STS, 23 de Octubre de 2013

Con fecha 7 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Gabriel , contra PROSEGUR, COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar al referido actor, la cantidad de 530,47 euros que le adeuda por los conceptos reclamados en aquella".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. El demandante, D. Gabriel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa "PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.", con la antigüedad y categoría especificada en su demanda, habiendo realizado en el año 2007 el número de horas extras que se indican en el ordinal tercero del presente apartado de hechos probados, habiéndole sido retribuidas en función de "conceptos fijos salariales" calculados con arreglo al valor/hora extraordinaria establecido en el artículo 42. 1 a) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 (cuyo importe ascendía para la categoría profesional de Vigilante de Seguridad a 7,10 euros en 2005, a 7,29 euros en 2006 y a 7,41 euros en 2007) y en algunos de los casos en los que las horas extras se realizaron en días festivos, horario nocturno, etc., también en función de "Conceptos variables", incluyendo en ellos los complementos salariales y en las cuantías que aparecen desglosados en el cuadro resumen aportado por la empresa que procede a la documentación correspondiente al actor, cuyo importe total se especifica en el hecho probado tercero de esta sentencia. Conforme a dicho Convenio, las horas ordinarias de trabajo eran 1.788 en los años 2005 y 2006 y 1.782 en los años 2007 y 2008.

2. El artículo 42.1 a) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, así como el artículo 42. 1 b) del mismo en cuanto a las horas extraordinarias laborables y festivas para el resto de categorías profesionales, y el artículo 42.2, que fijaba el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias, fueron declarados nulos por sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 21/02/07 -RC núm. 33/2006 -, por entender dicha Sala que el artículo 35.1 ET , regulador del valor de las horas extraordinarias, constituía una norma legal de Derecho imperativo y establecía un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, de manera que el valor de cada hora extraordinaria en ningún caso podía ser inferior al de la hora ordinaria, no satisfaciéndose ésta únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario.

   La estructura salarial se encuentra regulada en el artículo 66 del Convenio, en los siguientes términos:

   "Artículo 66. Estructura salarial.

   La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente:

   1. Sueldo base.

   2. Complementos:

1. Personales:

   Antigüedad.

2. De puestos de trabajo:

   Peligrosidad.

   Plus escolta.

   Plus de actividad.

   Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas.

   Plus de trabajo nocturno.

   Plus de Radioscopia Aeroportuaria.

   Plus de Radioscopia básica.

   Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia.

   Plus de Residencia de Ceuta y Melilla.

3. Cantidad o calidad de trabajo:

   Horas extraordinarias.

4. Vencimiento superior al mes:

   Gratificación de Navidad.

   Gratificación de Julio.

   Beneficios.

5. Indemnizaciones o suplidos:

   Plus de Distancia y Transporte:

   Plus de Mantenimiento de Vestuario.".

3. Las cantidades que devengó el actor en el año 2007, tanto por "Conceptos fijos salariales" (S. Base, C. Antigüedad, C. de vencimiento superior al mes, etc.) como por "Conceptos variables" salariales, son las que aparecen desglosadas en el cuadro resumen incorporado al ramo de prueba de la empresa que precede a la documentación correspondiente al actor, cuyo importe global referido a las horas extras realizadas se indica a continuación: También se indica seguidamente la diferencia existente entre las cantidades devengadas por el actor por las horas extras realizadas y las que le fueron abonadas por la empresa.

   AÑO 2007

   Número de horas extras realizadas: 868,44

   Abonado por "Conceptos fijos salariales": 6286,98 €

   Abonado por "Conceptos variables y rectificaciones": 354,04 €.

   Total: 6641,02 €.

   Devengado por "Conceptos fijos. salariales": 6197,22 €

   Devengado por "Conceptos variables": 974,27 €

   Total: 7171,49

   DIFERENCIA a favor del trabajador: 530,47 €

4. Se ha agotado el intento de conciliación administrativa previa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Gabriel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Gabriel , contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, de fecha 7 de febrero de 2011 , en sus autos nº 201/2009, en virtud de demanda interpuesta por el citado recurrente contra PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., y con estimación en parte de su demanda, revocando la sentencia de instancia, condenamos a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 1.703,92 euros. Sin intereses ni costas.

Por la Letrada Doña Marta Pérez Pire, en nombre y representación de Prosegur, Cia. de Seguridad, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 18 de octubre de 2011, recurso nº 379/11 .

