STS, 14 de Noviembre de 2013

Ponente:JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
Número de Recurso:564/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

CONTRATACIÓN PÚBLICA. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS POR SUSPENSIÓN TEMPORAL PARCIAL DE OBRA. Los informes técnicos del Director de las obras proponían la estimación parcial de la reclamación al considerar inadecuados determinados criterios y parámetros de las fórmulas de cálculo empleadas por la entidad contratista, el dictamen emitido por el Consejo de Obras Públicas se decantó por el coste de la tuneladora que proponía la contratista al considerar razonadamente que el cálculo por este concepto debía ajustarse al Manual de costes de maquinaria empleado por ésta y a los parámetros prescritos en el mismo, al no disponerse de otro método más idóneo y contrastado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil trece.

La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados arriba indicados, ha conocido del recurso de casación que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Administración del Estado , representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el 7 de julio de 2011, recaída en su recurso contencioso-administrativo registrado con el número 794/2009 .

Ha sido parte recurrida la entidad mercantil Acciona Infraestructuras S.A., representada por la Procuradora Doña Gloria Messa Teichman.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha conocido del recurso número 564/2012 promovido por la representación procesal de Acciona Infraestructuras S.A., contra la resolución de 19 de octubre de 2009, dictada por el Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras del Ministerio de Fomento.

Dicha resolución estimó en parte la reclamación formulada por la referida entidad mercantil en relación con los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión temporal parcial de la obra " Túnel de penetración del Ferrocarril en Gijón (Asturias) Infraestructura y vía ", de la que había resultado adjudicataria, acordando el abono de la cantidad de 6.546.012, 17 €.

Disconforme con el importe de la cantidad reconocida en la mencionada resolución, la entidad Acciona Infraestructuras S.A., promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia el 7 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva, aclarada por auto de 16 de diciembre siguiente, es la siguiente:

"ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS , S.A., y con anulación parcial de la resolución recurrida reconocer a la actora el derecho a ser indemniza [d]a con la cantidad de 2.119.448,64 euros (dos millones ciento diecinueve mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros con sesenta y cuatro céntimos). Con [desestimación] del resto de las pretensiones ".

TERCERO

Los argumentos empleados por la Sala de instancia para la estimación parcial del recurso en lo referente a la partida relativa al coste de paralización de la tuneladora -único punto controvertido en esta vía extraordinaria de casación- fueron los siguientes:

" PRIMERO.- (...) C) Finalmente queda por considerar y resolver si procede o no indemnizar a la parte actora por el coste que supone la paralización de la tuneladora.

El Consejo de Estado, tras reconocer que se trata de una cuestión eminentemente técnica, señala que "puesto que la cuantía solicitada por el contratista sobrepasa los cálculos resultantes de la aplicación de las reglas de amortización tributarias, este Cuerpo Consultivo acepta las correcciones introducidas por la Dirección de Obras y asume su valoración".

Ahora bien, mucho más detallado es el criterio establecido por el Consejo de Obras Públicas cuando al respecto señala lo siguiente:

"El túnel de penetración del ferrocarril en Gijón, estaba excavándose mediante tuneladora tipo EPB (Earth Pressure Balance) equipada con rueda de corte mixta (suelo-roca), que se adaptaba a la compleja geología de los terrenos atravesados.

Durante el período de suspensión de las obras, se mantuvo la maquinaria necesaria para conservar el túnel, y sus instalaciones en las debidas condiciones; los sobrecostes corresponden a la maquinaria que estuvo a disposición de la obra durante la paralización, a los de su mantenimiento, retirada y reincorporación a la obra, en los casos en que ello fue necesario.

Su importe total ascendía a 6.077.954,70 € y para su cálculo, el reclamante siguió el método propuesto por el "Manual de Costes de maquinaria de SEOPAN", que consiste, en síntesis, en determinar el coste mensual de puesta a disposición de las máquinas empleando una fórmula binómica en la que se utilizan unos parámetros basados en las características de cada máquina y en valores estimados o recomendados por la experiencia".

Y añade:

"En este concepto, donde las discrepancias entre las valoraciones eran mayores, el contratista defendía la bondad del método que había empleado para determinar el coste de la parada de la tuneladora. A su entender, se seguían los criterios generales y la estructura de cálculo del "Manual de costes de maquinaria del SEOPAN" inspirado a su vez en el "Método de cálculo para la obtención del coste de maquinaria en obras de carreteras" que editó por primera vez en 1964, la Dirección General de Carreteras del entonces Ministerio de Obras Públicas. Este método fue actualizado en 1976 por el propio Ministerio e incorporado por SEOPAN a su Manual, en el que se mantuvo su nomenclatura, definiciones, hipótesis y conceptos básicos. Por ello, consideraba que el método empleado procedía de la misma Administración contratante y podía considerarse suficientemente objetivo. Añadía que en otros países europeos (Francia y Alemania en concreto), existían métodos de cálculo similares, que compartían criterios parecidos de valoración y que aplicados a este caso, comprobaron que se obtenían resultados del mismo orden."

