STS 607/2013, 23 de Octubre de 2013

La Procuradora D.ª Esther Araujo Herranz presentó en el Decanato de los Juzgados de Ávila, con fecha 7 de abril de 2009, demanda de juicio ordinario que una vez repartida, tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 y fue registrada con el núm. 361/2009, cuyo suplico decía: «[...] se dicte en su día Sentencia por la que se les condene a todos ellos debidamente identificados en el F.D. II [" DIRECCION000 , C.B.", D.ª Africa , D. Jesús , D.ª Angelina , D.ª Bernarda , y herederos de D. Vidal , D.ª Celestina , D. Maximo , D. Obdulio y D.ª Elsa ], a pagar de manera personal y solidaria a la actora la cantidad de doscientos quince mil ochocientos setenta y siete con cuarenta y cuatro euros (215.877,44) cantidad que se adeuda, devengando además, el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial fehaciente que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la Sentencia, con expresa imposición en costas.»

Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la demandada para su contestación.

La Procuradora D.ª. Candelas González Bermejo, en nombre y representación de los comuneros D. Jesús y D.ª Africa , interesó la intervención provocada de D.ª Angelina , de D.ª Bernarda y de los herederos del fallecido D. Vidal , D.ª Celestina , D. Maximo , D. Obdulio y D.ª Elsa . De la solicitud de intervención se dio traslado a la parte contraria quien efectuó alegaciones. Mediante auto de 16 de junio de 2009, el Magistrado Juez de Primera Instancia núm. 4 de Ávila , acordó notificar a D.ª Angelina , a D.ª Bernarda y a los herederos del fallecido D. Vidal la pendencia del procedimiento, darles traslado de la demanda y emplazarles para su contestación.

La Procuradora D.ª Candelas González Bermejo, en nombre y representación de D. Jesús , D.ª Africa , D.ª Angelina , D.ª Bernarda , D.ª Celestina , D. Maximo , D. Obdulio y D.ª Elsa , contestó a la demanda y suplicó al Juzgado: «[...]dictar Sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda y las pretensiones en ella deducidas, absolviendo a los demandados de las obligaciones reclamadas, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.»

Asimismo, D.ª Candelas González Bermejo formuló reconvención y solicitó al Juzgado: «[...]dictar Sentencia en la que estimando la demanda reconvencional se efectúen los siguientes pronunciamientos:

» 1º.- Se declare haber lugar a la devolución de la cantidad entregada indebidamente por importe de 46.627,12 euros (7.758.100 de las antiguas pesetas), condenando a la Compañía Mercantil ALJISA, S.L. al pago, a favor de mis mandantes, de la referida cantidad.

» 2º.- Se declare la procedencia de aplicar la cláusula penal pactada, condenando, así mismo, a la referida mercantil ALJISA, S.L. a que abone a mis representados la cantidad de 91.053,33 euros (15.150.000 pesetas).

» 3º.- Respecto de ambas cantidades, se condene a la parte demandante-reconvenida a los intereses legales desde la interposición de esta demanda reconvencional, e incrementado en dos puntos desde la sentencia que se dicte, hasta su total abono.

» 4º.- Se impongan a la parte reconvenida las costas.»

Admitida a trámite la demanda reconvencional formulada por la parte demandada, se dio traslado a la actora para contestación, quien lo hizo mediante escrito en el que solicitó su desestimación íntegra, así como la imposición de las costas de la reconvención a la contraria.

El Magistrado Juez de Primera Instancia núm. 4 de Ávila dictó, con fecha 30 de julio de 2010, Sentencia , con la siguiente parte dispositiva: «Fallo: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la mercantil Obras Aljisa, S.L., representado/a por la Procurador/a D./Dña. Esther Araujo Herranz y defendido/a por el Letrado/a D./Dña. Miguel de los Santos Martín Hernández, contra los integrantes de DIRECCION000 C.B., D./Dña. Africa , D. Jesús , Dña. Angelina , Dña. Bernarda , y herederos de D. Vidal , Dña. Celestina , D. Maximo , D. Obdulio y Dña. Elsa , representado/a por la Procurador/a D./Dña. Candelas González Bermejo y defendido/a por los Letrados D./Dña. Dolores Mena Mañoso y D. Santiago Gutiérrez de la Peña, absuelvo de la misma a la parte demandada y, estimando parcialmente la demanda reconvencional articulada de contrario:

» A) Condeno a la parte demandada de reconvención, la mercantil Obras Aljisa S.L., a pagar a la parte actora de reconvención, DIRECCION000 C.B., D./Dña. Africa , D. Jesús , Dña. Angelina , Dña. Bernarda , y herederos de D. Vidal , Dña. Celestina , D. Maximo , D. Obdulio y Dña. Elsa , la suma de ochenta y ocho mil doscientos noventa y un euros con sesenta y siete céntimos (88.291,67 euros), así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional, 8 de septiembre de 2009, hasta la fecha de la presente Sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente Sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.

» B) Condeno a la mercantil Obras Aljisa, S.L. al pago de las costas procesales devengadas por la demanda principal, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas por la demanda reconvencional.»

Tramitación en segunda instancia

La Sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación procesal de la entidad "OBRAS ALJISA, S.L."

Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la representación procesal de la parte contraria, quien se opuso.

