STS 823/2013, 5 de Noviembre de 2013

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:495/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:823/2013
Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas, por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad, por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 495/2013, interpuesto por las representaciones procesales de D. Juan Ramón , D. Benjamín , D. Ezequias , D. José y D. Rodolfo , contra la sentencia dictada el 27 de Noviembre de 2012, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, en el Rollo de Sala Nº 12/12 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 3988/11, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Santander, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Juan Ramón , representado por la Procuradora Dª Ana María García Fernández, D. Benjamín , D. Ezequias , y D. José , representados por la Procuradora Dª Gema Fernández Blanco San Miguel, y D. Rodolfo , representado por la Procuradora Dª Beatriz Calvillo Rodríguez; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 3988/2011 en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27 de Noviembre de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: " Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago; a José y a Ezequias , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su 32 modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago; a Rodolfo , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas tres años y un día de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago; y a Benjamín , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 370 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

    Se decreta el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, con excepción del líquido de la libreta bancaria intervenida y bloqueada a causa de la investigación de la que es titular José , quedando sin efecto la medida cautelar acordada, y con excepción también de los vehículos que se relacionan en el relato de hechos probados.

    Se impone a cada uno de los condenados el pago de las costas de la presente causa por quintas e iguales partes."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "De la prueba practicada en el acto del juicio oral se deduce que Juan Ramón , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a lo largo del año 2010 se venía dedicando a la venta de cocaína y hachís a diversos consumidores que se lo demandaban en las inmediaciones de su domicilio sito en la calle PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Santander, donde guardaba la mercancía que suministraba.

    Las citadas sustancias eran adquiridas por Juan Ramón a José , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se las suministraba través de su amigo y persona de confianza, Ezequias , mayor de edad y, asimismo, sin antecedentes penales.

    Una vez constatadas a través de las correspondientes vigilancias policiales desarrolladas durante el mes de Septiembre del 2010 continuos contactos de Juan Ramón con diversas personas, teniendo lugar la mayor parte de ellos en las inmediaciones de su domicilio o en este mismo, contactos que solían ser breves y en los que se hacía entrega de algún objeto a cambio de otro, y que el día 21 del citado mes se había producido una visita de Ezequias al domicilio de aquel, se solicita por agentes del Cuerpo Nacional de Policía auto de entrada y registro para el domicilio que Juan Ramón ocupaba con su mujer Salome , procediéndose a la detención del mismo el día 22 de septiembre y a la posterior entrada en la vivienda.

    Durante la práctica del registro judicialmente autorizado se intervienen en poder de Juan Ramón tras su cacheo: 8 papelinas de cocaína (siete en el interior de una cajetilla y una en la cartera) con un peso de 4,58 gramos y una pureza del 41,26%, dos teléfonos móviles y 55 euros.

    En el domicilio registrado se intervienen: una papelina de cocaína a Salome con un peso de 0,85 gramos y una pureza del 39,7%, 21 envoltorios de cocaína con un peso de 9,12 gramos y una pureza del 36,1%; 9 envoltorios de cocaína con un peso de 7,61 gramos de cocaína y un 34,2% de pureza, 1 envoltorio de cocaína con un peso de 47,74 gramos y una pureza del 35%; 3 envoltorios de cocaína con un peso de 11,99 gramos y una pureza del 40,3%; una bolsa de cocaína en roca con un peso de 30,016 gramos y una pureza del 32,9%; 3 bolsas de plástico conteniendo cocaína en roca con un peso de 150,79 gramos y una pureza del 41,3%; 1 envoltorio de cocaína en polvo con un peso de 1,88 gramos y una pureza del 34,2%; 2 bolsas de cocaína con un peso de 221,48 gramos y una pureza del 48,5%, 1 bolsa de cocaína con un peso de 0,16 gramos y una pureza del 74,3%; 9 "pepas culeras" de hachís con un peso de 93,84 gramos y una pureza del 16,3%, 2 trozos de hachís con un peso de 19,62 gramos; una bolsa con restos de hachís con un peso de 0,58 gramos, una tableta de hachís con un peso de 198,77 gramos y una pureza del 6,2%; 2 trozos de hachís con un peso de 44,02 gramos, una pepa culera de hachís con un peso de 8,87 gramos; 3 trozos de hachís con un peso de 3,80 gramos, 2 comprimidos y 4 trozos de Alprazolam, 1 de Metadona, 200 de Alprazolam, 20 de Lormetazepam, 14 de Clorazepato, 30 de Alprazolam, 13 de Zolpidem, 13 comprimidos y 6 trozos de Alprazolam, 13 de Lormetazepam, 9 de Metadona, 1.617'5 euros, tres balanzas digitales, dos bolsas de plástico transparente, una lata con bolsas para la humedad, una navaja, unas tijeras, un cuchillo con restos de hachís, una espátula para la manipulación de la cocaína, una pila de botón para las balanzas, una bolsa de plástico con mas bolsas para la elaboración de las dosis, seis recortes circulares, una pila simulada con cierre de rosca para ocultar papelinas, un teléfono móvil, un cargador, un disco multimedia, un ordenador portátil, dos barras de uña, 21 paquetes de tabaco y 31 botes de desodorante.

