y directo de las mismas, sólo demanda la fijación por la autoridad nacional reguladora de una metodología suficiente para que los operadores puedan prever aproximadamente su montante (apartado 39 de la sentencia Comisión/Suecia ).

En conclusión, en el ámbito en el que ahora nos movemos, no existe armonización comunitaria que impida el establecimiento de una tasa como la controvertida, limitándose la normativa compartida a exigir esa previsibilidad, mediante un sistema de cálculo objetivo, transparente, no discriminatorio y que refleje los costes. Desde la perspectiva examinada, ninguna duda alberga esta Sala sobre la adecuación de la tasa controvertida al derecho de la Unión, resultando innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial que se nos sugiere.

(C) Ya hemos dicho que la repetida tasa no grava directamente la actividad de transporte de energía eléctrica, pero se ha de reconocer, no obstante, que su exacción reducirá indudablemente el margen de beneficio de Red Eléctrica, por lo que cabría tener en cuenta la carga que comporta a la hora de determinar la retribución a percibir por la misma, considerándola como un "coste" de esa actividad. Aun así, eso es, incluso admitiendo la necesidad de que la tasa controvertida debiera ser tomada en consideración para fijar la retribución del transporte de energía eléctrica, las dificultades susceptibles de derivarse de esa tarea no determinan la ilegalidad de la ordenanza fiscal que la regula, ni por tal causa se vulneran, como acabamos de indicar, los artículos 11.7 de la Directiva de 2003 y 15.7 de la Directiva de 2009, en cuanto demandan que las condiciones, incluidas las normas y las tarifas, aplicables por los gestores de red de transportes para la prestación de los servicios propios de tal actividad se fijen según una metodología que refleje los costes.

Y por el mismo orden de razones, tampoco contraviene los dictados de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1977 . El Tribunal Constitucional, en la sentencia 168/2004 (recurso de inconstitucionalidad 2726/1997 ), ha declarado la compatibilidad con el régimen de planificación y diversificación energética establecido en la mencionada ley de determinadas disposiciones tributarias contenidas en la Ley del Parlamento de Cataluña 4/1997, de 20 de mayo, de Protección Civil de Cataluña (BOE de 1 de julio), que gravan elementos patrimoniales afectos a actividades de riesgo, y lo ha hecho con razonamientos (véase su FJ 11º) que apuntalan también la legalidad de la tasa analizada.

Es indudable que el carácter planificado del transporte de energía eléctrica y la condición de regulado de su régimen retributivo no serán fáciles de compatibilizar con las peculiares características de una tasa como la combatida -que puede llegar a afectar a más de ocho mil municipios, siendo de establecimiento, como ya hemos apuntado, potestativo para los mismos; pudiendo variar el régimen de cuantificación de uno a otro, y estando sujeto su establecimiento y regulación a constantes alteraciones, que deben ser publicadas todas ellas en el boletín oficial correspondiente, debiendo manejarse en tal tesitura unos cincuenta periódicos oficiales-, pero en tanto no se demuestre imposible, de las dificultades de compatibilización no derivan las vulneraciones de la legislación estatal -ni europea, como se ha visto- denunciadas por Red Eléctrica.

Por tanto, aunque se asuma que la tasa combatida forme parte del "coste" de la actividad de transporte de energía eléctrica y que, por ende, deba ser tenida en cuenta a la hora de fijar la retribución de esta actividad, como defiende Red Eléctrica, su existencia no lleva aparejada sin más las infracciones denunciadas, porque tales contravenciones se producirían por las normas reguladoras de las retribuciones a percibir como contraprestación de la actividad de transporte de energía eléctrica, si no tuvieran en cuenta la existencia de este tributo, pero de ningún modo por las normas reguladoras del mismo.

En realidad, el debate que suscita Red Eléctrica resulta artificial. Por un lado porque, como ya hemos apuntado, no resulta cuestionable que los municipios pueden, en el legítimo ejercicio de sus potestades, establecer una exacción como la que nos ocupa. Por otro, porque dentro de la ordenación del sector eléctrico la actividad regulada del transporte de energía impone la necesidad de diseñar mecanismos que permitan recuperar los costes de la actividad y asegurar una razonable rentabilidad a los operadores, siendo el propio legislador estatal ( artículo 17.3 de la Ley 54/1997, Tarifas eléctricas ) el que, en previsión de que las exacciones de las Comunidades Autónomas y de los entes locales pudieran incidir en el régimen económico planificado, permitió introducir un suplemento territorial, que en todo caso debería limitarse a compensar el coste provocado por esas exacciones, previsión esta última que fue modificada mediante la Ley 17/2007, de 4 de julio (BOE de 5 de julio), resultando incorporado el suplemento territorial tanto a los «Peajes de acceso a las redes» ( artículo 17.4 de la Ley 54/1997 ) como a las «Tarifas del último recurso ( artículo 18.5 de la Ley 54/1997 ).

Red Eléctrica defiende, subsidiariamente, la inclusión de la tasa cuestionada dentro de ese "suplemento territorial" del peaje de acceso y de la tarifa de último recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , al no caberle duda de que sería un tributo de los que activaría ese suplemento territorial, tanto en la redacción de los preceptos examinada por la sentencia de instancia como en la que les ha dado el Real Decreto ley 20/2012. Aduce que la aplicación de este mecanismo requiere, aun en el marco de su nueva ordenación, de un cierto desarrollo reglamentario, como defendió en la instancia a la vista de la regulación anterior, siendo buena prueba de ello, dice, la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto ley 20/2012 , en la que se alude indistintamente a los tributos autonómicos y locales.

Pues bien, ciertamente no cabe negar a priori que la tasa cuestionada pudiera ser uno de los tributos locales que activasen el "suplemento territorial", particularmente en la redacción actual de esos preceptos legales, pero falta un desarrollo reglamentario de ese mecanismo que no incumbe a los municipios y, sobretodo, se trata de una cuestión ajena a este pleito, porque las infracciones de los preceptos estatales y europeos denunciadas por Red Eléctrica cabría, en tal caso, imputárselas a la regulación de ese suplemento territorial, pero de ningún modo a la ordenanza fiscal reguladora del tributo examinado.

Fuera también del objeto litigioso se halla la conformidad o no con el derecho comunitario de la propia existencia de ese "suplemento territorial", al no haberse acreditado siquiera su activación efectiva por mor de la tasa aquí cuestionada.

(D) Finalmente, ninguna relevancia alcanza tampoco, a estos efectos, que la cuantía de la tasa se haga depender en el artículo 4 de la ordenanza fiscal combatida de los ingresos medios obtenidos por Red Eléctrica por kilómetro de línea de alta y media tensión que ocupen el dominio público municipal (parámetro «IMN/KM»), porque, devengándose el 1 de enero de cada ejercicio, conforme establece el artículo 5.2 de la ordenanza fiscal, es evidente que dicho parámetro, que determina la cuantía de la tasa, no puede ser calculado con los datos de ese mismo ejercicio, debiendo obtenerse con los de los anteriores. Y, siendo esto así, tampoco el régimen de cuantificación previsto para la misma impide per se tener en cuenta su existencia e importe para determinar las tarifas y la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica.

Las reflexiones que preceden justifican la desestimación de los dos primeros motivos del recurso.

TERCERO

La parte recurrente denuncia en su tercer motivo de casación que la sentencia impugnada vulnera el artículo 26 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y el artículo 9.3 de la Constitución Española , porque la regulación del elemento temporal de la tasa contraviene el ordenamiento jurídico. El artº 5 de la Ordenanza impugnada, se refiere al período impositivo, anual, y el devengo, 1 de enero de cada año, de la tasa.

Afirma, tras resumir el apartado 2 del fundamento jurídico-material noveno de la demanda, que el alegato contenido en el mismo se sustentó básicamente en dos argumentos: el primero, que la tasa por la ocupación del dominio público municipal con instalaciones de transporte de energía eléctrica es de devengo instantáneo, produciéndose éste en el momento de la ocupación del bien de dominio público, y el segundo, que la aplicación de esta tasa a situaciones pasadas entraña un supuesto de retroactividad auténtica, contraria al artículo 9.3 de la Constitución Española .

Opone la parte recurrida al tercer motivo de casación que la sentencia es concluyente y demoledora, porque señala que el devengo de la tasa no es instantáneo sino periódico, al ser permanente la utilización real o potencial de las instalaciones de la red de transporte de energía eléctrica ubicadas en dominio público. Y en cuanto a la supuesta retroactividad adiciona a los anteriores razonamientos, que por sí mismos la excluirían, el que no se da tal retroactividad porque no se grava la primera instalación de línea, sino el aprovechamiento anual del dominio público en la línea instalada anteriormente.

Dispone el artº 26 del Real Decreto Legislativo 2/2004 , que las tasas podrán devengarse, según la naturaleza de su hecho imponible y conforme determine la respectiva ordenanza fiscal. Dado que la parte recurrente afirma que estamos ante una tasa de devengo instantáneo que se produce en el momento de la ocupación del bien de dominio público y que dado que se está aplicando retroactivamente en tanto se aplica a situaciones pasadas puesto que la ocupación del dominio público local fue anterior al momento del devengo, la polémica gira en torno a la naturaleza que es predicable del hecho imponible y de las características que individualizan e identifican al mismo.