La resolución del recurso de apelación correspondió a la sección primera de la Audiencia Provincial de Ávila, que lo tramitó con el número de rollo 346/2010 , y tras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia núm. 24/2011, de 31 de enero , cuya parte dispositiva disponía: «Fallo: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Obras Aljisa S.L. contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Ávila , y revocando parcialmente la misma debemos condenar y condenamos a [ D. Jesús ], DIRECCION000 C.B., Dª. Africa , D. Jesús , Dª. Angelina , Dª. Bernarda , y herederos de D. Vidal , Dª. Celestina , D. Maximo , D. Obdulio y a Dª. Elsa a abonar solidariamente a Aljisa S.L. la cantidad de 90.013 euros, a la que se aplicará el interés legal desde la fecha de reclamación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia. Cada parte abonará sus costas en primera instancia, tanto de la demanda como de la reconvención, y en el recurso de apelación.»

La representación procesal de la entidad "OBRAS ALJISA, S.L. solicitó se aclarara/completara la Sentencia dictada en apelación, en el sentido siguiente: "El cómputo de intereses de la cantidad concedida ha de entenderse desde la reclamación judicial previa por demanda de conciliación o desde la reclamación judicial entendida como tal la presentación de la demanda de juicio ordinario".

Asimismo, la Procuradora de la entidad " DIRECCION000 , C.B.", D.ª Africa , D. Jesús , D.ª Angelina , D.ª Bernarda , y herederos de D. Vidal , D.ª Celestina , D. Maximo , D. Obdulio y D.ª Elsa solicitó rectificación del error material cometido en la redacción de la Sentencia dictada en segunda instancia, consistente en la condena al pago de la cantidad relativa a los pilotes por importe de 68.328 euros, cuya partida había de suprimirse al haber sido facturada y pagada a parte.

Mediante Auto de 18 de febrero de 2011, la sección primera de la Audiencia Provincial de Ávila acordó desestimar las peticiones de aclaración y rectificación de la Sentencia núm. 24/2011, de 31 de enero , antes mencionadas.

Interposición y tramitación de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación

La representación procesal de los demandados interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia núm. 24/2011, de 31 de enero, dictada, en apelación, por la sección primera de la Audiencia Provincial de Ávila .

El recurso de casación se interpuso con base en los siguientes motivos:

» Primer motivo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al considerar esta parte que la Sentencia recurrida infringe, por no aplicación, el artículo 1.152 del Código Civil , estando pactada en el contrato cláusula penal.

» Segundo motivo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por entender que la Sentencia recurrida infringe por interpretación indebida y errónea del art. 1.593 en relación con el art. 1.281.1º, ambos del Código Civil .

» Tercer motivo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al considerarse que la Sentencia recurrida infringe por interpretación indebida y errónea del art. 1.593 en relación con el artículo 1.256 del Código Civil . »

El recurso extraordinario por infracción procesal se fundamentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia, al incurrir en incongruencia, al amparo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como en la infracción por violación del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incurrir en la prohibición del principio de "reformatio in peius".

Asimismo, la entidad "OBRAS ALJISA, S.L." interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la citada Sentencia.

Los motivos alegados para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

Violación de la doctrina jurisprudencial pacífica sobre la actual norma procesal del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 217 y 218 de la misma Ley .

Infracción de normas y reglas de la valoración de la prueba, como la contenida en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como las contenidas en el artículo 316 de la misma Ley , en relación con lo dispuesto en los artículos 216 y 217.

El recurso de casación fue interpuesto con base en los siguientes motivos:

Infracción por no aplicación o indebida aplicación de los artículos 1091 , 1255 , 1256 , 1258 Y 1599 del Código Civil

Infracción de los artículos 1544 , 1488 , 1592 y 1593 del Código Civil .

La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Recibidas dichas actuaciones y personadas las partes a través de los Procuradores reseñados en el encabezamiento de esta resolución, se dictó Auto de 22 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva decía: «La Sala acuerda:

»1º) Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de "OBRAS ALJISA, S.L." contra la Sentencia dictada con fecha 31 de enero de 2011 por la Audiencia Provincial de Ávila (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 346/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 361/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ávila.

» 2º) Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de " DIRECCION000 , C.B.", D. Jesús y otros contra la Sentencia dictada con fecha 31 de enero de 2011 por la Audiencia Provincial de Ávila (sección primera), en el rollo de apelación nº 346/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 361/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ávila.

» 3º) De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC 2000 , entréguense copias de los escritos de interposición de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas personadas ante esta Sala, para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.»

Los Procuradores D.ª Sofía Pereda Gil y D. Pedro Antonio González Sánchez formalizaron su oposición a los recursos interpuestos de contrario.

Se tuvo por formalizada la oposición por ambas partes y al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente de vista o votación y fallo.

Mediante providencia de 8 de julio de 2013, se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 25 de septiembre de 2013, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala

Antecedentes del caso

Los hechos fijados en la instancia y los hitos procesales más significativos, necesarios para entender las cuestiones planteadas en los recursos, son sucintamente los siguientes:

" DIRECCION000 C.B." (en lo sucesivo, DIRECCION000 ), como promotora, y "OBRAS ALJISA, S.L." (en lo sucesivo, ALJISA) como constructora, celebraron el 24 de enero de 2000 un contrato de arrendamiento con aportación de materiales para la construcción de quince viviendas y garajes conforme a los planos, mediciones y presupuesto elaborados por la arquitecta Dª Visitacion así como los documentos que componían la oferta económica de ALJISA.