Y como conclusión, tras un análisis que efectúa en los folios 521 y siguientes, añade:

"El coste total de la misma en los siete meses de la suspensión sería de 3.303.024,79 €. En el resto de la maquinaria, de características no excepcionales, se emplean los parámetros publicados por el Manual de cálculo, criterio aceptado por la Dirección de la obra. Con ello se llega a la cifra final de este concepto, coincidente con la reclamada, que asciende a 4.949.170,30 €".

Dada la alta cualificación técnica del Consejo de Obras Públicas y su detallado y analítico informe, que no menoscaba la alta cualificación jurídica del Consejo de Estado, procede pues estimar en parte el recurso y reconocer el derecho de la actora a que le sea abonada la diferencia por maquinaria entre lo reconocido por la Administración en la Resolución recurrida (2.829.721,66 euros) y la valoración establecida por el Consejo de Obras Públicas (4.949.170,30 euros), quedando fijada la cantidad en 2.119.448,64 euros".

CUARTO

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación el Abogado del Estado, el cual se tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2012, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO

Dentro del término del emplazamiento, por escrito con fecha de entrada en este Tribunal de 21 de marzo de 2012, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por el Abogado del Estado, en la representación antes indicada, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala que "(...) dicte en su día sentencia casándola y sustituyéndola por otra en la cual se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo de instancia y se confirme la legalidad del acto administrativo recurridos ".

SEXTO

Admitido a trámite el recurso por providencia de 3 de julio de 2012, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima que, por diligencia de ordenación de 23 de julio de 2012, acordó la entrega de copia del escrito de interposición a la Procuradora Doña Gloria Messa Teichman. Con fecha de entrada en el registro de este Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2012, se presentó escrito de oposición al recurso en el que, por las razones que se exponían, finalizaba interesando se dictara sentencia declarando no haber lugar al mismo por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada.

SÉPTIMO

Se fijó para la votación y fallo de este recurso el día 13 de noviembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en esta casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Acciona Infraestructuras S.A., contra la resolución de 19 de octubre de 2009, dictada por el Secretario de Estado de Planificación e Infraestructuras del Ministerio de Fomento.

El único pronunciamiento de dicha sentencia que resulta controvertido por el Abogado del Estado y al que, por tanto, se circunscribe esta casación, es el referido a la valoración realizada por la Sala de instancia de la partida relativa a los daños ocasionados por la paralización de la tuneladora con motivo de la suspensión temporal parcial de la obra " Túnel de penetración del Ferrocarril en Gijón. Infraestructuras y vías " y que dio lugar a que se estimara parcialmente el recurso y se reconociera el derecho de la mercantil a percibir por dicho concepto la cantidad de 2.119.448, 64 euros, que constituía la diferencia entre lo reconocido por la resolución administrativa (2.829.721,66 euros) y la valoración propuesta por el Consejo de Obras Públicas (4.949.170,30 euros).

SEGUNDO

Un único motivo de casación se nos formula por el Abogado del Estado en su recurso. Lo articula por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) y denuncia una supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución española -tutela judicial efectiva- y de las normas y jurisprudencia relativas a la valoración de la prueba.

Tras una bien razonada exposición de la doctrina consolidada de esta Sala sobre los límites respecto de la revisión de la valoración de la prueba en el recurso de casación, en la que se trae a colación la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2007 (Casación 6117/20039 ) sostiene el Abogado del Estado que la Sala de instancia habría infringido las reglas de la sana crítica por efectuar una apreciación de la prueba arbitraria o irrazonable, que ha conducido a un resultado absurdo.

Para el Abogado del Estado el resultado absurdo a que conduciría la valoración de los daños producidos por la paralización de la tuneladora realizada por el Consejo de Obras Públicas se pone de manifiesto en el voto particular formulado por dos de los consejeros de este Consejo, en el que se advertía que, aún cuando el procedimiento y los parámetros empleados para la evaluación de los perjuicios por la posición mayoritaria eran los adecuados, en principio, para la mayoría de la maquinaria empleada en las obras, el resultado que se alcanza era absurdo cuando tal procedimiento y parámetros se aplicaban a las grandes tuneladoras ya que los siete meses de parada arrojaban un coste para la Administración de, aproximadamente, el 20% del valor de su adquisición, lo que supondría que en el plazo de duración de la obra (35 meses) la tuneladora quedaría amortizada si estuviera parada.