El artº 20 del Texto Refundido de la LRHL , al referirse a las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, previene que "las entidades locales podrán establecer tasas por cualquier supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local", la exanción de una tasa, pues, precisa que se trate de un aprovechamiento especial o privativo, que su uso sea legítimo y que los bienes sean de dominio público local.

La materia sobre la que se impone el gravamen son los bienes de dominio público local.

Conforme al artº 132 de la CE "la Ley regulará el régimen de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación". Derivando de dicho mandato la consecuencia de que los bienes de dominio público por su naturaleza son inexpropiables.

Siendo ello así las previsiones contenidas en la Ley 54/1997 y en el Real Decreto 1955/2000, sobre expropiaciones y servidumbres, y la lectura e interpretación de las mismas no cabe más que hacerla partiendo de dicho presupuesto insoslayable, esto es, que los bienes de dominio público son inexpropiables, están afectos al uso o servicio público, no cabe someterlos a gravamen mediante una servidumbre de paso para su uso común especial o privativo, en tanto que su régimen jurídico se rige por la normativa que rige este tipo de bienes, y, respecto de los bienes de dominio público local, conforme al Real Decreto 1372/1986, artº 77.1 , para el uso común especial se requiere la obtención de licencia, y, artº 78, mientras que para el uso privativo se requiere la previa obtención de concesión administrativa.

Por todo ello, conforme al artº 54 de la Ley 54/1997 , los efectos de la declaración de utilidad pública, respecto de los bienes de dominio público, artº 54.2 y 149 del Real Decreto 1955/2000 , "llevará implícita la autorización para el establecimiento o paso de la instalación eléctrica"; esto es, la declaración de utilidad pública se realiza a los efectos expropiatorios en los bienes susceptibles de expropiación, respecto de los que no lo son, como es el caso al tratarse de bienes de dominio público local, los efectos se limitan a la obtención de la autorización para su uso común especial o privativo.

Dicho lo anterior, decae la argumentación de la parte recurrente en cuanto asimila el régimen al que viene sometido los bienes de dominio público respecto a su uso o aprovechamiento, al régimen expropiatorio, considerando erróneamente que los bienes de dominio público una vez obtenida la declaración de utilidad pública son susceptible de expropiación mediante la imposición y ejercicio de una servidumbre de paso y la consiguiente necesidad de ocupación urgente de los terrenos públicos.

Técnicamente, desde la perspectiva del instituto de la expropiación, si los bienes de dominio público no son susceptible de expropiación, no puede predicarse su ocupación, por lo que en modo alguno cabe situar el devengo en el momento de un hecho jurídico inexistente, la ocupación expropiatoria, ni claro está puede mantenerse que se da una retroactividad al aplicar la tasa a situaciones pasadas, ni que el devengo se produzca de manera instantánea y única.

La declaración de utilidad pública respecto de los bienes de dominio público determina en exclusividad la autorización para su uso privativo o aprovechamiento especial; obtenida la autorización el uso efectivo de dichos bienes para el transporte de la electricidad, conlleva una mayor intensidad de dichos bienes y/o la concurrencia de circunstancias de peligrosidad, que habilita a la imposición de la tasa que nos ocupa, cuya naturaleza, obviamente, difiere conceptual y materialmente de la contraprestación indemnizatoria como garantía expropiatoria a favor de los particulares que ven gravados sus inmuebles.

Dentro del legítimo ejercicio de la autonomía municipal, del que ya nos hemos ocupado, para subvertir sus necesidades y poder ejercer con eficacia las funciones legalmente encomendadas, el municipio "podrá" establecer en el momento que considere oportuno a estos efectos, la exanción que nos ocupa; el hecho de que en un momento determinado se establezca la tasa, respecto de situaciones de uso que se vienen produciendo con anterioridad, en nada empece a su conformidad jurídica, ni, desde luego, tiene efectos retroactivos, en tanto que el hecho gravado no es, como se ha indicado, la autorización que se deriva de la declaración de utilidad, sino el uso del dominio público, en este caso para el ejercicio de la actividad de transporte de energía eléctrica, que es un uso si no de vocación permanente, si indefinida, que dota de la lógica legal suficiente el que se exija una tasa de devengo periódico -lo cual no está reñido en que dentro de la legítima opción que compete al Ayuntamiento pudiera establecer un canon de pago único-, que obliga a un abono anual al Ayuntamiento por el valor de mercado de esa utilidad, más que una tasa de devengo instantáneo, que obligaría a estimar una duración determinada de esa utilización privativa o aprovechamiento especial.

Es, pues, la propia naturaleza de la tasa la que autoriza el devengo periódico de conformidad con la previsión contenida en el artº 26.2 de la TRLHL, por lo que no se produce la aplicación retroactiva de la ordenanza fiscal discutida, y, por ello, como reconoce la recurrente en el escrito de interposición, "si la tasa fuese de devengo periódico no estaríamos hablando de retroactividad prohibida ni no prohibida". Ajustándose el artº 5 de la Ordenanza impugnada a estas previsiones, en tanto configura la tasa como tributo de devengo periódico.

CUARTO

En el Fundamento de Derecho Quinto, la sentencia rechaza la alegación de que la Ordenanza contenga una regulación del tributo "intuitu personae" y frente a ello, en el cuarto motivo de casación, la entidad recurrente insiste en dicho carácter, lo que a su juicio lleva aparejado la infracción del principio de generalidad, así como del de igualdad, por la posible intervención de otras empresas en la actividad de transporte. Por ello, en el motivo se invoca la contravención de los artículos 14 , 31.1 y 3 y 133.1 y 2 de la Constitución y artículos 3.1 y 8 de la Ley General Tributaria de 1963 .

Parte REE de la reiterada alusión que la Ordenanza hace a ella misma, al regular los distintos elementos del tributo y de la explicación dada por la sentencia en torno al establecimiento por la ley de un régimen de transportista único, y reprocha a la misma que, consciente de la debilidad del argumento utilizado, acuda a otro más débil si cabe, al indicar que si se alterara la situación de titularidad única de aquella, la regulación se adaptaría automáticamente a la nueva situación, en aplicación de la Disposición Adicional Segunda de la Ordenanza (" Los preceptos de esta Ordenanza fiscal que, por razones sistemáticas reproduzcan aspectos de la legislación vigente y otras normas de desarrollo, y aquellos en que se hagan remisiones a preceptos de ésta, se entenderá que son automáticamente modificados y/o sustituidos, en el momento en que se produzca la modificación de los preceptos legales y reglamentarios de que traen causa" ), no admitiendo que si surgiera otra empresa titular del transporte de energía eléctrica sería necesaria una modificación expresa de aquella, pues todo lo relativo a elementos esenciales del tributo, como sujeto pasivo, cuantía y gestión, está regulado en atención a REE, de tal forma que de hacerse efectiva la posibilidad de otra empresa de transporte, no podría serle aplicada de forma directa la disposición actualmente vigente.

Critica igualmente la recurrente la forma en que la sentencia rechaza que no exista infracción del principio de generalidad ante el hecho de que determinadas empresas distribuidoras de una zona lleven a cabo actividad de transporte de hasta 220 kV de tensión en esa zona (el artículo 35.2 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , en la redacción de la Ley 17/2007, de 4 de julio, dispone que " ... se habilita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para autorizar expresa e individualizadamente, previa consulta con la Comisión Nacional de Energía y la Comunidad Autónoma en la que radique la instalación, que determinadas instalaciones de hasta 220 kV de tensión, por sus características y funciones, sean titularidad del distribuidor de la zona que se determine" ), aduciendo que el carácter residual de la actividad o la mayor o menor intensidad de la misma, no puede justificar la exclusión de la tasa.

Por su parte, la representación del Ayuntamiento de Sant Fruitos de Bages. opone que resulta evidente de la propia regulación de la Ordenanza que ésta no grava la actividad de la actora, sino el aprovechamiento especial del dominio público por la actividad de transporte de energía eléctrica, por parte de quien la realice, lo que supone una regulación genérica, estando justificada las alegaciones de la Ordenanza a la entidad recurrente, en la medida en que, de un lado, existe una situación de monopolio, y, de otro, consta que todas las instalaciones para el transporte de energía eléctrica existentes en el municipio de la imposición, pertenecen a aquella. Este razonamiento sirve igualmente para negar la infracción de los principios de generalidad e igualdad.

Expuestos los términos de la controversia, la resolución de este cuarto motivo exige partir de que, como se dijo en la Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 1986 , "la generalidad , como principio de la ordenación de los tributos, al cual se refiere el artículo 3.º de la Ley 230/1963, aun cuando omitido en el 31 de la Constitución , no significa que cada figura impositiva haya de afectar a todos los ciudadanos. Tal generalidad, característica también del concepto de Ley, es compatible con la regulación de un sector o de grupos compuestos de personas en idéntica situación. Sus notas son la abstracción y la impersonalidad; su opuesto la alusión «Intuitu personae», la acepción de personas. La generalidad, pues, se encuentra más cerca del principio de igualdad y rechaza en consecuencia cualquier discriminación, según expresa el artículo 14 de la Constitución " .Por su parte, en la Sentencia de 16 de febrero de 2009 (recurso de casación 5082/2005 ), se dijo también que "la Ordenanza es necesariamente una disposición general y abstracta que no puede contener una regulación "intuitu personae" (F.J Quinto).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, los artículos 1, 2 y 3.1 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Sant Fruitos de Bages. tienen las notas de abstracción e impersonalidad propias de una disposición general, tal como reconoce la sentencia recurrida y lo mismo ocurre con los apartados 1 y 3 del artículo 7, el artículo 8 y la Disposición Adicional Segunda.