El precio de la obra se fijó en 138.551.526 ptas, 148.250.133 ptas con IVA. Se estableció en el contrato que el precio unitario de cada una de las partidas de obra solo podría ser revisado cuando la diferencia entre lo que figuraba en el proyecto y lo realmente construido fuera superior, en más o en menos, al 6%.

También se previó en el contrato que las obras debían estar terminadas en un plazo de catorce meses desde la fecha de inicio de las mismas, que tuvo lugar el 27 de mayo de 2000, y que si en dicha fecha no estuviera terminada la obra, la promotora podía exigir a la constructora la cantidad de 50.000 ptas por cada día de retraso. El 15 de julio de 2001 las partes suscribieron un documento por el que prorrogaban la conclusión de la obra hasta el 27 de noviembre de 2001 debido a la necesidad de ejecución de una partida especial de cimentación por el sistema de micropilotes.

Finalizada la obra las partes no se pusieron de acuerdo en la liquidación de la misma, aunque ambas partes concuerdan en que la cantidad total pagada por DIRECCION000 por todas las partidas ha sido de 999.404,17 euros. ALJISA considera que el aumento en las mediciones de las partidas previstas en el contrato y la ejecución de partidas fuera de las proyectadas ha elevado el precio de la obra a 1.215.281,61 euros, por lo que quedan por satisfacer 215.877,44 euros, que reclama en la demanda interpuesta contra DIRECCION000 y los integrantes de tal comunidad de bienes. DIRECCION000 considera que la obra efectivamente ejecutada asciende a 952.776,75 euros, por lo que habría pagado de más 46.627,12 euros. Además, la obra habría sufrido un retraso de trescientos tres días respecto de la fecha final, incluso después de ser prorrogada, por lo que en aplicación de la cláusula penal resultaría una cantidad a su favor de 91.053,33 euros. En su reconvención DIRECCION000 y sus integrantes reclaman a ALJISA el pago de ambas partidas.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia, tomando como referencia el importe de la obra fijado en el informe pericial de la arquitecto Sra. Candida (1.044.071,21 euros) y restando el importe de una serie de partidas que consideraba no debían ser incluidas (47.313,39 euros), consideraba que DIRECCION000 había pagado 2.646,32 euros de más. A esto sumaba la cantidad de 85.645,35 euros por aplicación de la cláusula penal prevista para el retraso en la finalización de la obra, considerando que los días de retraso en la ejecución de la obra imputables a ALJISA eran 285, pues había de restarse el plazo de paralización de la obra por orden municipal. Por ello, desestimaba la demanda y estimaba en parte la reconvención, en la cantidad de 88.291,67 euros.

Interpuesto recurso de apelación por ALJISA, la Audiencia Provincial lo estimó en parte, incluyó algunas partidas no aceptadas por el Juzgado de Primera Instancia, teniendo especial importancia por su cuantía la correspondiente a los pilotes, y excluyó la aplicación de la cláusula penal por retraso. Revocó la sentencia apelada, estimó en parte la demanda, desestimó la reconvención, y condenó a DIRECCION000 y sus integrantes a pagar a ALJISA la cantidad de 90.013 euros, con sus intereses.

Consideraciones previas

En el litigio planteado, en el que se discute la liquidación de un contrato de obra celebrado por las partes, la valoración conjunta de diversas pruebas (en concreto, la prueba pericial, la de interrogatorio de partes y testigos, y la abundante documentación) en orden a la determinación de numerosos y detallados extremos fácticos relativos a la liquidación de la obra y la interpretación del contrato concertado por las partes son extremos fundamentales.

La valoración de la prueba, la consecuente revisión de los extremos fácticos del litigio, y la interpretación de los contratos tienen un acceso muy limitado a los recursos extraordinarios de que conoce este Tribunal por ser cuestiones que en lo fundamental han de quedar resueltos en la instancia. La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias que por su abundancia y reiteración es innecesario precisar, ha declarado que los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación no constituyen una tercera instancia que permita exigir la total revisión fáctica y jurídica de las cuestiones litigiosas, como si este fuera un tribunal de apelación. Por el contrario, es un grado de enjuiciamiento jurisdiccional "limitado y peculiar", que exige que el recurrente identifique con claridad y precisión la norma que entiende infringida y razone porqué se ha infringido, para que el recurso cumpla la función nomofiláctica que le asigna nuestro sistema. Ello obliga a los recurrentes a observar determinadas reglas exigidas por la configuración de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

Además, los recursos de casación no pueden incurrir en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, en el sentido de erigir la denuncia casacional sobre presupuestos distintos de los establecidos en la sentencia impugnada, de modo que la infracción legal denunciada es ficticia pues se proyecta sobre los presupuestos que elabora el recurrente en su recurso, no sobre los fijados en la sentencia recurrida.

