STS 729/2013, 19 de Noviembre de 2013

Ponente:XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Número de Recurso:2006/2011
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:729/2013
Fecha de Resolución:19 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

INCONGRUENCIA OMISIVA. COMPENSACIÓN. Los motivos se desestiman porque la valoración de la prueba no está contemplada como motivo del recurso por infracción procesal en el artículo 469.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, lo que ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, salvo que se acredite la realidad de un error patente lo que ni siquiera se ha alegado en el presente caso. A lo largo del desarrollo de ambos motivos, se explican las valoraciones probatorias que se han hecho en la instancia y se combaten, pretendiendo una revisión de la prueba, al modo de un recurso de apelación, prescindiendo de que la función que corresponde a esta Sala no es la de revisar la cuestión fáctica declarada probanza, sino comprobar la aplicación correcta del ordenamiento en la sentencia de instancia, sin incurrir, ""en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico- institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado"". Se desestima el extraordinario por infracción procesal y de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados los recursos por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián, cuyos recursos fueron preparados ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personaron en concepto de parte recurrente la procuradora Dª Isabel Juliá Corujo en nombre y representación de PROMOCIONES BELAKI, S.A; siendo parte recurrida el procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ACR, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- El procurador D. Pedro Mª Arraiza Sagües en nombre y representación de Construcciones ACR, S..A., interpuso demanda de juicio ordinario contra Promociones Belaki, S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que estimando la demanda se la condene a la demandada a pagar la cantidad reclamada de 248.902,34 Euros (DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DOS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS), intereses legales y costas.

  1. - El procurador D. Oscar Mejías Abad, en nombre y representación de la empresa Promociones Belaki, S.A, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se acuerde la desestimación de la demanda interpuesta por la actora "Construcciones ACR, S.A.", con imposición de las costas procesales a la citada "Construcciones ACR, S.A.."

    3 .- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián, dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Pedro Mª Arraiza Sagües en nombre y representación de Construcciones ACR, S..A., contra Promociones Belaki, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a pagar la cantidad de 209.172,40 euros, intereses legales desde el 25 de noviembre de 2008, pagando cada parte sus costas y las comunes por mitad.

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de Promociones Belaki, S.A. , la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2011 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Arraiza en nombre y representación de Construcciones ACR, S..A. contra Promociones Belaki, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a pagar la cantidad de 209.172,40 euros, intereses legales desde el 25 de noviembre de 2008, pagando cada parte sus costas y las comunes por mitad.