Sin embargo, preciso es reconocerlo, no sucede lo mismo con los artículos 3.2, 5, 6 y 7.2 y Disposición Adicional Primera, preceptos todos ellos en los que existe una mención específica a RRE.

Ahora bien, el artículo 3.2 carece de contenido imperativo, limitándose a enunciar una situación de monopolio natural en la que la actividad de transporte está asignada a REE y a partir de ello la Ordenanza regula la cuantificación y gestión de la tasa, dando por sentado que el único destinatario es dicha entidad. Por eso, el artículo 4, no presenta un carácter abstracto con respecto a la base, al fijarla en función de los ingresos medios obtenidos por REE por Km. de línea de alta y media tensión, determinando un importe de 36.320 euros para 2011; por su parte, el artículo 5, referido al período impositivo y devengo de la tasa, tiene un contenido abstracto y general en sus apartados 1 y 3, pero no en el 2, como tampoco lo tienen los artículos 6, 7.2 y la Disposición Adicional Primera.

Con todo, resulta innegable que de los preceptos a que acabamos de referirnos se deriva la imposibilidad de entender que si cualquier otra empresa llegase a utilizar el dominio público local para ejercer la actividad de transporte de energía eléctrica en el término municipal de SANT FRUITOS DE BAGES, bastaría el juego de la de Disposición Adicional Segunda para exigirle la tasa discutida.

Por ello, el planteamiento que debemos hacernos es el de, si teniendo en cuenta el carácter reglamentario de la Ordenanza ( artículo 106.1 y 2 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local ), podía llevar a cabo una regulación de la tasa como la efectuada, al conocerse que no existía en el municipio de SANT FRUITOS DE BAGES, otra empresa, distinta de REE, que fuera titular de la actividad de transporte.

Y la respuesta debe ser necesariamente positiva porque la Ordenanza, para cumplir con el principio de generalidad, ha de contemplar la situación fáctica actual y no la potencial, y como tal incierta, por lo que si no existe en término municipal otra empresa de transporte de energía eléctrica (tal como aparece reconocido en autos por la parte recurrida), el referido principio queda cumplido, sin perjuicio que un cambio de normativa o situación con la aparición de cualquier otra empresa de transporte, diera paso a una situación en la que entonces, pero solo entonces, se produciría una vulneración del principio de generalidad y del de igualdad, de no llevarse a cabo una modificación de la Ordenanza. Y a la misma conclusión ha de llegarse en relación con la mera posibilidad, prevista en el artículo 35.2 de la Ley del Sector Eléctrico , de que determinadas instalaciones de hasta 220 kV de tensión, por sus características y funciones, sean titularidad de la empresa distribuidora de la zona que se determine, dando lugar a una actividad de transporte llevada a cabo por aquella que, según la sentencia está "ausente en el municipio de que se trata" (Fundamento de Derecho Quinto, último párrafo), sin que sea necesario por ello, acudir al carácter residual en tal caso de la actividad de transporte, a las dificultades de gestión de la tasa o a la posible sujeción a otra tasa distinta

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

QUINTO

1. Para la recurrente la sentencia impugnada infringe los arts 24.1.a), "El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

  1. Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada",

    y 25 de la LHL, "Los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquéllos, respectivamente", puesto que la regulación del elemento cuantitativo de la tasa contraviene el ordenamiento jurídico.

    La Ordenanza Fiscal contiene las siguientes previsiones:

    "Artículo 4º Base imponible y cuota tributaria

    Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por parte de la empresa transportista de energía eléctrica, se aplicarán las fórmulas siguientes de cálculo:

  2. Base imponible

    La base imponible, deducida de la estimación de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público por la actividad de transporte de energía eléctrica, se calcula:

    BI = IMN/Km x KLM

    Siendo:

    IMN/KM = Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión. Su importe para el 2011 es de 36.320 euros.

    KLM = Número de kilómetros, con dos decimales, de líneas de alta y media tensión aptas para el transporte de energía eléctrica que ocupen el dominio público municipal.

  3. Cuota tributaria

    La cuota tributaria se determina aplicando el 3% a la base imponible".

    Para la recurrente el importe de la tasa debe cuantificarse con referencia al valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización privativa o aprovechamiento especial de los bienes de dominio público del municipio de la imposición que hace Red Eléctrica mediante la ocupación de ese dominio público con las instalaciones de transporte de energía eléctrica de su titularidad, esto es, si los bienes fueran patrimoniales o de propiedad privada; debiendo de acompañarse un informe técnico- económico que ponga de manifiesto el valor de la utilidad derivada de que se trata.

    Niega la parte recurrente que pueda saber por sí sola el número de kilómetros de sus líneas de transporte de energía eléctrica que discurren por el dominio público municipal.

    Rechaza que, como se afirma en el número 3, se hayan cumplido los mandatos de los artículos 24.1.a) y 25 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales "desde una perspectiva formal", puesto que, a su juicio, no se han cumplido ni desde una perspectiva formal, ni desde ninguna otra. Concluye, en suma, que la circunstancia de que la ordenanza fiscal no señale como criterio o parámetro para determinar el valor de la utilidad derivada uno análogo al que rige para determinar la retribución a percibir por el propietario privado entraña una evidente infracción del artículo 24.1.a) del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, especialmente de su inciso final, por lo que el artículo 4° de dicha ordenanza fiscal debe reputarse nulo de pleno derecho.

    Junto a la anterior cuestión discrepa la parte recurrente de los términos en los que se pronuncia la Sala de instancia respecto al parámetro constituido por los ingresos medios de REE por kilómetro de línea de transporte de energía eléctrica no es el más significativo para estimar el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del suelo con instalaciones necesarias para desarrollar esa actividad, porque dichos ingresos forman parte de sus ingresos totales, atribuibles no sólo a las líneas de transporte sino también a las restantes instalaciones, como por ejemplo a las subestaciones, cuyo peso relativo es en el contexto de sus ingresos mayor que el de las líneas. Sostiene que este extremo quedó demostrado en la fase probatoria por medio del informe pericial aportado, según el cual de sus ingresos totales corresponden a líneas el 9%, mientras que a las subestaciones el 22%.

    La última cuestión sobre la valoración que plantea la recurrente en este motivo casacional lo centra en el tipo de gravamen del 3%, parámetro que busca asemejar el régimen de cuantificación de la tasa combatida al régimen especial de cuantificación de tasas previsto en la letra c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, que no es de aplicación al transporte de energía eléctrica, sometiendo así a un gravamen anual porcentual los ingresos de Red Eléctrica de España, que desvirtúa por completo la naturaleza del régimen de cuantificación aplicable al caso, que es el regulado en la letra a) del citado artículo 24.1. Considera que las posibles dificultades en la fijación del tipo del gravamen, no pude justificar la fijación de un tipo de gravamen contrario al régimen de cuantificación de la tasa, que es el previsto en el artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales.

    Manifiesta que partir del 1,5% para llegar al 3% supone darle la razón en cuanto a que con ello la ordenanza fiscal discutida busca, eludiendo la exclusión del transporte de energía eléctrica del ámbito de la letra c) del artículo 24.1, gravarla con un porcentaje anual de sus ingresos; y que además es incierto que no haya aportado otros criterios o parámetros que mejor puedan definir el valor de mercado de la utilidad derivada, porque existe un criterio idóneo que se sujeta absolutamente al mandato de la letra a) de ese artículo 24.1, el seguido para determinar la contraprestación a percibir por el propietario privado de terrenos en idéntica situación a los que constituyen el dominio público municipal.

    Dentro de este motivo de casación introduce también la parte recurrente la cuestión atinente al número de kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica que discurren por dominio público del municipio.