En este caso, los recurrentes han formulado sus recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, y los escritos de oposición a los recursos de la parte contraria, como nuevos y extensos escritos de alegaciones más propias de la primera o de la segunda instancia que de recursos extraordinarios como los que formula, dispersándose en multitud de cuestiones de naturaleza preponderantemente fáctica que se plantearon en el litigio en correspondencia con la complejidad fáctica de la relación existente entre las partes derivada del contrato de obra y de las numerosas incidencias que en su ejecución acontecieron, y que se pretenden plantear en su totalidad de nuevo ante esta Sala, postulando, en definitiva, que se realice una nueva liquidación del contrato en esta sede.

El examen de la Sala ha de limitarse a las concretas infracciones procesales que tengan cabida en alguno de los apartados del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el recurso extraordinario por infracción procesal, y a las infracciones legales sustantivas denunciadas a través del recurso de casación, sin que proceda realizar la completa revisión fáctica y jurídica, en definitiva, la nueva liquidación del contrato de obra que pretenden las partes.

Recursos extraordinarios por infracción procesal

Motivo primero del recurso de ALJISA

El primer motivo de infracción procesal del recurso de ALJISA se encabeza con el siguiente enunciado: «Referido al error patente, ostensible y notorio en la valoración de la prueba pericial, extrayendo conclusiones contrarias a las reglas de la sana crítica, ineficacia de las conclusiones contradictorias, ilógicas, absurdas y manifiestamente equivocadas. Violación de la doctrina jurisprudencia pacífica sobre el actual norma procesal del art. 348 de la L.E.C. en relación con el 218 y 217 de la misma ley , al considerar incluido ya el IVA en la cuantificación o liquidación de obra comprendida en el informe de la Perito Doña Genoveva y que asciende a 1.044.071,21 euros, al final de la pág. 24 donde dice TOTAL PRESUPUESTO.».

La impugnación se fundamenta, resumidamente, en que la sentencia de la Audiencia Provincial ha incurrido en un error patente y notorio al valorar la prueba pericial y considerar que en el importe de 1.044.071,21 euros que como precio total de la obra se consigna en el dictamen pericial lleva incluido el IVA.

Valoración de la Sala. Inexistencia de error de valoración de prueba

En la enunciación del motivo se alega la existencia de error patente y notorio en la valoración de la prueba pericial, de la que se extraerían conclusiones contradictorias y absurdas. Se citan como infringidos los arts. 348 , 218 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los párrafos 1 º y 2º del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen normas distintas puesto que se refieren una a la congruencia y otra a la motivación y exhaustividad de las sentencia. No se razona cómo se vulneran dichas normas, o la del 217 que regula la carga de la prueba y que también se cita como infringida.

Por tanto, el examen ha de ceñirse al error en la valoración de la prueba.

La sentencia de la Audiencia Provincial no interpreta erróneamente el informe de la perito. La Audiencia razona sobre este particular: «No se accede a la reclamación del IVA, pues en tales cantidades se ha de considerar ya el IVA incluida, así como otras partidas como el beneficio industrial. Se trata de un informe, el de D.ª Genoveva , realizado casi 10 años más tarde al periodo en que se contrataron las obras, además de que si se observan determinadas partidas en las que no existe duda del precio y se compara el presupuesto de la obra y lo ahora informado por la arquitecta Bernarda , tampoco coinciden.»

Por tanto, la Audiencia Provincial es consciente de que la perito no ha añadido el IVA, pero considera que el transcurso del tiempo entre la celebración del contrato, la ejecución de la obra y la elaboración del informe pericial, ha supuesto que los precios del informe sean excesivamente elevados, lo que compensa de esta manera, o lo que es lo mismo, los modera mediante el mecanismo de considerar que en el importe indicado por la perito han de incluirse tanto el precio como el IVA.

No se trata por tanto de un error patente y notorio en la valoración de la prueba pericial, esto es, único denunciable en infracción procesal.

Segundo motivo de infracción procesal del recurso de ALJISA.

El segundo motivo se divide en dos apartados. El primero relativo a la partida de "acero en redondos y acero en redondos zapatas", y el segundo relativo a las llamadas "obras adyacentes".

En realidad se trata de dos motivos distintos. En el primer apartado se denuncia el error en la valoración de la prueba que tendría encaje en el artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de ahí la invocación de la infracción del art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a que los documentos privados reconocidos hacen prueba plena en juicio, y del art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al valor de prueba tasada del interrogatorio de parte.

En el segundo apartado el argumento fundamental es el referido a la infracción del principio de justicia rogada, la resolución del litigio con base en los hechos admitidos por las partes y la necesidad de prueba solo de los hechos controvertidos, que tendría encaje en el art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De ahí la invocación de los arts. 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues no se ha decidido el asunto en virtud de la aportación de los hechos reconocidos como ciertos por las partes y las pruebas realizadas, con vulneración de la carga de probar la certeza de los hechos alegados

Por tanto, se examinarán de modo separado.

Apartado primero. Valoración de la Sala. El error en la valoración de la prueba

En el primer apartado del motivo, relativo a la partida de "acero en redondos y acero en redondos zapatas", la recurrente denuncia la infracción de normas y reglas de valoración de la prueba. Para fundamentarla, realiza una valoración conjunta de varias pruebas (dictamen pericial, testifical, diversos documentos, incluidas fotografías, etc.) para afirmar que la conclusión probatoria de la sentencia recurrida respecto de la partida en cuestión, el número de kilos de acero utilizados y su importe, es claramente errónea.

