STS 864/2013, 19 de Noviembre de 2013

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Castropol instruyó Procedimiento Abreviado con el número 12/20011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 11 de abril de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados participaron en los siguientes hechos:

   Jose Daniel , al menos desde el mes de marzo del año 2010, se venía dedicando a la venta de la sustancia estupefaciente cocaína en la localidad de Vegadeo y en la comarca del Río Eo. Dichas ventas las hacía principalmente tanto en el bajo comercial sito en la Av. Asturias nº 61 de Vegadeo como en locales de ocio de la zona.

   Además de distribuir él directamente la droga a los compradores de la misma, Jose Daniel tenía a dos personas que le auxiliaban de manera tangencial, en dicha labor, los acusados Celestino Y Gonzalo . En dicha actividad ilícita Celestino también cobraba las deudas, por drogas, que tenía Jose Daniel . Mientras que Gonzalo auxiliaba a Jose Daniel en su actividad de venta de drogas, como el día 7 de junio de 2010 en que le acompañó a Vigo a adquirir una cantidad indeterminada de cocaína poniéndole en contacto con el suministrador de la sustancia, una persona no identificada (unos días antes había viajado también a Vigo para comprar a la misma persona de origen colombiano un gramo de cocaína).

   Asimismo, en ocasiones a Celestino le suministraba hachís Romulo . Y también le facilitó dicha sustancia a Celestino , Juan María .

   Igualmente participaba en la venta de cocaína de manera tangencial, Candido , quien acompañó a Jose Daniel en un viaje a Pontevedra el día 7 de septiembre de 2010 y adquirieron entre 50 y 70 grs. de cocaína para después venderla a terceros

   Asi mismo, en dicha actividad de distribución de drogas en dicha zona del Occidente asturiano, participaba Isaac , dedicándose a la venta de hachís, y también en ocasiones de cocaína, en el bar que regentaba, "el Veigueño" de Vegadeo. Isaac tenía una relación sentimental con Amelia , conviviendo juntos en la c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 NUM002 de Vegadeo, domicilio donde aquél guardaba la droga, dos kilos de hachís, en contra de la opinión de Amelia .

   Así mismo, Isaac tenía como persona que se encargaba de distribuir para él el hachís y cobrar las deudas a Carlos Antonio .

   Isaac también le facilitaba hachís a Avelino , quien a su vez en ocasiones se lo entregaba a él.

   En el curso de la investigación también se descubrió que Ezequiel en el mes de octubre de 2010, recibió de Luciano una plancha de hachís para venderla a terceros, no consiguiéndolo por lo que la devolvió la droga a su proveedor.

   Dichas actividades fueron investigadas por la Guardia Civil de Oviedo, mediante las oportunas vigilancias, así como la intervención de los teléfonos de los investigados con la correspondiente autorización judicial en el marco del presente procedimiento.

   Y así, el día 30 de octubre de 2010 la Guardia Civil detectó que Jose Daniel se iba a desplazar a Galicia a adquirir una partida de cocaína para después venderla al menudeo, por lo que procedieron a montar el oportuno dispositivo de vigilancia. Y sobre las 14.40 horas detectaron a Jose Daniel en la provincia de Lugo, viajando en la furgoneta Opel Vivaro, matrícula .... MCH , por la N-640 en sentido Vegadeo. Y a la altura del p.k. 28,500 los dos vehículos policiales que le vigilaban, circulando uno delante y otro detrás, pusieron los dispositivos luminosos para indicarle que se detuviera. Sin embargo, Jose Daniel , que conducía la furgoneta, realizó una maniobra evasiva con un giro a la izquierda para huir, por lo que uno de lo vehículos policiales intentó adelantarle por la izquierda, momento en que Jose Daniel dio un volantazo a la izquierda embistiendo al coche policial, golpeándolo y haciendo que a su vez golpeara la valla protectora de la carretera. Como consecuencia del golpe la furgoneta y el vehículo policial quedaron enganchados, deteniéndose finalmente.