    Sobre la primera de las cuestiones opone la parte recurrida que la mención que hace en su alegato a la diferencia entre los ingresos del sector de transporte de energía eléctrica y los de ella misma carece de trascendencia, porque los cálculos empleados son genéricos; que la aparatosidad de las instalaciones de transporte de energía eléctrica sí tiene que ver con el uso del demanio municipal, porque la instalación de una torre de alta tensión y de un tendido de una amplitud considerable y con unas servidumbres importantes determina un uso de mayor intensidad del dominio público que el simple establecimiento de un poste y un cable, no sólo por su extensión sino también por las consecuencias que tienen en el aprovechamiento para el dominio público y el impedimento de la realización de cualquier otra actividad en el mismo parajež que lo mismo cabe decir respecto al nivel de aprovechamiento del dominio público por el transportista en relación con otras actividades eléctricas; que ni el informe técnico-económico ni la sentencia impugnada dicen, en absoluto, que la tasa deba establecerse con carácter obligatorio; que las alusiones a los criterios de impacto ambiental y potencial riesgo de las instalaciones son simplemente elementos que contribuyen a poner de relieve la particular intensidad del uso del demanio; que no puede tenerse en cuenta un régimen especial indemnizatorio establecido para las propiedades privadas, porque, como dice la sentencia impugnada, el criterio del artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales es el valor de mercado, y por ello el criterio de contraste respeta el ordenamiento jurídico, sin que la argumentación de la recurrente empañe esa tesis; que el valor de mercado de la utilidad es el límite cuantitativo máximo de esta clase de tasas por el aprovechamiento especial del demanio municipal, por lo que nada impide que la carga sea inferior, habiéndose respetado aquí dicho límite escrupulosamente, aunque se utilicen datos de 2008; que si se tomaron en cuenta en 2008 los ingresos del sector en su conjunto, en vez de los específicos de REE, fue porque entonces ésta estaba en proceso de adquisición de la totalidad de las líneas de transporte de energía eléctrica, para culminar en 2011 el establecimiento del monopolio legal previsto, de manera que en el momento de aplicarse la tasa prácticamente todos los ingresos del sector le corresponderían a ella, por lo que habría sido erróneo y engañoso haber adoptado el cálculo sólo de los ingresos de REE en 2008; que olvida que la sentencia de instancia manifiesta que el criterio de referencia es el valor de mercado, no un régimen indemnizatorio especial para las instalaciones eléctricas en terrenos de los particulares, y que su informe pericial no fue objeto ni de ratificación ni de contradicción, por lo que ni tan siquiera puede ser tenido en cuenta, tratándose, por otra parte, de un aspecto probatorio excluido de casación, y que la consideración de que el tipo de gravamen del 3% previsto para la tasa discutida infringe el artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, tesis reiteradamente sustentada por REE, no se convierte en más cierta por repetirla hasta la saciedad, si los razonamientos en que se sustenta no desvirtúan los de la sentencia impugnada.

    1. Cuando la sentencia de instancia considera cumplidos, "desde el punto de vista formal", los artículos 24.1.a) y 25 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, está diciendo como es obvio que formalmente no falta ninguno de los requisitos exigidos por esos dos preceptos, porque la cuantía de la tasa se ha fijado tomando como referencia el valor que se ha estimado tendría en el mercado la utilidad derivada, si los bienes afectados no fueran de dominio público; se han señalado los parámetros que permiten definir ese valor de mercado de la utilidad derivada, y los acuerdos se han adoptado a la vista del informe técnico-económico en el que se pone de manifiesto ese valor de mercado. Otra cosa es la corrección de la estimación del valor de mercado y la virtualidad del informe técnico-económico para poner el mismo de manifiesto, requisitos sustanciales cuyo cumplimiento discute REE.

    2. Para examinar los motivos casacionales a los que antes se ha hecho referencia, se ha de partir de lo manifestado por la Sección en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 7 de marzo de 2012 (recurso de casación 1683/2008 ), reproducido en lo sustancial por el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la misma fecha recaída en el recurso de casación 709/2010 ; a saber:

      "La cuantificación de las tasas por uso privativo del dominio público local debe realizarse de acuerdo con el art. 24.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de 5 de Marzo de 2004 .

      Este precepto establece, en primer lugar, una regla general que permite tomar como referencia el valor que tendrá en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización, si los bienes afectados no fuesen de dominio públicos.

      Por otra parte, se remite al desarrollo reglamentario por las ordenanzas fiscales a través de las cuales "podrán señalar en cada caso atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir dicho valor de mercado".

      Ahora bien, la ambigüedad del legislador a la hora de cuantificar la tasa por uso del dominio público se salva con la previsión que establece también el legislador en el art. 25 del referido Texto Refundido, al obligar a que el ente local no acuerde una tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público sin elaborar un informe técnico en el que se ponga de manifiesto el valor de mercado.

      Sobre la importancia del estudio económico financiero ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala, habiendo declarado que la ausencia formal del documento así como la insuficiente justificación de los valores de mercado de referencia que justifique el importe de la exacción supone un vicio de nulidad que afecta tanto a la propia Ordenanza como a las liquidaciones giradas en su aplicación ( sentencias, entre otras, de 19 de Octubre de 1999 , 11 de Noviembre de 1999 y 8 de Marzo de 2002 y 9 de Julio de 2009 ).

      También el Tribunal Constitucional, en la sentencia núm. 233/1999, de 13 de Diciembre , en relación con esta exacción, pero bajo la forma de precio público, afirmó la obligación de los entes públicos de justificar el establecimiento del mismo, previa la necesaria Memoria económico-financiera, al declarar en su fundamento de Derecho 19 que "tanto el valor de mercado como la utilidad constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir a la hora de determinar el importe de los precios públicos por la ocupación del dominio público. Ciertamente, el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero no es dudoso que tales variables y, por tanto, tales magnitudes, no son el resultado de una decisión antojadiza, caprichosa, en definitiva arbitraria, del ente público".

      Como es sabido, las Ordenanzas deben contener los elementos esenciales que establece el artº 16 del Texto Refundido de la LRLH , con las advertencias que al caso ha hecho la jurisprudencia:

      a). La determinación del hecho imponible, los sujetos pasivos y responsables del tributo, las exenciones, reducciones y bonificaciones, la base imponible y liquidable, el tipo de gravamen y cuota tributaria, el período impositivo y el devengo.

      b). Los regímenes de declaración e ingreso.

      c). Las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación.

      d). Los elementos necesarios para la determinación de las cuotas tributarias.

      e). El Informe técnico-económico que debe justificar la cuantía de la tasa.

      El Informe técnico-económico, como ha quedado justificado en las sentencias citadas, adquiere especial protagonismo como medio esencial para determinar la cuantía de la deuda tributaria, de suerte que su ausencia o insuficiencia determina la invalidez y anulabilidad de la Ordenanza. La conclusión se impone, la tasa debe adoptarse a la vista del informe técnico-económico, con el que debe guardar la imprescindible coherencia y estando ante una tasa que grava la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, ha de poner de manifiesto el valor de mercado.

      Como en ocasiones precedentes ha dicho este Tribunal:

      "Como se observa a la cesión del aprovechamiento de un espacio determinado de dominio público, sigue la contraprestación que es preciso valorar bajo la exigencia del principio de equivalencia entre prestación y contraprestación. Siendo referente al efecto el valor en el mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento. Al respecto afirmábamos en la sentencia de 14 de marzo de 2006 que:

      "... tanto el valor de mercado como la utilidad derivada del aprovechamiento especial -que en la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 se calificaba, desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica, como una fórmula de cuantificación de los precios públicos suficientemente clara- constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir a la hora de determinar el importe de los precios públicos por la ocupación del dominio público.

      Ciertamente, el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero no es dudoso que tales variables y, por tanto, tales magnitudes no son el resultado de una decisión antojadiza, caprichosa y, en definitiva, arbitraria del ente público, cuando, a mayor abundamiento, constituye una garantía de la imparcialidad ...".

      Dispone el artº 25 de la Ley de Haciendas Locales que: "Los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquéllos, respectivamente".

      Se precisa, pues, artº 20 de la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos , en la redacción dada por la Ley 25/1998, de 13 de julio, y artº. 25 del TRLHL, en relación con el transcrito artº 24, una memoria o informe técnico-económico como requisito imprescindible no sólo para justificar la necesidad de la imposición de la tasa o su modificación, sino también, en lo que ahora interesa, para justificar que la tasa establecida respeta el equilibrio entre prestación y contraprestación. El informe técnico- económico o memoria financiera se constituyen en instrumentos imprescindibles que servirán para justificar el establecimiento de la tasa, y en medio adecuado, en lo que ahora nos interesa, para justificar las tarifas propuestas, bajo el parámetro del principio de equivalencia, en referencia al valor que en el mercado tendría la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento si no fueran los bienes de dominio público, que simplificando -y saliendo al paso de las alegaciones que reiteradamente hace la parte actora e incluso constituye parte del núcleo de la prueba pericial instada y practicada en la instancia, que pretende que la ponderación se haga sobre el valor de una servidumbre de paso-, se correspondería con su eventual precio de arrendamiento.

      En esta línea nos hemos pronunciados en variadas ocasiones, y respecto de los informes o memorias hemos señalado que "un medio de garantizar, justificar (el ente impositor) y controlar (el sujeto pasivo) que el principio de equivalencia se respeta, y, por ende, para evitar la indefensión del administrado ante actuaciones administrativas arbitrarias".

      La cuantificación de la tasa, por tanto, es una materia que escapa a la discrecionalidad administrativa, y cuya determinación se hace girar en función de la utilidad o aprovechamiento a obtener, por lo que resulta evidente que los factores y parámetros a tener en cuenta y valorar serán aquellos vinculados a dicha utilidad o aprovechamiento. Ciertamente las circunstancias singulares de cada municipio puede dificultar el respeto al principio de equivalencia, pero como se ha dicho en otras ocasiones no se exige un respecto absoluto al principio de equivalencia, pero ello no es óbice para que "los requisitos expuestos son un «desideratum», y que en ciertos aspectos será obligado admitir ciertas aproximaciones, sin base estadística suficiente, pero, en todo caso, exhorta sobre la necesidad ineludible de huir de la arbitrariedad y de evitar la indefensión de los contribuyentes, que son frecuentemente la parte débil e indefensa de la relación jurídico-tributaria".