Hace suya esta apreciación y aduce que pese a ser absurda en cuanto al daño concreto generado por la paralización de la tuneladora fue reiterada en todos los trámites del expediente administrativo, incluido el dictamen del Consejo de Estado, sin que esas críticas efectuadas en los votos discrepantes y en toda la tramitación posterior del expediente fueran combatidas en la demanda, habiendo aceptado la sentencia recurrida el dictamen mayoritario del Consejo de Obras Públicas sin someterlo a crítica, como exige la jurisprudencia de la Sala.

La representación procesal de la mercantil recurrida se opone al recurso y sostiene que la Sala de instancia no realiza ninguna apreciación absurda al aceptar la valoración que realizó el Consejo de Obras Públicas, que es, dice, un órgano de alta cualificación técnica que en este caso elaboró un informe detallado y analítico.

TERCERO

El motivo de casación es inconsistente y no puede prosperar. Tiene razón el contrarrecurso cuando opone que, salvo una invocación genérica del artículo 24 de la Constitución española , no se cita la infracción de precepto o norma legal en materia de apreciación de la prueba que, hipotéticamente, se haya vulnerado.

Sin perjuicio de ello, el Abogado del Estado conoce, y nos expone correctamente, la doctrina consolidada de esta Sala que sólo admite impugnaciones de la valoración de la prueba en aquellos casos en que el Tribunal de instancia ha infringido las normas legales o jurisprudencia reguladoras de una prueba concreta y determinada, o cuando ha efectuado una valoración ostensiblemente arbitraria, contraria a la lógica o a las reglas de la sana crítica [por todas, sentencias de 3 de febrero de 2011 ( Casación 3009/2006), de 15 de marzo de 2011 ( Casación 1247/2007 ) o de 31 de enero de 2012 ( Casación 2879/2008 )].

En el presente caso no se puede compartir que la Sentencia recurrida efectúe una valoración absurda y contraria a la razón del conjunto de la documental obrante en actuaciones. Es evidente, y así lo reconoce el propio Abogado del Estado, que, en lo relativo a la partida referida a los daños derivados de la paralización de la máquina tuneladora, se hicieron, en vía administrativa, valoraciones técnicas discrepantes y que mientras que los informes técnicos del Director de las obras -asumidos en su integridad por la Abogacía del Estado, el Consejo de Estado y la resolución recurrida- proponían la estimación parcial de la reclamación al considerar inadecuados determinados criterios y parámetros de las fórmulas de cálculo empleadas por la entidad contratista, el dictamen emitido por el Consejo de Obras Públicas -al que formularon voto particular dos Consejeros- se decantó por el coste de la tuneladora que proponía la contratista al considerar razonadamente que el cálculo por este concepto debía ajustarse al Manual de costes de maquinaria empleado por ésta y a los parámetros prescritos en el mismo, al no disponerse de otro método más idóneo y contrastado. En cuanto al referido voto particular, éste, en síntesis, concluyó proponiendo la retroacción de las actuaciones a fin de que se completara la justificación documental del expediente en relación con los coeficientes y parámetros empleados tanto por el contratista como por la Administración.

Pues bien, la Sala de instancia, conociendo que las cuestiones técnicas atinentes a la fórmula de cálculo de los costes reclamados no eran pacíficas, tomó en consideración todo el conjunto documental existente y lo valoró conforme a las reglas de la sana crítica, formó su convicción y vino a explicar y motivar en la sentencia recurrida las razones que le llevaron a decantarse por el razonado dictamen emitido por el órgano colegiado superior, de carácter técnico, asesor y consultivo del Ministerio de Fomento, esto es, el Consejo de Obras Públicas, siendo su decisión perfectamente coherente con la solución ofrecida en aquel dictamen.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado. Este Tribunal no aprecia las conclusiones absurdas, ilógicas o arbitrarias que la parte recurrente señala como producto de la valoración de la prueba realizada por Sala de instancia. Tras su hábil invocación de arbitrariedad o irracionalidad en la apreciación de la prueba, lo que pretende en realidad el Abogado del Estado es sustituir la apreciación probatoria de conjunto de la sentencia recurrida por la suya propia y por el resultado que considera más acertado, lo que, como es evidente, no resulta admisible en esta vía extraordinaria de casación.

CUARTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LRJCA procede imponer las costas a la parte recurrente, pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, fija en 6.000 euros la cantidad máxima que la parte recurrida puede reclamar, por todos los conceptos.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente en casos anteriores, en razón de las circunstancias del asunto, la reclamación formulada, el escrito de contrarrecurso y la dificultad que comporta su enjuiciamiento.

FALLAMOS

  1. Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 7 de julio de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 794/2009 .

  2. Que procede condenar en costas a la parte recurrente, en los términos del último fundamento jurídico de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretario certifico.-