    TERCERO .- 1 .- El procurador D. Oscar Mejías Abad, en nombre y representación de Promociones Belaki, S.A. interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS POR INFRACCION PROCESAL:PRIMERO .- Se formula al amparo de los motivos 2°, 3° y 4° del artículo 469.1 de la LEC relativos a infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. La sentencia incurre en deliberada omisión de lo relativo al incumplimiento del contrato de obra en su faceta de demora injustificada con su secuela de pena contractual por demora, y lo hace declarando que esa faceta sancionadora debió ser objeto de acción e instrumento reconvencionales. Estaba alegado en Contestación a la demanda, fue pedido en prueba, no contenía pedimento independizable, sino solamente el defensivo compensatorio en su caso. Lo que, a la tercera vez que a nuestro cliente se le pretende sacar más dinero tras haber suscrito y pagado anteriores "finiquitos definitivos", es una actitud plenamente comprensible. Conculcando, a nuestro juicio, el significado de los artículos 405 , 406 , 407 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento en lo que es materia de contestación y lo que lo es de reconvención, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de inexigencia del vehículo reconvencional y concretamente en materia de compensación como pago de obligación, como es el caso de la Sentencia de la Sala de lo Civil, o la, de 8 de Marzo de 2.000 se ha incurrido, pues, en la incongruencia omisiva de haber analizado el incumplimiento extraordinario del plazo de obra en el solo aspecto de un aumento (el tercero que se pretende) del precio de obra, soslayando su compensación con unas eventuales multas por retraso. Ello va también contra lo dispuesto en los artículos 414-1 416-1 y 424-1 de la misma Ley Procesal , que establecen la fijación del objeto del pleito. Y véase que desde la audiencia previa quedó fijado como uno de los puntos controvertidos el del retraso tremendo en la ejecución y terminación de la obra y su penalidad compensatoria de cualquier incremento -el tercero- de precio en la interminable liquidación. Fue objeto de prueba pericia! con adhesión del actor.- SEGUNDO .- Hay un error en la valoración de la prueba no sólo por esa omisión en considerar el hecho compensatorio del incumplimiento por retraso y su penalidad, polarizando así el análisis del retraso a solamente la faceta del efecto mayor plazo-mayor obra-mayor precio, sino además desoyendo las constancias de la prueba y la inconsistencia, que el voto reservado de uno de los tres magistrados destaca, entre decir que la mayor duración de la obra justifica un aumento de precio, pero afirmando que la obra se entregó en plazo y no hubo siquiera retraso. No hace falta tener en cuenta los meses transcurridos fuera de plazo en la que el ahora demandante se negaba a entregar la obra a nuestro cliente el "dominus" de ella, para comprender que la "polarizada" sentencia incurre en esa incongruencia interna que se suele denunciar por esta vía del recurso por infracción procesal. TERCERO .- La errónea valoración de la prueba no se ciñe a la confusión entre certificado de obra, terminación auténtica, y entrega de obra, a los efectos del plazo contractual de obra, sino que alcanza asimismo a la liquidación inacabable de lo que eran defectos de obra a enmendar y su liquidación. En esos pretendidos 182.818 euros con 64 céntimos que ahora concede la sentencia se confunde en el cálculo que, aplicando las propias bases del fundamento jurídico arrojarían 181.271 euros con 67 céntimos, en correcta aplicación de retenciones. MOTIVOS DE CASACION: UNICO .- Infracción de las normas jurídicas que regulan el contrato y el contrato de obra, así como de la doctrina jurisprudencial que impone la interpretación y aplicación de los contratos mediante el "canon de la totalidad", infringidos por la sentencia recurrida en error tanto "in procediendo" como "in indicando", así como la jurisprudencia que distingue las actas de recepción de obra, de la auténtica terminación de obra, y de la verdadera entrega de la obra. La polarización en ver solo una de las dos facetas del incumplimiento del plazo de obra, dejando el aspecto de morosidad y su sanción fuera de la litis, en la que siempre estuvo, es una infracción procesal relativa a la necesidad o no de reconvención según sea el pedimento del demandado. Pero constituye también una infracción de aquellos artículos como el 1.124 del Código Civil que exigen para tener derecho a reclamar, no ser incumplidor del contrato cuya ejecución presuntamente reclama. Especialmente es así cuando la morosidad en la entrega de la obra fue tan decisiva que la aplicación de las penalizaciones por demora sería más que lo que se reclama, lo que de la mano del art. 1.195 del mismo Código produciría una compensación total incluso de lo que ahora reclamó la demanda. No pudiendo aceptarse un final ficticio de obra con continuación de trabajos, y sin entrega, conceptos que la jurisprudencia tiene distinguidos. Véase la Sentencia de la Sala de lo Civil, Tribunal Supremo, de 19 Febrero 2.009 que precisamente hace la distinción en un caso de liquidación de obra y multas por demora del contratista. La aplicación de éstos preceptos y doctrina ha sido infringida.

  2. - Por Auto de fecha 8 de mayo de 2012, se acordó ADMITIR EL RECURSO DE CASACION Y EL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

  3. - Evacuado el traslado conferido, el procurador D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ACR, S.A. presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos.

  4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2013 , en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La acción que aquí se conoce es la de reclamación de cantidad, para más precisión es la de reclamación del precio devengado por un determinado contrato de obra, en el que se especifica el precio, aparte de aumentos de la misma que se pactaron posteriormente y el plazo, que también se amplió de común acuerdo.

El contrato de obra se celebró el 2 octubre 2006, siendo el dueño de la obra, como promotor, PROMOCIONES BELAKI, S.L. - actual recurrente ante esta Sala- y, como contratista, CONSTRUCCIONES ACR, S.A..