      Pronunciamiento del que cabe colegir que aún las muchas dificultades de toda índole que conlleva fijar el valor de mercado que tendría la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento de los bienes de dominio público, que por su naturaleza están excluidos del mercado, estas dificultades no pueden convalidar excusa alguna que, siquiera, debilite las exigencias y garantías antes enunciadas en la sentencia que hemos transcrito parcialmente. No cabe, pues, la renuncia a determinar el valor de mercado de la utilidad derivada, mediante informes técnico-económico cuyo objetivo sea meramente cumplir la exigencia formal de su elaboración, desconectado de las concretas circunstancias concurrentes y con la finalidad de servir a posteriori de soporte formal a la fijación de un valor que no tiene más base que el mero voluntarismo.

    3. El artº 4 de la Ordenanza, sobre la base imponible y cuota tributaria, calcula la base imponible sobre dos parámetros, siguiendo el criterio del informe técnico-económico, en el que se considera como un parámetro idóneo para medir la utilidad que puede obtener REE el volumen de ingresos y la longitud de las líneas de alta y media tensión que se extiende por el demanio municipal, fija como base imponible los ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión (IMN/KM) -cuyo importe cifra para 2011 en 36.320 euros-, multiplicado por el número de kilómetros (KM), con dos decimales, de líneas de alta y media tensión aptas para el transporte de energía eléctrica que ocupen el dominio público municipal.

      Los 36.320 euros de IMN/KM para 2011, según detalla el informe técnico-económico, resultan de calcular los ingresos unitarios ordinarios longitudinales por kilómetro de línea y simplificar la cuantía obtenida. Los ingresos unitarios longitudinales se obtienen dividiendo "el importe del ingreso total por la retribución de la actividad de transporte, entre el número de kilómetros de líneas de red de transporte a nivel español" (sic), conforme a los datos de 2008:

      Ingresos unitarios

      longitudinales = Ingresos 2008 = 1.246.628.000 € = 36.321,54 €/Km».

      Km. líneas 2008 34.322 km.

      En el artículo 4.b) de la ordenanza fiscal se establece un tipo de gravamen del 3% a aplicar sobre la base imponible para obtener la cuota tributaria a satisfacer por la tasa discutida.

      Para justificar ese tipo de gravamen porcentual, el informe técnico-económico argumenta: "a esta base imponible se debe aplicar un tipo impositivo que permita ponderar la carga tributaria de forma proporcional a la intensidad del aprovechamiento especial del dominio público municipal del 3%, que se considera proporcional a la intensidad del aprovechamiento especial. Tomamos como referencia la previsión del apartado c) del artículo 24.1 del TRLHL, aplicable a las empresas de servicios de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario, entre las que se encuentran los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica. Estas empresas han de satisfacer una tasa por el aprovechamiento especial del dominio público equivalente al 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan en cada Municipio, y tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros, como si no siendo titulares de dichas redes, lo son de los derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. En el caso de la empresa transportista de energía eléctrica, que realiza su actividad en exclusiva es evidente la titularidad única de las redes y también resulta obvia la particular intensidad del aprovechamiento especial del dominio público municipal [...] puesta de manifiesto con la instalación de [...] el tendido de las líneas cuyas características de impacto ambiental y potencial riesgo han sido señaladas [...] Para valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España. Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE. [...] Valorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]» (sic).

    4. Expuestas sus quejas ordenadamente, REE discute para empezar los parámetros utilizados en la ordenanza fiscal, siguiendo el informe técnico-económico, para determinar el valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal, suponiendo que los bienes afectados fuesen de propiedad privada, porque debería haberse acudido, en su opinión, al valor que aporta el régimen jurídico sectorial del transporte de energía eléctrica cuando establece que la ocupación de terrenos de propiedad privada debe retribuirse mediante una indemnización, a satisfacer de una sola vez cuando se autoriza la instalación, cuyo importe se determina por acuerdo entre las partes y, en su defecto, por las normas de la expropiación forzosa.

      La Sala de instancia entiende que "no cabe atender, como se pretende, al régimen jurídico del transporte de energía eléctrica (retribución mediante indemnización a satisfacer por una sola vez, conforme a las normas de la expropiación forzosa), pues los bienes de dominio público no son susceptibles de expropiación ni tampoco pueden quedar gravados por servidumbres, legales o de otra clase. Si para aquel transporte se lleva a cabo un aprovechamiento especial del dominio público, la contraprestación no podrá ser de carácter expropiatorio, sino, precisamente, de naturaleza tributaria, a través de la tasa que examinamos" (FJ 8º.6, segundo párrafo).

      Si se tiene en cuenta lo que dice literalmente el artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, que "el importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas: a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público", se hace evidente que Red Eléctrica pretende equiparar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento del demanio municipal, si los bienes afectados no fuesen de dominio público, con la indemnización pactada o determinada conforme las normas de la expropiación forzosa, a satisfacer de una sola vez y al ser autorizada la instalación, cuando ésta ocupa terrenos de titularidad privada.

      La tesis de la compañía recurrente plantea un problema irresoluble, del que no da cuenta la sentencia impugnada, cual es que el importe de esa indemnización ni refleja ni puede reflejar un valor de mercado de la utilización o aprovechamiento del terreno si fuera de titularidad privada, pues no se llega al mismo en condiciones de mercado, sino en las que impone la regulación sectorial. Siendo lo dicho bastante para descartarla, cabe añadir que la naturaleza de los bienes de dominio público excluye la posibilidad de que sean expropiados o gravados por servidumbres, legales o de otra clase, como bien apunta la sentencia recurrida, sin perjuicio claro está de su posible mutación demanial, cuando tal cosa sea precisa.

    5. Despejada esta tacha inicial, procede examinar las ilegalidades que REE imputa a los parámetros utilizados para definir el valor de mercado de la utilidad derivada, tanto en el informe técnico-económico como en la ordenanza fiscal, diferenciando ahora sí entre la base imponible y el tipo de gravamen.

      En primero lugar, la Ordenanza decide partir de una cifra de ingresos para determinar la utilidad a que se refiere el artº 24.1.a) del TRLHL. Cabe recordar que desconectar la tasa de la utilidad que conlleva el uso o aprovechamiento del dominio público, lo que puede suceder cuando se utiliza como parámetro para la determinación de la base imposible un porcentaje sobre los ingresos de la empresa gravada, más cuando como es el caso estamos no ante un mercado libre, sino ante precios fijados administrativamente en el que el suplemento territorial recaerá en última instancia sobre los residentes en el que territorio en el que se produzca el sobrecoste, como decimos dicha desconexión representa el serio peligro de que en realidad se esté estableciendo no una tasa, sino un impuesto, y en definitiva se esté interfiriendo la aplicación del IVA, como quedó plasmado en la sentencia de este Tribunal Supremo de 22 de enero de 2009, rec. 8255/2004 .

      Es cierto que en la sentencia de 16 de febrero de 2009 (recurso de casación 5082/2005 , FJ 6º) se convalidó la elección metodológica acogida para la determinación de la tasa sobre el criterio de los ingresos obtenidos por la compañía suministradora de servicios de telefonía móvil, pero su explicación se encontraba en la suficiente justificación que al respecto ofrecía el informe técnico-económico para definir la utilidad conforme a valores de mercado.

      Ya en la sentencia de 15 de octubre de 2012 , se puso de manifiesto, en relación con la tasa municipal por el aprovechamiento del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, que no era conforme a derecho que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por la llamadas efectuadas y recibidas en el municipio, además utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto el parámetro utilizado podía conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada municipio. Ciertamente el artº 24.1.c) del TRHL autoriza e impone que la tasa se fije en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas; pero claro está, cuando estamos en el supuesto del artº 24.1.a) dicho parámetro sólo y exclusivamente servirá si a través del mismo puede determinarse "el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fueran de dominio público".

      En el caso que nos ocupa se trata, como ya hemos apuntado tantas veces, de una actividad regulada, en el que las tarifas o precios se fijan administrativamente, mediante un sistema ciertamente complejo en el que se concitan numerosos parámetros que no sólo tienen en cuenta los costes correspondiente por la estricta actividad de transporte de la energía, sino que, a la vista está, Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero y posteriores, se incluyen parámetros tales como amortizaciones, inversiones..., sin que de la mera cifra de ingresos totales a los que tiene derecho REE por la actividad que desarrolla, sin al menos una justificación adecuada que debiera constar en el informe técnico-económico sobre la base de la metodología establecida reglamentariamente, pueda servir de parámetro para el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal proyectado en cada municipio en concreto; puesto que si bien es cierto que la dificultad es extremada en la cuantificación de la tasa, en tanto se está exigiendo por el legislador que se concrete un valor de mercado de una utilidad que no tiene mercado, aunque con referencia al mercado existente respecto de los mismos bienes que no sean de dominio público, lo que indirectamente hace factible una discrecionalidad amplísima en la elección del método o modelo a seguir, al menos si ha de exigirse que los elementos, datos y criterios utilizados sean objetivos y adecuados y de los mismos puedan derivarse razonablemente que el fijado sea "el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público", pues siendo discrecional la elección del método de determinación, dado que el valor de mercado de la utilidad es un concepto jurídico indeterminado, sólo puede ser uno, que ha de ser el resultado derivado de dichos elementos, datos y criterios utilizados, lo que exige que estos sean adecuados a dicho fin, y le corresponde al municipio, normalmente a través del informe técnico-jurídico acreditar dicha idoneidad y suficiencia. Lo que no es el caso, pues ante las especiales condiciones reglamentarias establecidas para fijar los ingresos totales de REE, este dato, sin más, sin referencia alguna a la metodología prevista, no contiene el grado de objetividad e idoneidad adecuado al efecto.