En la instancia se consideró que respecto de estas partidas había de estarse a la medición realizada por la dirección facultativa de la obra y no al informe pericial realizado a instancias de ALJISA, puesto que de los interrogatorios realizados en el acto del juicio, en concreto el de la propia perito Doña. Candida , resultaba la medición de la dirección facultativa era correcta en este extremo, por lo que procedía apartarse del dato que al respecto se contenía en el dictamen escrito de la perito.

La recurrente trata de desvirtuar tal conclusión probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por ella misma para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, lo que no es admisible en este recurso ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 635/2012, de 2 de noviembre ). En todo caso, no se pone de manifiesto la existencia de un error fáctico, material o de hecho, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión, que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, como exige la jurisprudencia para que sea apreciable el defecto consistente en la errónea valoración de la prueba ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 262/2013, de 29 de abril ).

Que la sentencia de la Audiencia Provincial, al igual que antes la del Juzgado de Primera Instancia, se base en el informe de la perito Doña. Candida para resolver buena parte de las cuestiones fácticas controvertidas relativas a la liquidación de la obra no supone que haya de aceptar todas y cada una de tales conclusiones, sobre todo cuando en el interrogatorio de la perito realizado en el juicio puede calibrarse la verosimilitud de cada uno de los extremos de su dictamen escrito. La sentencia que acepta en parte, y en parte no, las conclusiones de un dictamen pericial escrito no incurre en un error patente y notorio, tanto más cuando para realizar esas distinciones se basa en el interrogatorio del perito en juicio y la fiabilidad de los distintos extremos del dictamen escrito que de tal interrogatorio se desprende .

Se llega a pretender por la recurrente que esta Sala actúe como perito, utilizando como elementos para apreciar la existencia del error en la valoración probatoria diversos documentos e incluso fotografías obrantes en autos "donde se puede apreciar la disposición de la colocación del acero para el hormigonado de los muros de cimentación, contemplándose a la perfección los redondos de acero del grosor y características proyectadas, y lo que es más importante siempre igual, en la misma cantidad y equidistancia como no puede ser de otro modo". La pretensión es inconsistente con el alcance de la revisión que es posible realizar en este recurso extraordinario.

La invocación de preceptos sustantivos, como son los relativos a la imputación de pagos, no tiene cabida en el recurso extraordinario por infracción procesal.

Segundo apartado. Valoración de la Sala. La innecesariedad de prueba de los hechos admitidos.

En el segundo apartado, relativo a "obras adyacentes", como eran las de levantado de balcones viejos, terrazas nuevas, velux y "varios", por un importe total de 22.150.11 euros, IVA incluido, el argumento más consistente empleado es que la sentencia de la Audiencia Provincial ha excluido de la condena al pago del precio de la obra el importe de esta partida por no considerar probada su realización, cuando la parte demandada había admitido la realización de esas obras y su defensa consistía en que la factura correspondiente estaba pagada, lo que resultaba irrelevante a la vista de que ambas partes estaban de acuerdo en el importe total pagado por DIRECCION000 por las obras realizadas por ALJISA y lo reclamado era la diferencia entre tal cantidad y el importe total de las obras ejecutadas.

El art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se denuncia como infringido establece, bajo la rúbrica "principio de justicia rogada", que "los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

Este precepto ha de ponerse en relación con el primer inciso del art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual "en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor" y con el art. 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que "están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes". Por tanto, los hechos admitidos por las partes en sus escritos de alegaciones están exentos de prueba y el tribunal, para decidir el litigio, no puede obviar estos hechos admitidos si son pertinentes y relevantes.

Antes de la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que contiene estas previsiones legales, la jurisprudencia ya había declarado que la parte queda relevada de probar aquellos extremos fácticos cuya realidad ha admitido la parte contraria ( sentencia de 25 marzo de 1997 , y núm. 995/2002 de 25 octubre).

Este apartado del motivo ha de estimarse. Si la parte demandada había admitido la ejecución de esta partida y no discute su precio, vulnera los preceptos legales citados la sentencia que desestima la reclamación de pago de dicho precio por considerar que no se ha probado la ejecución de dicha partida de obra.

La defensa de la parte demandada (que el precio de esa partida de obra había sido pagado) es irrelevante puesto que la cantidad total a pagar resulta de la liquidación del contrato en el que se toma en cuenta la cantidad total pagada por el dueño de la obra y se confronta con el precio de las partidas ejecutadas, debiendo pagarse la diferencia entre una y otra cifra, por lo que el concepto concreto por el que se hayan hecho los pagos parciales deviene a estos efectos irrelevante.

La consecuencia de la estimación de este motivo es que la cantidad que los demandados han de pagar a ALJISA debe incrementarse en 22.150.11 euros.

Motivo único de infracción procesal del recurso de DIRECCION000

Aunque formalmente se formula como cuarto motivo del recurso de casación, la invocación del art. 469.2 (en realidad, 469.1.2º) de la Ley de Enjuiciamiento Civil muestra claramente que se trata de un motivo de recurso extraordinario por infracción procesal, y así fue admitido por esta Sala en el auto de 22 de noviembre de 2011 .