Esta última sociedad formuló la demanda que inicia este proceso en la que -como se ha apuntado- reclama el precio de la obra. La promotora, demandada PROMOCIONES BELAKI, S.A. no formuló reconvención y su oposición en la que pedía la desestimación de la demanda se centró en dos puntos: no conformidad con las certificaciones (especialmente una de ellas, señalada como número 17) y negación de la deuda del precio por compensarse con la penalización por razón del retraso en la entrega de la obra.

Sobre estos puntos, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastián, de 3 febrero 2010 dijo:

El propio escrito de contestación, el cual limita los hechos litigiosos y, a pesar de cierta confusión y contradicción, excluye no solamente la compensación legal de créditos sino, también, la reclamación por finalidad por retraso en aplicación de la cláusula 3.2 del pliego de cláusulas contractuales .

A su vez, la de la Audiencia Provincial,, Sección 3ª, de la misma ciudad, de 12 julio 2011 añade:

En el caso concreto, no puede entenderse de una deuda líquida y exigible a contraponer a la reclamación de la actora, sino que es precisa la declaración judicial de la existencia de retraso y la determinación de concreto monto de la cantidad que se adeudaría, lo que excede del ámbito de la excepción a oponer por la vía del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y requiere el ejercicio de la oportuna acción. Por lo que se comparte en este punto lo resuelto en la resolución recurrida, por lo que las cuestiones relativas a la penalización no se abordarán.

Una y otra de las sentencias mencionadas han estimado parcialmente la demanda, condenando a la promotora demandada al pago de una cantidad inferior a la reclamada en la demanda. La entidad promotora PROMOCIONES BELAKI, S.L. ha formulado sendos recursos por infracción procesal y de casación. El primero de ellos contiene tres motivos y en todos ellos alega -así lo dice explícitamente- error en la valoración de la prueba, pero el primero de ellos lo enuncia como incongruencia omisiva aunque en la primera línea desde desarrollo dice "hay un error en la valoración de la prueba...". El de casación se formula en un único motivo, en relación con el plazo y la cláusula penal, sin mencionar infracción de norma interpretativa alguna, y, en definitiva, haciendo supuesto de la cuestión.

SEGUNDO .- El recurso por infracción procesal, como se ha dicho, se compone de tres motivos, de los cuales tan sólo el primero presenta verdadero interés. A pesar de que en su desarrollo comienza alegando que "hay error en la valoración de la prueba..." en el encabezamiento denuncia incongruencia omisiva por la omisión en la sentencia recurrida de lo relativo al incumplimiento del contrato de obra en su su faceta de demora con la secuela de pena contractual por tal retraso.

Siendo la incongruencia la incorrecta relación entre el suplico de la demanda principal o reconvencional y el fallo de la sentencia ( sentencias de 10 febrero 2012 , 16 septiembre 2013 , 30 octubre 2013 ) no se aprecia en este caso en que la recurrente PROMOCIONES BELAKI, S.L., que no formuló reconvención, solicitó en el suplico de su contestación a la demanda que se desestimara ésta.

Por otra parte, no se puede considerar que la sentencia de instancia omitiera lo relativo al incumplimiento en su faceta de retraso en la ejecución.

La recurrente no entra en el tema de las certificaciones de obra reclamada, sino en el de retraso que implica la aplicación de la cláusula penal que conlleva, como dice literalmente:

"La penalidad es muy superior a la cantidad que la actora reclama en este pleito, con lo que, como antes decíamos, no es mi representada quien debe a la actora, sino al contrario, por lo que la presente demanda debe ser íntegramente desestimada, haciendo mi representada expresa reserva de las acciones que como acreedora frente a la aquí actora le corresponde, que reclamará en el momento que tenga por oportuno".

La sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, no elude ni omite esta cuestión, sino que la examina y la trata detalladamente y concluye que es precisa la declaración judicial de lo debido por retraso, lo que conlleva la prueba de éste y, asimismo, la declaración del monto de la cantidad que se le adeuda a efectos de la compensación.

Lo cual, partiendo de que no hay incongruencia omisiva, lleva a la consideración de tres extremos.