    6. Abordando en particular los concretos parámetros utilizados, en sus denuncias de ilegalidad, la parte recurrente plantea que el parámetro constituido por los ingresos medios obtenidos por kilómetro de línea de transporte de energía eléctrica no es el más significativo para estimar el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del suelo con instalaciones necesarias para desarrollar esa actividad, porque sus ingresos son atribuibles no sólo a las líneas de transporte sino también a las restantes instalaciones, como por ejemplo a las subestaciones, cuyo peso relativo en el contexto de sus ingresos es además mayor que el de las líneas. Sostiene que este extremo quedó demostrado en la fase probatoria por medio del informe pericial aportado, según el cual de sus ingresos totales corresponden a las líneas el 9%, mientras que a las subestaciones el 22%.

      Asevera que la Sala de instancia en el párrafo tercero del número 6 del fundamento octavo de la sentencia recurrida, "además de negar valor alguno al mencionado informe pericial, calificándolo, incluso, de "inane", confunde, digamos que confunde, la circunstancia de que el método de retribución a RED ELÉCTRICA aplicado hasta 1998 dificulta calcular qué parte de esa retribución correspondía hasta aquel año a líneas de transporte y qué parte a otras instalaciones, con la circunstancia de que en la actualidad, desde 1998, se conoce perfectamente la distribución de sus ingresos entre los distintos tipos de instalaciones de transporte, de cuyo conocimiento resultan los porcentajes reseñados [...] Y en la medida en que nada más opone la Sentencia a nuestro alegato, cabe afirmar que el óbice carece de fundamento; y cabe insistir en los que los ingresos de RED ELÉCTRICA correspondientes a subestaciones (22%), son más significativos que los correspondientes a las líneas (9%)" (sic).

      Al respecto, en la sentencia impugnada se lee: "Tampoco cabe compartir que la invocada dificultad de determinar el peso específico de las líneas de transporte en el conjunto de la retribución de la actividad de transporte impida un cálculo del mismo, tal como lleva a cabo el informe técnico-económico obrante en el expediente y basado en el informe pericial acompañado con la contestación, ratificado en la litis y objeto de las aclaraciones solicitadas. Desde luego, las conclusiones de estos informes no pueden estimarse desvirtuadas por el informe aportado por la actora en término de proposición de prueba, que no ha sido ratificado ni objeto de contradicción, y, que, sobre todo, resulta inane a los fines pretendidos, pues del mismo resultaría que nada menos que el 62% de la retribución correspondería a instalaciones puestas en servicio con anterioridad a 1998, que obviamente han de tomarse en cuenta en la tributación que nos ocupa» (FJ 8º.6 tercer párrafo).

      En el informe pericial aportado por la parte recurrente se descompone la retribución asignada a esta compañía en el ejercicio 2008 entre: (i) instalaciones puestas en servicio con anterioridad a 1998, a las que se asigna el 62% del importe total, sin desglosar por tipología; (ii) instalaciones puestas en servicio en el ejercicio 1998 y posteriores, a las que se asigna el 36% del montante total, desglosado por tipología [líneas aéreas y cables subterráneos (9%), subestaciones (22%), interconexión con Marruecos (1%) y despachos de maniobra y telecontrol (4%)], y finalmente, (iii) incentivo a la disponibilidad y otros ajustes, al que se asigna un 2% de la cuantía total.

      Pues bien, no habiendo sido ratificado ni objeto de contradicción en la instancia el mencionado informe pericial; situándose el error en la apreciación de la prueba extramuros de la casación desde que esta clase de recurso se introdujo en la jurisdicción contencioso-administrativa por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, que significativamente también lo eliminó de la casación civil para alejarla de cualquier semejanza con una nueva instancia, de ahí que el artículo 88.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción no lo contemple como un motivo de casación, y, en fin, pudiendo ser únicamente revisado en casación el aprecio probatorio del Tribunal a quo si por el cauce de la letra d) del indicado precepto se denuncia, como aquí no ha sucedido, la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de las pruebas tasadas o que la llevada a cabo resultara contraria a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución Española , nada más sería necesario argumentar para rechazar la queja de la compañía recurrente.

      Pero es que además, a la vista del contenido de ese informe pericial, no es ilógico, irracional o arbitrario calificarlo de inane a los efectos pretendidos por REE, porque no demuestra que en su retribución por la actividad de transporte de energía eléctrica los ingresos por subestaciones sean más relevantes que por las líneas, podría servir para acreditar ese extremo todo lo más para las instalaciones puestas en servicio en los ejercicios 1998 y posteriores, pero de ningún modo para las puestas en servicio anteriormente y, por ende, tampoco con carácter general para todas ellas, dado que la mayor parte de la retribución, el 62%, corresponde a instalaciones entradas en servicio antes de 1998, sin que pueda darse por descontado como hace la recurrente que el desglose de ese último porcentual entre subestaciones y líneas, caso de poder hacerse o de que se hubiera hecho, arrojaría también un mayor peso de las atribuibles a las subestaciones que de las atribuibles a las líneas.

      REE también se queja de que los ingresos medios obtenidos por kilómetro de línea de transporte de energía eléctrica que señala la ordenanza fiscal no se corresponden con lo expresado en el informe técnico-económico, porque en el mismo alude a los 36.200 euros por kilómetro de línea, dato que figura en la letra a) del artículo 4° de la ordenanza, como resultado, dice, de dividir los ingresos totales obtenidos por REE en 2008 entre el número total de kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica de su titularidad en ese año, cuando es el caso, como ha quedado acreditado y se desprende incluso del propio informe, que esa cifra se obtiene de dividir los ingresos obtenidos ese año por la totalidad de las empresas que ejercieron la actividad de transporte de energía eléctrica en ese ejercicio, no sólo por REE, y, por tanto, el parámetro señalado en la ordenanza fiscal no aparece justificado en el informe, por lo que bien el parámetro o bien el informe es disconforme con el ordenamiento jurídico.

      Es indudable que existe discordancia entre el parámetro definido en la ordenanza fiscal como base imponible, "Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión", y el importe establecido para el mismo en el ejercicio 2011, 36.320 €, porque la mera lectura del informe técnico-económico pone de manifiesto que esa cuantía resulta de redondear a la baja y simplificar el valor obtenido como "Ingresos unitarios longitudinales", que son el cociente de dividir "el importe del ingreso total por la retribución de la actividad de transporte, entre el número de kilómetros de líneas de red de transporte a nivel español" (sic), utilizando datos relativos al ejercicio 2008.

      No es dable a olvidar para valorar la importancia de esta disparidad que la cuantía reflejada para 2011 sigue rigiendo en los ejercicios posteriores mientras no se modifique, conforme a lo que prevé el segundo inciso del apartado 1 de la disposición adicional primera de la ordenanza fiscal combatida.

      Por más que sea razonable identificar los "Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión" con los "Ingresos unitarios longitudinales" obtenidos como cociente de dividir "el importe del ingreso total por la retribución de la actividad de transporte, entre el número de kilómetros de líneas de red de transporte a nivel español", la ordenanza fiscal debería haber precisado que, a estos efectos, se entenderá como ingresos medios obtenidos por REE los ingresos unitarios longitudinales, que se calcularán en los términos descritos. No estorba recordar aquí, para justificar la razonabilidad de esa equiparación, el hecho de que la compañía recurrente no era en 2008, ni tampoco en 2011, la única que realizaba la actividad de transporte de energía eléctrica en España, por más que en 2011 la participación de otra empresa en esa actividad fuera ya, como sigue siendo ahora, excepcional y residual.

      Pero es que, además, la ordenanza fiscal debería haber precisado que para 2011 los "Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión" se debían determinar utilizando los datos correspondientes al año 2008, porque faltando esa aclaración expresa y exigiendo el apartado 1 de su disposición adicional primera que el valor del parámetro IMN/KM esté "justificad[o] en el correspondiente informe técnico-económico y referenciado a los datos publicados oficialmente» para modificarlo en el futuro, no hay razón para fijarlo en 2011 conforme a los datos de 2008, habiéndose publicado ya cuando se realizó el informe técnico-económico que acompaña a la ordenanza fiscal discutida los datos oficiales de ejercicios posteriores a éste, puesto que una cosa es que la cuantía del parámetro IMN/KM deba ser calculada con datos de ejercicios anteriores, dado que la tasa se devenga el 1 de enero de cada ejercicio, y otra es que no se calcule utilizando los datos más recientes de los publicados oficialmente.

      Faltando ambas precisiones en la ordenanza fiscal, la cuantía que aparece en su artículo 4.a) como «IMN/KM» para 2011, 36.320 euros por kilómetro, no puede entenderse fundamentada en el informe técnico-económico que la acompaña, lo que hace irrelevante que el resultado derivado de esos ajustes pudiera ser superior al que aparece en la ordenanza fiscal para el año 2011, como bien señala la compañía recurrente y en contra de lo que se afirma en la sentencia impugnada, porque efectivamente se trata de un método estimativo del valor de mercado que tendría la utilidad derivada, si los bienes fueran de titularidad privada, pero eso no excluye que se deba ser consecuente con las premisas establecidas para determinarlo en la propia ordenanza fiscal reguladora del tributo.