Se alega por DIRECCION000 y sus integrantes que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues incurre en incongruencia y "reformatio in peius" [reforma a peor] al condenar al pago de 68.328,18 euros por la ejecución de los pilotes cuando tal partida ya había sido abonada y no supone una obra "a mayores" (locución local que se refiere a las obras ejecutadas fuera de las inicialmente proyectadas) sino la sustitución de otras partidas. Y que en el recurso de apelación quedó fuera la reclamación de esta partida.

Valoración de la Sala

Las alegaciones relativas a los aspectos fácticos son ajenas al problema de la incongruencia y la "reformatio in peius" de que se acusa a la sentencia de la Audiencia Provincial.

Respecto de la última alegación, no existe incongruencia alguna, puesto que lo pretendido por ALJISA en su demanda y en su recurso de apelación no es que se le paguen cantidades correspondientes a partidas concretas, sino que se le pague la diferencia entre la suma del precio de todas las partidas ejecutadas (y por eso alega en el recurso de apelación que la sentencia de primera instancia había olvidado incluir la partida correspondiente a los pilotes para calcular el precio total de la obra) y la cantidad total pagada por el dueño de la obra, sobre cuyo importe no existe controversia.

Estando planteada así la cuestión en apelación, es plenamente congruente la sentencia de la Audiencia Provincial al incluir el importe de la partida correspondiente a los pilotes como un agregado más necesario para calcular el precio total de la obra.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de casación

Primer motivo del recurso de ALJISA

El primer motivo de casación formulado por ALJISA se encabeza con el siguiente enunciado: «Se basa en la infracción por no aplicación o indebida aplicación de los arts. 1.091 , 1255 , 1256 , 1258 y 1599 del C.C . por cuanto las partes han pactado expresamente en el contrato que al precio de la obra se le aplicará el Impuesto sobre el Valor Añadido, pacto lícito y de inexcusable cumplimiento, en cuanto que representa una consecuencia natural conforme a la ley, que en ningún momento ha sido hecho controvertido, y sin embargo tan sólo se ha reconocido judicialmente en el pago de las llamadas obras adyacentes y no de todas, sólo de (aceras, vaquería y pilotes) pero en modo alguno en el precio de la obra principal.

»Exactamente igual sucede, vulnerándose el contrato al no atender el pago del resto de las obras adyacentes pactadas y perfectamente ejecutadas como son la demolición de balcones viejos y construcciones de las nuevas terrazas en su lugar del edificio colindante, velux y varios ejecutados en el edificio colindante de la CALLE000 nº NUM000 , pues una vez perfectamente acreditada su ejecución hay que atender al pago.»

Valoración de la Sala

La Audiencia Provincial no excluye el IVA de la cantidad a pagar por DIRECCION000 a ALJISA correspondiente a la que la recurrente denomina "obra principal", esto es, la inicialmente prevista. Lo que hace es incluirlo en el importe correspondiente a esa partida, que por tanto ha de considerarse integrada por el precio más el 7% de IVA, con la finalidad de atenuar la sobrevaloración que resultaba de haberse realizado el informe pericial varios años después de ejecutada la obra. Por tanto, la infracción legal que se denuncia (exclusión del IVA de la cantidad a pagar) no se ha producido.

La segunda cuestión planteada ha quedado resuelta en la respuesta que se ha dado al recurso extraordinario por infracción procesal.

Segundo motivo de casación de ALJISA

En el segundo motivo de casación, ordinal cuarto del recurso, ALJISA alega que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe los artículos 1544 , 1488 , 1592 y 1593 del Código Civil al no condenar al dueño de la obra al pago del importe total de la partida de acero en redondos, de las obras adyacentes, y del IVA.

Valoración de la Sala

El motivo del recurso realiza una petición de principio, altera las premisas fácticas de la sentencia de la Audiencia Provincial y vuelve a plantear las cuestiones que han sido resueltas en los anteriores fundamentos de derecho, a los que nos remitimos.

Primer motivo de casación de DIRECCION000

Las objeciones de ALJISA a la admisibilidad del recurso de DIRECCION000 no pueden ser aceptadas, sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, y de que varios de sus motivos no puedan ser estimados. Además, la mayoría de tales objeciones son predicables del propio recurso de ALJISA.

DIRECCION000 y sus integrantes formulan el primer motivo de casación con el siguiente encabezamiento: «Al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al considerar esta parte que la Sentencia recurrida infringe, por no aplicación, el artículo 1.152 del Código Civil , estando pactada en el contrato cláusula penal.»

El motivo se fundamenta en dos razones fundamentales, (i) que la Audiencia Provincial no puede basar el rechazo a la aplicación de la cláusula penal en que los recurrentes no han pagado la totalidad del precio de la obra porque lo han pagado y en exceso, y (ii) que ese pretendido incumplimiento no puede justificar la aplicación de la cláusula penal prevista para el retraso de la parte contraria en la ejecución de la obra.

Valoración de la Sala. La cláusula penal y el incumplimiento recíproco en los contratos sinalagmáticos

La primera razón en la que se intenta fundar el motivo incurre en una petición de principio y contradice lo que resulta de esta propia resolución, al afirmar la recurrente que procede la aplicación de la cláusula penal porque ha pagado a la contratista una cantidad superior al precio de la obra total ejecutada.