   Por los agentes de la Guardia Civil se procedió a la detención de Jose Daniel y Pio , que acompañaba al anterior en el viaje para la adquisición de la droga, si bien su participación en estos hechos era meramente ocasional. En el registro del vehículo se ocupó un envoltorio conteniendo 78,37 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 69,30 % (valorada en 7.050€ en gramos). Y en el cacheo a Pio se le ocupó 0,23 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 69,30% (valorada en 21,41€).

   En el momento de la detención Jose Daniel portaba 504Ž50 €, dos teléfonos móviles Sony y LG y una libreta con anotaciones de las ventas de cocaína.

   La droga ocupada la habían adquirido Jose Daniel y Pio de Erasmo , a quien se la compraron en la localidad de Cambados (Pontevedra).

   También se procedió a la detención de Celestino y se le ocuparon 7,7 grs. de hachís con una riqueza en THC del 7,4 % (valorada en 40,35 €) y un envoltorio con restos de polvo blanco insuficiente para poder analizarlo.

   En la detención de Carlos Antonio , y en la entrada y registro en su domicilio, sito en la c/ DIRECCION000 NUM003 - NUM001 NUM004 de Vegadeo, se le ocuparon 0,75 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 13,9 % (valorada en 22,73€) y 52,29 grs. de hachís con una riqueza en THC del 9, 4€ (valorada en 274€).

   En la detención de Isaac se le ocuparon 600 €.

   Y practicada entrada y registro con autorización judicial en el domicilio de Isaac , sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 NUM005 de Vegadeo, se ocupó:

   - 1.299,07 grs de hachís con una riqueza en THC del 3,7 % (valorada en 6.807,13€).

   - 7,28 grs. de marihuana con una riqueza en THC del 2,1% (valorada en 29,19 €).

   Y en el en registro del domicilio de Isaac , sito en la c/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 de Vegadeo, se ocupó un trozo de hachís.

   En la detención de Romulo , y en la entrada y registro autorizada judicialmente en su domicilio, se le ocupó 8,89 grs. de hachís con una riqueza 9,0 (valorada en 46,58 €).

   Durante la detención de Jose Daniel al embestir éste al coche policial, se causaron daños en dicho vehículo, Citroen C3, matrícula PGC 4591 C, propiedad de CAJASUR RENTING S.A., que reclama los mismos. Se han valorado en 4.729,52 €.

   Jose Daniel presentaba en la fecha de los hechos una situación de dependencia a las sustancias estupefacientes.

   Celestino , era consumidor de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos.

   Gonzalo , era consumidor de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos.

   Romulo , era consumidor de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos.

   Juan María , era consumidor de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos.

   Isaac , presentaba una situación de dependencia a las sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos.

   Pio , era consumidor de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos.

   Erasmo , era consumidor de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos.

   Igualmente ha resultado acreditado que el acusado Isaac tenía relación de amistad con el agente de la Guardia Civil Nazario , Cabo 1º Jefe de la Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA), sin que conste que con anterioridad al 7 de agosto de 2010 le pidiera que consultara, en la Base de Datos de la Guarida Civil, los datos de Adrian , con el que Isaac había tenido una pelea, hecho por el que se había incoado el correspondiente procedimiento judicial.

   El día 7 de agosto de 2010 el agente de la Guardia Civil Esteban , que estaba destinado en el puesto de Vegadeo y que por aquellas fechas estaba prestando sus servicios como apoyo en la patrulla del SEPRONA, accedió a la base SIGO y procedió a consultar los antecedentes de Adrian utilizando a tal fin, como venía haciendo normalmente en el desempeño de su trabajo, la tarjeta y claves del acusado Nazario , quien la había dejado en la unidad por estar de vacaciones, habiéndose personado dicho día el referido Adrian en el cuartel de Vegadeo a formular denuncia por lesiones.