      A lo anterior cabe añadir, que el hecho de que el gravamen impuesto sea el más benigno en el contraste efectuado en el informe técnico-económico respecto de los otros dos modelos propuestos, no sólo en nada empece a lo dicho, sino que además no puede servir de justificación, en tanto, que según nuestro criterio, no parece muy acorde la estimación de la rentabilidad mínima que un hipotético propietario privado obtendría por permitir el uso de su patrimonio en las condiciones que lo hace REE para el ejercicio de la actividad de transporte de energía, tal y como sugiere la parte recurrente en referencia a las similitudes que quiere establecer entre el uso de los bienes de dominio público y una expropiación por servidumbre de paso, porque el régimen especial del sector, tal y como venimos comentando, lo que prevé es el establecimiento de servidumbres de paso, partiendo el informe de un presupuesto hipotético y ajeno a la regulación legal del sector, que en todo caso debería de servir de referencia, cual es el establecimiento de un usufructo vitalicio. Otro tanto cabe decir del otro modelo recogido en el informe sobre la estimación del importe de la tasa que pagaría REE al Ayuntamiento de Sant Fruitós de Bages, si le fuera de aplicación el régimen simplificado del artº 24.1.c) del TRHL, en tanto que cabría hacer las mismas objeciones que se han hecho respecto del tipo de gravamen, en cuanto a la improcedencia del método seguido al efecto, como ha quedado dicho anteriormente.

    7. Para REE, so pretexto de la supuesta mayor intensidad de uso que del dominio público hacen las instalaciones de transporte de energía eléctrica, la ordenanza fiscal fija un tipo de gravamen del 3%, con el que busca asemejar el régimen de cuantificación de la tasa combatida al régimen especial de la letra c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, cuando éste no se aplica al transporte de energía eléctrica, sometiendo así a un gravamen anual porcentual sobre sus ingresos, lo que desvirtúa la naturaleza del régimen de cuantificación aplicable al caso, que es el regulado en la letra a) de ese artículo 24.1.

      En el informe técnico-económico se reconoce, para justificar el tipo de gravamen del 3%, que se toma como referencia «la previsión del apartado c) del artículo 24.1 del TRLHL, aplicable a las empresas de servicios de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario, entre las que se encuentran los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica» (sic), por lo que la primera cuestión a resolver es si con esa referencia se desvirtúa la naturaleza del régimen de cuantificación aplicable a la tasa discutida, que es el regulado en la letra a) de ese mismo artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, como defiende REE.

      A este respecto, procede comenzar recordando lo manifestado en la sentencia de 16 de febrero de 2009 (recurso de casación 5082/2005 , FJ 6º), a la que antes hacíamos mención:

      (i) Por un lado, que "[l]a legislación aplicable no establece criterios de referencia ni imposición alguna para el cálculo del importe de la tasa, motivo por el cual las corporaciones locales pueden establecer diferentes formas de cálculo siempre que se respete el límite contenido en el art. 24.1.a), es decir, que se ha de tomar como referencia el valor de la utilidad o aprovechamiento en el mercado si los bienes no fuesen de dominio público; por ese motivo, y ante la libertad por parte de los entes locales de establecer fórmulas de cálculo de la referida tasa, siempre que se respeten los parámetros y criterios reseñados, el Ayuntamiento [...] en el marco de libertad de regulación que la Ley aplicable permite, establece un coeficiente de ponderación, acudiendo a la normativa existente tanto en la determinación del valor del dominio público afectado como en el de la utilización de ese dominio público, acudiendo a valores existentes en la normativa tributaria"; y

      (ii) Por otro lado, que "[c]iertamente que, atendiendo a la naturaleza del aprovechamiento que realizan las empresas de telefonía móvil, el valor de mercado de la utilidad podría haberse determinado utilizando criterios distintos de los empleados en la Ordenanza impugnada. Pero, en cualquier caso, lo que nos parece indudable es que la disposición de que se trata, así como el Informe técnico elaborado, descansan sobre criterios que, con independencia de que se compartan o no, aparecen explicitados con la suficiente claridad, de modo que no puede considerarse infringido, en ningún caso, el art. 25 de la LHL".

      A la luz de estas manifestaciones ha de concluirse, con la sentencia impugnada, que por el mero hecho de acudir a la previsión del apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aplicable en el caso de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica, para determinar los parámetros de cuantificación de esta tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas transportistas de energía eléctrica, establecida con sustento en la letra a) del mencionado artículo 24.1, no se vulnera este último precepto ni tampoco el artículo 25 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Aunque de nuevo hemos de recordar los términos de la sentencia de 15 de octubre de 2012 , y en definitiva lo dicho anteriormente, en el que matizamos los términos transcritos de la sentencia de 16 de febrero de 2009 , esto es, podría seguirse el citado método siempre que en el informe técnico-económico quedara suficientemente justificado su bondad a los efectos de calcular y cuantificar la tasa con referencia al valor de mercado.

      Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.

      El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que "[l]a red de transporte, que opera a la elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones», y el segundo es que «[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España. Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE" (sic). Con tal sustento concluye que "[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]" (sic).

      Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artº 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, mas cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artº 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente, SSTC 289/2000 , 168/2004 ó 179/2006 , pero no el establecimiento del citado porcentaje del 3%.

      A lo anterior cabe añadir, y ya lo enlazamos con el siguiente motivo casacional sobre la longitud de la línea, que en el informe técnico-económico, simplemente se señala la longitud de la línea, 3,81 Kms, sin distinguir qué terrenos son de bienes de dominio público, cuáles patrimoniales y aquellos que son privados, insuficiencia que es reconocida por la propia sentencia, procediendo a su corrección y fijando en 2,96 Kms la longitud de la línea que discurre por dominio público, sirviendo dicho parámetro erróneo, 3,81 Kms, para valorar la intensidad del uso, "Nuevo elemento para valorar la intensidad del uso es que, siendo la longitud de las líneas 3,81 Km, la superficie afectada es de 114.255,90 metros cuadrados". En definitiva, a todas luces el informe técnico-económico resulta insuficiente, puesto que parte de presupuestos apriorísticos sin más base que la mera opinión del autor/es del mismo.

    8. Muestra, también, la parte recurrente su disconformidad con el número de kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica de su titularidad que discurre por dominio público en el municipio, denunciando la insuficiencia del informe técnico- económico pues de los 3,81 kms. que fija de dimensión de la línea eléctrica, en cambio no diferencia las que discurre por dominio público, sin que REE pueda conocer dicho dato, entre otras circunstancias porque desconoce la naturaleza de los distintos terrenos del municipio que atraviesa la línea eléctrica, de suerte que si bien pudo determinar que del total de los 3,81 Kms, sólo 2.969,32 mts. discurren por terrenos municipales, pero en modo alguno puede conocer si todos ellos son bienes de dominio público; dato esencial que no es posible conocer de la certificación cursada por el Ayuntamiento como lo reconoce la propia sentencia, la cual en lugar de anular el precepto erróneo, hace una interpretación de los arts. 71.2 de la LJCA y 19.2 de la LHL, para modificar el artículo y corregir la longitud susceptible de aplicarle la tasa conforme al parecer de la recurrente recogido en la demanda.

      La sentencia de instancia bajo una interpretación armonizadora de los arts. 71.2 de la LJCA y 19.2 LHL, tras recordar la prohibición de que la sentencia determine la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen, en cambio considera factible las modificaciones indispensables para la comprensión del texto no anulado, o bien responda a la corrección de errores materiales, por lo que procede a la corrección de la cantidad que como longitud para 2011 se hace constar, de forma que habrá de anularse tal extremo, debiendo estarse al admitido en la demanda de "2,96 Kilómetros".

      A nuestro entender la sentencia de instancia incurre en un evidente error. Ya se ha puesto de manifiesto anteriormente la esencial importancia del informe técnico-económico, y las consecuencias de sus defectos, deficiencias o insuficiencias, pero en modo alguno cabe confundir el informe técnico-económico con la Ordenanza, con la disposición de carácter general que contiene el mandato normativo, y a la que en todo caso cabe aplicarle los citados arts. 72.1 de la LJCA y 19.2 de la LHL.

      La Ordenanza en su artº 4, sobre base imponible y cuota tributaria, emplea como parámetro a utilizar "los kilómetros, con dos decimales, de líneas de alta y media tensión aptas para el transporte de energía eléctrica que ocupen el dominio público municipal", el llamado parámetro "KLM", ninguna referencia contiene a la longitud en concreto de dichas líneas en el dominio público municipal.

      Por tanto, respecto de la Ordenanza, nada hay, en el aspecto que examinamos, que modificar, ni siquiera que anular; de existir un error o una insuficiencia, como parece ser el caso, está en el informe técnico-económico, no en la Ordenanza, por lo que, en todo caso, lo procedente era derivar las consecuencias de dicho error o insuficiencia en el informe técnico-económico, no modificar la Ordenanza por lo que no dice, y, de haberse aplicado, a la hora de liquidar la tasa hacer valer, en una hipotética impugnación, su posible nulidad por extenderse a una longitud superior a los terrenos de dominio público sobre los que realmente se extiende la línea eléctrica. Lo cual ha de llevarnos también en este punto a darle la razón a la parte recurrente.