El primero, la falta de reconvención, como contempla el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que si el demandado alega la existencia de crédito compensable, se podrá contestar por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, lo que no ha sucedido en el presente caso.

El segundo, derivado del anterior, es que por el propio concepto de compensación, no cabe decir más de lo que han dicho las sentencias de instancia. Tal como disponen los artículos 1195 y 1202 del Código civil la compensación es el modo de extinguir las obligaciones en la cantidad concurrente, siendo las partes recíprocamente deudoras y acreedoras una de otra (así, sentencia de 8 marzo 2000 ). Son sus requisitos la reciprocidad entre los sujetos y la exigibilidad y la liquidez de las deudas, lo que no se ha probado en el presente caso.

El tercero, respecto a lo anterior, no se ha alegado en este recurso la falta de prueba y la indefensión de la parte recurrente; se combate la valoración de la prueba, no la falta de ésta. Con lo cual, resulta que la compensación no procede ser apreciada; así lo ha hecho la sentencia recurrida y no puede ser tachada de incongruencia omisiva.

En consecuencia, no se ha infringido artículo alguno relativo a la incongruencia, ni tampoco los que se citan sobre la demanda, sobre las excepciones y sobre la segunda instancia, que no guardan relación con la incongruencia, que es el verdadero y trascendente núcleo de este motivo.

TERCERO

Los demás motivos de este recurso por infracción procesal, el segundo y el tercero, se plantean por error en la valoración de la prueba.

Prueba relativa al plazo contractual de realización de la obra pactada (motivo segundo) y a la liquidación de lo que eran defectos de obra a enmendar y su liquidación (motivo tercero).

Los motivos se desestiman porque la valoración de la prueba no está contemplada como motivo del recurso por infracción procesal en el artículo 469.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , lo que ha dicho reiteradamente la jurisprudencia ( sentencias de 5 de mayo de 2011 , 4 abril 2012 , 16 marzo 2013 , 7 mayo 2013 ), salvo que se acredite la realidad de un error patente ( sentencia de 8 marzo 2013 ) lo que ni siquiera se ha alegado en el presente caso.

A lo largo del desarrollo de ambos motivos, se explican las valoraciones probatorias que se han hecho en la instancia y se combaten, pretendiendo una revisión de la prueba, al modo de un recurso de apelación, prescindiendo de que la función que corresponde a esta Sala no es la de revisar la cuestión fáctica declarada probanza, sino comprobar la aplicación correcta del ordenamiento en la sentencia de instancia ( sentencias del 25 junio 2010 , 5 mayo 2011 , 4 abril 2012 , 6 mayo 2013 ), sin incurrir, como dice la sentencia de 27 diciembre 2011 ,

"en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico- institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado. "

CUARTO .- El motivo único del recurso de casación se refiere en general al concepto de obra, sin citar precepto infringido y añade "también" que se infringe el artículo 1124 del Código civil . A lo largo del desarrollo del motivo se vuelve al tema del plazo, la penalización y la extinción de la obligación de pago del precio de la obra por compensación. Y, en todo caso, se hace supuesto de la cuestión en el sentido (como dicen las sentencias de 2 julio 2009 , 13 octubre 2010 , 13 mayo 2011 , 4 abril 2012 , 11 junio 2013 ) de partir de hechos que no han declarado probados la sentencia de instancia, o negar los que sí han declarado probados.

Frente a todo ello, tampoco esta parte recurrente en su escrito de contestación a la demanda, ha esgrimido la exceptio non adimpleti contractus (como así ocurre en el caso de la sentencias de 27 diciembre 2011 ) ni en los hechos, ni en los fundamentos de derecho, lo que parece alegar en este motivo de casación, que insiste en la compensación, el retraso y su penalización, como se ha dicho y rechazado.

QUINTO .- Se desestiman, pues, los motivos del recurso por infracción procesal y del de casación, lo que da lugar la declaración de no haber lugar a los mismos, con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS POR INFRACCION PROCESAL y DE CASACION formulados por la representación procesal de PROMOCIONES BELAKI, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en fecha 12 de julio de 2011 , que SE CONFIRMA.

  2. - Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas causadas en estos recursos.

  3. - Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollos de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.