   Como consecuencia del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas en el terminal telefónico móvil NUM006 utilizado por el acusado Isaac , cuya intervención, observación, grabación y escucha había sido acordada inicialmente por Auto de 2 de junio de 2010 y sólo para averiguación del delito de tráfico de drogas fueron grabadas una serie de conversaciones que pudieran relacionar al acusado Nazario con un delito de revelación de secretos, lo que no se puso en conocimiento del titular del dicho juzgado, quien no dictó resolución alguna acordando la intervención, observación, grabación y escucha del referido terminal telefónico con el fin de obtener datos que pudieran esclarecer este nuevo delito".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados a las siguientes penas: A Jose Daniel , como autor de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de grave adicción a la drogas a la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pena de multa de 7.050 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días, y por el delito de resistencia SEIS MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de una catorceava parte de las costas, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a CAJASUR RENTING S.A. en 4.729, 52 € por los daños causadas en el Citroen C·, matrícula PGC 4591 C.

   A Celestino , como cómplice de un delito contra la salud pública que causa grave año a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pena de multa de 40 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y pago de una catorceava parte de las costas.

   A Gonzalo , como cómplice de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas, pena de DOS AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de una catorceava parte de las costas.

   A Romulo , como autor de un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas pena de UN AÑO Y DIEZ MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 47 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad y pago de una catorceava parte de las costas.

   A Juan María , como autor de un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas pena de DOS AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de una catorceava parte de las costas.

   A Candido , como cómplice de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de grave adicción a las drogas, pena de DOS AÑOS y TRES MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de una catorceava parte de las costas.

   A Isaac , como autor de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de grave adicción a las drogas, a la pena de TRES AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pena de multa de 6.800 con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días y pago de una catorceava parte de las costas.

   A Carlos Antonio , como autor de un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 296 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días y pago de una catorceava parte de las costas.

   A Avelino , como autor de un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de una catorceava parte de las costas.

   A Ezequiel , como autor de delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena a sustituir conforme al artículo 88 del código Penal por dos años de multa con cuota diaria de 3 euros (2.190 euros) y pago de una catorceava parte de las costas.

   A Luciano , como autor de un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de una catorceava parte de las costas.

   A Pio , como cómplice de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas a la pena de DOS AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pena de multa de 7.050 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100 días y pago de una catorceava parte de las costas.

   A Erasmo , como autor de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salid, sin concurrir circunstancias modificativas a la pena de TRES AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pena de multa de 7.050 € con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 120 días y pago de una catorceava parte de las costas. Se acuerda el comiso del dinero intervenido y destrucción de la droga.

   Finalmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Nazario del delito de revelación de secretos que se le imputaba, declarando de oficio una catorceava parte de las costas causadas.

   Abónese a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo l5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

5. - Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala Admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de noviembre de 2013.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO. - En el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

Se dice producida tal vulneración constitucional al haber sido declarada nula una conversación telefónica al aplicarle la doctrina del hallazgo casual, nulidad que se combate por el Ministerio Fiscal en este recurso por considerarla irrazonable y que por ello infringe el derecho a la tutela judicial efectiva.

Se argumenta, en apoyo del motivo, que no se trata de una conversación en que se dé noticia o se hable de un delito sino que el delito se está cometiendo en esa conversación, es decir que el delito no se había cometido con anterioridad por lo que no podía existir una autorización judicial para investigarlo. Se dice que exigir una autorización previa a la comisión del delito para la intervención de las comunicaciones telefónicas en que se podría cometer es irrazonable. Se añade que una ampliación de la autorización judicial (o su ausencia) afectaría a las grabaciones posteriores pero no a la primera -que estaba ya autorizada- porque la eventual petición de ampliación no tiene como objeto legitimar la escucha anterior, sino dar cobertura a las posteriores en relación con el nuevo delito.

Los razonados argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal, en defensa del motivo son acordes, en principio, con la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia STS 616/2012, de 10 de julio en la que se declara, entre otros extremos, que aunque es cierto, que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, la doctrina de esta Sala Casacional, ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición, y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma.

Cuestión distinta es el alcance que se pretende otorgar por el Ministerio Fiscal, en este caso, a esa llamada doctrina del hallazgo casual .