En cuanto a la segunda razón alegada, la sentencia de la Audiencia Provincial funda su decisión en que «es Jurisprudencia consolidada que para la aplicación de la cláusula penal por retraso en el cumplimiento del plazo de ejecución de la obra, es absolutamente imprescindible que la parte que pretende su cumplimiento haya cumplido a su vez lo pactado en el contrato, en este caso el abono del precio convenido. En este caso se ha demostrado que la parte contraria no ha abonado el precio que le correspondía por lo que tal cláusula no es de aplicación».

No se considera acertado el argumento de la sentencia de la Audiencia. La cláusula quinta del contrato celebrado por las partes establece:

Las obras de que se trata, deberán quedar totalmente terminadas en un tiempo de 14 meses a partir del acta de inicio de las mismas [...]. Si no estuviera terminada para dicha fecha, salvo causas de fuerza mayor, la Empresa contratante puede optar libremente entre la rescisión de este contrato -conforme anteriormente se indica- o que la Empresa CONSTRUCCIONES ALJISA, S.L. le abone a DIRECCION000 C.B. la cantidad de CINCUENTA MIL PESETAS (50.000.- ptas) por cada día que se tarde en terminar la obra contratada, fuera del plazo pactado

.

Se trata de una cláusula penal moratoria, prevista para el caso de retraso en la terminación de la obra. Tiene una función liquidadora de los daños y perjuicios derivados del retraso de la empresa constructora en el cumplimiento de su obligación.

Es doctrina de esta Sala ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 345/2003, de 4 de abril , núm. 1293/2007 de 5 de diciembre , núm. 962/2008, de 15 de octubre , y núm. 216/2012, de 30 de marzo , entre otras), que la obligación con cláusula penal es aquella obligación cuyo cumplimiento se garantiza con la misma y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. En consecuencia, es presupuesto básico de la aplicación de la cláusula penal el incumplimiento de la obligación principal.

Tratándose de un contrato generador de obligaciones recíprocas, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán reglas específicas, una de las cuales es la necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor no puede exigir el cumplimiento al deudor sin que él haya cumplido, cumpla al tiempo u ofrezca cumplir su respectiva obligación de la que es deudor; y, a la inversa, que no pueda alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado y no ha cumplido.

Para que pueda hablarse de reciprocidad de obligaciones y, en consecuencia, entre en juego esta regla, se exige que cada una de las partes sea simultáneamente acreedora y deudora de la otra y que cada una de las obligaciones sea contrapartida, contravalor o contraprestación por depender la una de la otra, aunque no exista equivalencia de valores, objetiva ni subjetiva, entre las dos prestaciones, pero sí que ambas tengan la condición de principales en el funcionamiento de la relación contractual de que se trate. Además es preciso que las prestaciones recíprocas deban cumplirse simultáneamente, esto es, que sean ambas exigibles. Quien se ha retrasado en el cumplimiento de una obligación principal que le era exigible (la realización de la obra) no puede escudarse en que la otra parte del contrato no ha ejecutado su prestación (el pago de la totalidad del precio) si esta no le era inmediatamente exigible porque, como en este caso, era precisa una previa liquidación.

En el contrato de arrendamiento de obra objeto del litigio las prestaciones fueron simultáneamente exigibles para ambos contratantes durante buena parte de la ejecución de la obra. Pero en el tramo final de la ejecución del contrato se produjeron importantes modificaciones respecto de las previsiones iniciales, hubo mayores pagos que los inicialmente estipulados (el precio inicialmente previsto ascendía, con IVA, a 891.012 euros y ambas partes coinciden en que DIRECCION000 pagó a ALJISA 999.404,17 euros), la constructora acumuló un importante retraso y el contrato incluía una cláusula penal para el caso de retraso en la ejecución de su prestación. Por tales razones era necesaria una liquidación de la que resultara la cantidad líquida que había de pagarse.

Habida cuenta de la pequeña parte del precio que, de acuerdo con la liquidación realizada en el litigio, restaba por pagar a la dueña de la obra y el retraso que había acumulado la constructora así como la cantidad prevista en la cláusula penal por cada día de retraso, no puede considerarse que haya existido un incumplimiento de la obligación principal de la dueña de la obra, el pago del precio. El pago de esa pequeña cantidad final no era una prestación exigible en aquel momento pues, como se ha dicho, era necesaria una liquidación. En consecuencia, la constructora no puede escudarse en un incumplimiento de la dueña de la obra para excluir la aplicación de la cláusula penal prevista para el caso de retraso.

La recurrida ALJISA, al oponerse a este motivo del recurso, alega una serie de circunstancias fácticas relativas a otros supuestos incumplimientos de DIRECCION000 y justificaciones del retraso sufrido que carecen de un sustento probatorio adecuado, y no se compadecen con el hecho de que las partes, de común acuerdo, cuando se acercaba la fecha de finalización de la obra prevista inicialmente, fijaran una nueva fecha sin que se hiciera mención alguna relativa a la aplicación de la cláusula penal o a la existencia de otros incumplimientos por parte de la dueña de la obra que justificaran su no aplicación. Por tanto, estas alegaciones no pueden tomarse en consideración.