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de enero de 2013, se procedió a admitir el citado recurso; pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar parcialmente procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de octubre de 2013, en el que tuvo lugar.

1. Una vez más, la cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora versa sobre la determinación cuantitativa o modo de cálculo de las horas extraordinarias realizadas durante el período que es objeto de reclamación por el actor (año 2007), vigilante de seguridad en una empresa (PROSEGUR, CIA. DE SEGURIDAD, SA) en la que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-6-2005).

2. Según la demanda, la empresa adeuda al actor las diferencias devengadas en el referido período, al no haberle satisfecho las horas extras de modo correcto, porque en el precio de la hora ordinaria que sirvió de base para el cálculo de aquéllas no se le computaron determinados conceptos, como varios pluses (transporte, vestuario, peligrosidad, etc), así como las pagas extraordinarias y otros incentivos y primas que, a su entender, son percepciones que debieron ser tomados en consideración a dichos efectos.

3. La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo en favor del actor la cantidad que figura en el fallo (530,47 €), correspondiente al período en litigio. Tal cantidad es el resultado de computar e incluir en el cálculo las partidas y complementos que expresa el ordinal 3º de la declaración de hechos probados.

4. Habiendo recurrido en suplicación el propio demandante, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en la sentencia de 27 de enero de 2012 (R. 2329/11 ) que ahora se impugna en casación unificadora, lo estimó parcialmente para condenar a la empresa al abono de la superior suma que figura en el fallo, que, según se deduce de sus fundamentos jurídicos, se obtienen de computar también los complementos salariales de peligrosidad, nocturnidad, festivos y formación, condenando a la empleadora a abonarle 1.703,02 euros.

5. La sentencia del Tribunal Superior se recurre por la empresa en unificación de doctrina, con denuncia de haberse infringido los arts. 26 y 35 ET y con propuesta como contraste, una vez decretada la nulidad de las actuaciones por haberse certificado erróneamente la sentencia que originariamente fue aportada de contraste, la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (R. 2395/11 ) que, en supuesto similar al de los presente autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, casó y anuló la sentencia allí impugnada, condenando a la empleadora a abonar al actor determinadas diferencias, calculadas en la forma establecida en la propia sentencia referencial.

6. Concurre el requisito de la contradicción que actualmente exige el art. 219 de la LRJS , tal como acepta expresamente el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, porque las sentencias comparadas resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las horas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias, de forma más o menos directa, se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta misma Sala IV contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general. La recurrida entiende que, para determinar el valor de la hora ordinaria, ha de dividirse el salario total anual, con inclusión de todos los complementos salariales, entre el número de horas realizadas, con lo que, insistimos, computa o toma en consideración todos los complementos, mientras que, por el contrario, la resolución referencial, en síntesis, considera que sólo habrán de incluirse los pluses de nocturnidad y festividad cuando se trate de horas extraordinarias realizadas en horario nocturno o en jornadas festivas.

1. La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, que es la que ha interpretado más correctamente el alcance de nuestra sentencia colectiva de 21-7-2007 . Conviene recordar, resumidamente, como ya hemos hecho, entre otras muchas, en la sentencia de 1-3-2012 (R. 1881/11 ), la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21-2-2007 y 10-11-2009 . En ellas se dijo que "conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): "2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio".

Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que "en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

2. Conforme a la doctrina reseñada debe concluirse, de acuerdo también con lo informado por el Ministerio Fiscal, que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

3. En el presente caso se solicitaba el abono de todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "nocturnidad y festivos", cuando vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan en horario nocturno o en días festivos. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

   A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales.

4. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor, para poder obtener las diferencias que reclama por el pago de las horas extraordinarias, debe acreditar que las realizó de noche o en día festivo, y sólo entonces podrá aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que para supuestos semejantes, cuando no idénticos, ha aplicado la Sala en sus SSTS de 19-10-2011 (R. 33/11 ), 29-2-2012 -dos- (R. 941/11 y 2663/11 ), 1-3-2012 -dos- (R. 936/11 y 1881/11 ), 2-3-2012 (tres: R. 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), 20- 3-2012 (R. 3221/11 ), 16-4-2012 (R. 2285/11 ), 18-3-2013 (R. 1463/12 ) y 17-4-2013 (R. 1140/12 ), entre otras muchas.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad objeto de condena en suplicación, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que se mantenga la cantidad consignada para recurrir hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.