SEXTO

Queda por resolver el motivo sexto, en el que se denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 31.1 de la Constitución y 3.1 y 2 de la Ley General Tributaria , al rechazar la Sala las alegaciones referidas a la regulación del fundamento y naturaleza de la tasa y de su hecho imponible, del sujeto pasivo, del régimen de variación del número de kilómetros de línea de transporte y del régimen de declaración e ingreso de la tasa.

  1. En primer lugar, se alega en relación con la regulación contenida en el artículo 1, dedicado al fundamento y naturaleza de la tasa, que habiéndose aducido en la demanda que el precepto adolecía de confusión, que entrañaba un auténtico supuesto de inseguridad jurídica prohibido por el art. 9.3 de la Constitución , en cuanto señala que la tasa afecta a "la empresa o, si es el caso, a las empresas que tengan la función de transportar energía eléctrica, así como construir, mantener y maniobrar las instalaciones de transporte", no obstante estar dirigida única y exclusivamente a Red Eléctrica, siendo inviable además que empresas subcontratadas puedan estar sujetas a la tasa, el Tribunal de instancia razona en torno al principio de arbitrariedad de los poderes públicos, cuestión ésta no planteada, y en última instancia se limita a rechazar, sin más, el aludido alegato de infracción del principio de seguridad jurídica, por lo que en la medida en que la consideración de la resolución recurrida carece de fundamento infringe el artículo 9.3 de la Constitución .

    La Sala de instancia en relación con la supuesta infracción del principio de seguridad jurídica establece que "la tasa impugnada grava a la empresa ( o eventualmente a las empresas) que presten el servicio de transporte de energía eléctrica, dentro del cual quedan incluidas las tareas de construcción, mantenimiento y maniobra de las instalaciones de transporte, de lo que no cabe deducirse ninguna inseguridad jurídica que la propia actora, en sus propias argumentaciones, se encarga por eliminar".

    Este razonamiento en casación no ha sido objeto de critica juridíca suficiente, debiendo reconocerse que lo que se reprocha a la sentencia es la falta o insuficiencia de motivación, que debió articularse por el cauce del art. 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , lo que hace inadmisible el submotivo.

  2. En segundo lugar, en relación con la regulación del hecho imponible que contiene el artículo 2 de la Ordenanza, la parte vuelve a mantener, de un lado, que no obstante haberse invocado también en la demanda la infracción del principio de la seguridad jurídica, por varias razones (concretamente por referirse el apartado 1 a una o varias empresas; utilizar los tres apartados indistintamente la utilización privativa y el aprovechamiento especial como supuestos constitutivos del hecho imponible de la tasa; manejar indistintamente los conceptos de "suelo del término municipal", "dominio público local", "territorio de este Municipio" y "territorio municipal", no aludiendo nunca a "dominio público municipal" que sería el correcto; y señalar el inciso del apartado 2 que "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se producirá siempre que para el transporte de energía eléctrica haya que utilizar subestaciones, líneas de alta tensión, líneas de otras tensiones...", lo que podría servir para incluir, a efectos de calcular la base imponible de la tasa a las líneas de tensión inferior a 200 KV) y, de otro, que la referencia que se hace en el ultimo inciso del apartado 2 contraviene también el principio de capacidad económica consagrado en el art. 31.1 de la Constitución , por suponer una ampliación encubierta del ámbito de la tasa a " líneas de otras tensiones" , la sentencia se limita a rechazar, casi sin más, el alegato de infracción del principio de seguridad, apreciando también sin mayor fundamento que la referencia que se hace en el precepto a líneas de otras tensiones no supone una ampliación del ámbito material de la tasa, por lo que supone la infracción de los artículos 9.3 y 31.1 de la Constitución .

    Veamos, ante todo, la respuesta que se dio a este submotivo, que no es la que considera la parte, pues la Sala de instancia, respecto a la crítica del artículo 2.2 de la Ordenanza, después de resumir las posiciones de las partes, transcribe el art. 35.1 de la Ley del Servicio Eléctrico , señalando que esta ley es la que determina los elementos constitutivos de la red de transporte, que indudablemente deben estar comprendidos entre las facultades de gestión del operador transportista, que no es otro que Red Eléctrica de España, S.A. sin que pueda atisbarse que la Ordenanza Fiscal se aparte de las directrices legales establecidas.

    Por otra parte, con relación a las alegaciones de los distintos conceptos manejados en la Ordenanza y el confusionismo e indefinición que ello comporta, a entender de la recurrente, la Sala no admite esa "confusión de delimitación del territorio público" a que con diferentes denominaciones hace referencia la Ordenanza, pues en todo caso queda claro que se refiere a los limites del territorio de titularidad municipal y estos lindes son los que pre-configuran el espacio en el que puedan estar ubicadas las instalaciones, redes y postes que resultan gravables."

    Es cierto que con esta respuesta no se da respuesta expresa a todas las alegaciones deducidas, pero ante ello la parte debió invocar la incongruencia omisiva, lo que impide que nos pronunciemos por el cauce del art. 88.1 d).

    En relación a las restantes cuestiones que aborda, desde el momento que el recurso no critica la respuesta dada, tampoco es posible volver al debate de la instancia.

  3. En tercer lugar, la queja se dirige a la falta de respuesta de la infracción del art. 9.3 de la Constitución , en relación con la indefinición en que incurre la formulación del elemento personal de la relación jurídica-tributaria establecida en el apartado 1 del artículo 3 de la Ordenanza, al referirse también a la empresa o las empresas que utilicen el dominio público local para realizar la actividad de transporte de energía eléctrica.

    Este submotivo, en cuanto se reprocha a la sentencia incongruencia omisiva, debió haberse formulado asimismo al amparo del art. 88. 1c), por lo que no procede ,sin denuncia previa del vicio por el cauce adecuado, resolver el debate planteado.

  4. A la misma conclusión se llega respecto a la respuesta dada sobre la existencia de retroactividad impropia denunciada en la regulación del régimen de variación del número de Kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica que efectúa el apartado 3 del artículo 5, desde el momento en que se denuncia que la Sala rechazó, sin fundamentación, la alegación, pero es que además hay que reconocer que la Sala de instancia si ofreció una razón para negar la existencia de retroactividad, al señalar que "en cuanto a la modificación de la cuota a operar en el tiempo sobre la tasa en función de la variación que se operará en el número de kilómetros de líneas de transporte utilizado, tampoco contiene una retroactividad impropia, puesto que la Ordenanza establece que se devengará la cuota en el semestre siguiente al transcurso de un mes concedido por la declaración del aumento de kilómetros de utilización", por lo que si discrepaba de esta argumentación debió haber explicado por qué no sirve a tal fín.

    En todo caso, por haberse estimado el motivo quinto de casación, carece de objeto.

  5. Finalmente, discrepa de la argumentación dada por la Sala, en relación con la alegación expuesta en el escrito de demanda de que el régimen de declaración e ingreso de la tasa, contenido en el art. 6 de la Ordenanza, en concordancia con su Disposición final, contraviene el principio de arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , y los principios informadores de la aplicación de los tributos recogidos en el art. 3.2 de la Ley General Tributaria , todo ello referido al ejercicio de 2011, al imponer la obligación de practicar una autoliquidación dentro del primer mes de aplicación de la Ordenanza, lo que supone, por la fecha de su publicación, finales de Diciembre de 2010, la imposibilidad de poder conocer la parte del dominio público que estaba ocupado por líneas de transporte de energía eléctrica.

    La sentencia alude a que "ninguna justificación plausible aporta la parte recurrente acerca de la imposibilidad de conocer cuales son las características de las instalaciones utilizadas ni acerca del territorio por el que transcurren las líneas de conducción de energía eléctrica, datos que indudablemente están en su haber, y con ello no se colige la arbitrariedad invocada en que pudiera incidir la Administración local al establecer, no sólo el límite temporal para iniciar el devengo y pago de la tasa sino también los mecanismos de colaboración con el Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, a fin de determinar los circuitos de utilización y simplificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los procedimientos de gestión y recaudación de la tasa."

    En contra, se alega que la parte no sólo no puede saber por sí sola qué número de Kilómetros de líneas eléctricas de su titularidad discurren por dominio público del municipio de la imposición, sino que esta información le ha sido denegada por el Ayuntamiento, y no le ha sido permitido obtenerla del Catastro Inmobiliario y tampoco se le ha facilitado el Organo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona según cabría esperar en atención a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 7 de la Ordenanza Fiscal.

    Este submotivo ha quedado también sin objeto ante la estimación del motivo quinto que comporta la declaración de nulidad del artículo 4 de la Ordenanza Fiscal impugnada.

SEPTIMO

No ha lugar a la imposición de costas procesales ni en la instancia ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución española

FALLAMOS

PRIMERO

Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Red Eléctrica de España. SAU, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de junio de 2012 , la que se casa y anula, en los términos expuestos en los Fundamentos de la presente sentencia, y en su lugar.

SEGUNDO

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo, declarando la nulidad en exclusividad del artº 4 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la "Tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de la empresa transportista de energía eléctrica" del Ayuntamiento de Sant Fruitós de Bages, publicada en el BOP de Barcelona de 30 de diciembre de 2010.

TERCERO

No ha lugar a una declaración condenatoria sobre las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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