El Tribunal de instancia, al dictar la sentencia absolutoria ha tenido en cuenta dos circunstancias que resultan especialmente relevantes. Una que viene recogida en el relato fáctico de la sentencia recurrida en el que se dice, entre otras cosas, que "como consecuencia del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas en el terminal telefónico móvil NUM006 utilizado por el acusado Isaac , cuya intervención, observación, grabación y escucha había sido acordada inicialmente por Auto de 2 de junio de 2010 y sólo para averiguación del delito de tráfico de drogas fueron grabadas una serie de conversaciones que pudieran relacionar al acusado Nazario con un delito de revelación de secretos, lo que no se puso en conocimiento del titular del dicho juzgado, quien no dictó resolución alguna acordando la intervención, observación, grabación y escucha del referido terminal telefónico con el fin de obtener datos que pudieran esclarecer este nuevo delito ". Es decir, se está refiriendo a una pluralidad de conversaciones telefónicas que sí hubieran exigido, para seguir la investigación, que se hubiera puesto en conocimiento del Juez instructor la primera de la que se infiere ese hallazgo casual , a efectos de que hubiere podido dictar una resolución que legitimara las nuevas conversaciones escuchadas en relación a un delito diferente del que se había tenido en cuenta para la autorización inicial. Y a esta pluralidad de conversaciones se ha referido igualmente el propio Ministerio Fiscal que en su escrito de acusación, que obra al folio 5250 de las actuaciones, ya que en los hechos imputados se mencionan varias mantenidas en el mes de agosto entre Isaac y Nazario , señalándose las fechas de 7 y 27 de agosto, conversaciones que a juicio del Ministerio Fiscal podrían sustentar un delito de revelación de secretos.

Y otro dato no menos relevante, que ha sido igualmente valorado a los efectos de dictar la sentencia absolutoria, es la fuerza probatoria del contenido de la conversación mantenida entre esos dos interlocutores el día 9 de agosto de 2010 - fecha distinta a las que el Ministerio Fiscal hacía mención en su escrito de acusación- que es a la que se refiere en su recurso ante esta Sala.

Ciertamente, el Ministerio Fiscal, en su recurso, contrae el presunto delito de revelación de secretos al hecho de que Nazario , Guardia Civil del Servicio de Protección de la Naturaleza, hubiese comunicado al coacusado Isaac , en conversación mantenida el 9 de agosto de 2010, después de consultarlo en la correspondiente base de datos, que Adrian tenía antecedentes policiales, información de la que estaba interesado Isaac al haber tenido una pelea con el mencionado Adrian .

Pues bien, el Tribunal de instancia, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, examina si existen otras pruebas, además de los datos obtenidos de las intervenciones telefónicas, que sean suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y señala que ninguna otra prueba se practicó en el acto del plenario tendente a acreditar el delito de revelación de secretos que se imputa al acusado, no habiéndose interesado el interrogatorio del coacusado Jose Daniel cuya declaración en la instrucción, obrante al folio 2821, llevó a la transcripción de las escuchas hoy cuestionadas ni tampoco la lectura de esa declaración. Y a ello se une, se dice en la sentencia, que de la prueba practicada a instancia de la defensa ha resultado cumplidamente acreditado que otro agente de la Guardia Civil, distinto del acusado, venía usando habitualmente la tarjeta y clave de Nazario , práctica que continuaba incluso aunque el acusado estuviera de vacaciones, como así ocurrió en el periodo del 5 al 14 de agosto, y fue precisamente en esas fechas cuando se hizo la consulta de antecedentes policiales de Adrian .

Por todo ello el Tribunal de instancia dictó una sentencia absolutoria cuyos fundamentos no se ven desvirtuados por los razonamientos expresados en defensa del recurso.

Así las cosas, el único motivo del recurso no puede ser estimado.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 11 de abril de 2013 , en la que se absuelve a Nazario del delito de revelación de secretos por el que fue acusado. Se declaran de oficio las costas. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.