En consecuencia ha de estimarse este motivo del recurso, declarando la procedencia de aplicar la cláusula penal en los términos en que se había hecho en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, esto es, partiendo del aplazamiento de la fecha de terminación de la obra pactado por las partes y descontando los días de paralización de la obra por el Ayuntamiento, de lo que resulta un importe de 85.645,35 euros.

Segundo motivo de casación de DIRECCION000

En el segundo motivo del recurso DIRECCION000 denuncia la infracción del artículo 1593 en relación al 1281.1º, ambos del Código Civil , puesto que, alega, el contrato de obra se celebró en la modalidad de precio cerrado y por tanto no puede pretenderse por la contratista un aumento de precio.

Valoración de la Sala. Inexistencia de contrato de obra "por ajuste alzado" o con precio cerrado

El carácter de contrato de obra por ajuste alzado no implica la invariabilidad del precio inicial siempre y en todo caso, en contra de lo que parece sostener la recurrente, pues el inciso final del artículo 1593 del Código Civil permite el aumento del precio "cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario", aumento de obra que ha tenido lugar en el supuesto enjuiciado.

Por otra parte, el contrato de obra firmado por las partes no puede calificarse propiamente como de precio cerrado o por ajuste alzado, y menos aun entenderse que implicara la imposibilidad de variar el precio inicial previsto. Se estipulaba que las partidas que componían el precio presupuestado podían ser revisadas si la diferencia entre lo que figuraba en el proyecto y lo realmente construido fuera superior, en más o en menos, al seis por ciento (estipulación primera). Asimismo, en el contrato se encargan varias partidas de obras cuyo importe se desconoce en el momento de su celebración (trasteros, terrazas, etc. de edificaciones colindantes) y cuyos precios se calcularán en función de unos precios unitarios que figuran en el presupuesto (estipulación séptima). Y por último, porque se prevé que si en el transcurso de la obra ocurriese algún imprevisto que hiciera necesario la designación de precios contradictorios estos deberán hacerse antes de que se ejecute la obra a que hayan de aplicarse (estipulación cuarta).

La alegación de la recurrente, postulando el carácter invariable del precio, se compadece mal con el hecho de que el precio inicial previsto en el contrato para las partidas presupuestadas ascendía, con IVA, a 891.012 euros y la cantidad abonada por DIRECCION000 a ALJISA fue de 999.404,17 euros.

Las objeciones que en el motivo se formulan al informe pericial son ajenas al recurso de casación pues afectan a la valoración de la prueba.

Tercer motivo de casación de DIRECCION000

El tercer y último motivo de casación formulado por la dueña de la obra denuncia la infracción, por interpretación indebida y errónea, del art. 1593 en relación al 1256 del Código Civil .

Alega la recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial, además de ignorar el carácter de contrato de obra por ajuste alzado o precio cerrado que tenía el celebrado por los litigantes, deja su cumplimiento al arbitrio de la constructora.

Afirma la recurrente que la sentencia incurre en errores relativos a la valoración de las partidas de obra y de sustitución de unas partidas por otras y liquidación del precio resultante. Y que la solución aplicada por la Audiencia permite que el contrato quede al arbitrio del contratista fijándose el precio con base en datos y mediciones distintos de los efectuados por los técnicos integrantes de la dirección facultativa de la obra, incluyendo partidas que no pueden considerarse aumentos de obra.

Valoración de la Sala

El motivo del recurso vuelve a incidir en la naturaleza del contrato de obra, que considera por ajuste alzado, lo que ha ya sido rechazado en el anterior motivo.

Alega también una serie de cuestiones fácticas relativas a la liquidación de la obra que son ajenas al ámbito del recurso de casación.

En cuanto al último argumento, el contratista tiene derecho a cobrar el precio de lo realmente ejecutado, no de lo fijado en las mediciones de la dirección facultativa. Si la Audiencia, al valorar la prueba practicada de modo conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, considera que dichas mediciones no son correctas en algunas partidas (aunque sí en otras), y opta por aceptar, en su mayor parte, las mediciones y el precio resultantes de la prueba pericial practicada en el juicio, no está dejando el cumplimiento del contrato al arbitrio del contratista ni, por tanto, se infringe el art. 1256 del Código Civil .

El motivo debe por tanto rechazarse.

Conclusión

La estimación de un motivo de recurso a cada una de las partes supone que la cantidad a tomar en consideración en la liquidación a favor de ALJISA ha de incrementarse en 22.150,11 euros, y en 85.645,35 euros a favor de DIRECCION000 y sus integrantes. Dado que la sentencia de la Audiencia Provincial condenaba a DIRECCION000 y sus integrantes a pagar a ALJISA la cantidad de 90.013 euros, dicha cantidad deberá reducirse a 26.517,76 euros, s.e.u.o.

Costas

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer a ALJISA las costas derivadas de su recurso extraordinario por infracción procesal, uno de cuyos motivos se estima, pero sí las derivadas del recurso de casación, que se desestima; y, a la inversa, no procede imponer a DIRECCION000 y sus integrantes las costas derivadas de su recurso de casación, uno de cuyos motivos se estima, pero sí del recurso extraordinario por infracción procesal, que se desestima. También procede acordar la devolución de los depósitos constituidos por los recursos estimados y la pérdida de los depósitos constituidos por los recursos desestimados de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.