    El valor total de la droga intervenida a Juan Ramón es de 28.992'69 euros la cocaína, 1.720'67 euros los psicotrópicos y 1.987'02 euros el hachís.

    Al menos parte de la droga intervenida a Juan Ramón le había sido suministrada el día antes del registro por José a través de Ezequias , amigo de aquel y persona de su confianza.

    Constatados los anteriores extremos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, se procedió el 31 de Enero del 2011 a la detención de José , a quien se intervienen en su poder 45 euros, un vehículo Volkswagen .... HRC , utilizado por él, en cuyo interior se intervienen 250 euros y un teléfono móvil.

    Posteriormente se procede al registro del domicilio de José sito en el BARRIO000 NUM003 NUM004 , NUM000 NUM005 de Vargas (Cantabria), donde se intervienen una bolsa de plástico con 15,04 gramos de cocaína con una pureza del 67,5%, tres cogollos de marihuana con un peso de 0,35 gramos, un billete de 20 euros, cuatro rollos de plástico para hacer bolsas al vacío, un teléfono móvil y dos cartillas de ahorro (de Caja Cantabria y del Banco Santander) con diferentes saldos, bloqueándose por la instrucción el saldo de la correspondiente a Caja Cantabria que ascendía 7.306,85 euros.

    El valor de la droga intervenida a José es de 907'36 euros; valor al que hay que añadir la intervenida en su momento a Juan Ramón a quien este suministraba parte de dichas sustancias, lo que hace un total de 33.607'74 euros.

    El mismo día es detenido Ezequias , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien al momento de ser cacheado portaba un teléfono móvil, siendo posteriormente registrado su domicilio sito en el BARRIO001 de la misma localidad, donde se intervienen una china de hachís con un peso de 1,38 gramos con un valor de 7'11 euros, 350 euros, dos bolsas de plástico con un recorte circular cada una, un recorte de plástico circular y un teléfono móvil.

    El valor de la droga intervenida a Ezequias , con la imputación al igual que al anterior del valor de la aprehendida a Juan Ramón a quien este le suministraba por encargo de José es de 32.714,49 euros.

    Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, amigo de José se dedicaba a la venta de hachís, bien de forma autónoma, bien colaborando con José . El mismo día es detenido Benjamín , a quien se le interviene al momento de su detención un teléfono móvil. Posteriormente se registra su domicilio del BARRIO002 , interviniéndose un tarro de cristal con tres cogollos de marihuana con un peso de 10,19 gramos, un bote grande de marihuana con un peso de 27,25 gramos, un envoltorio de marihuana con un peso de 0,74 gramos, un cogollo de marihuana con un peso de 0,54 gramos y un trozo de hachís con un peso de 4,82 gramos.

    El valor de la droga intervenida a Benjamín asciende a 186'67 euros.

    Rodolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, compraba cocaína y hachís a José para revenderlo posteriormente a terceros, llegando a tener una importante deuda con aquel como consecuencia del impago de determinadas cantidades de sustancia estupefaciente. El mismo día 31 de enero de 2011 es detenido Rodolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien portaba al momento de ser detenido una caja metálica con un trozo de hachís con un peso de 1,61 gramos y un cigarro porro, 60 euros y tres papeles con anotaciones manuscritas, siendo el vehículo 3320 GRR de su propiedad.

    Poco después se registra su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 NUM008 de Santa Cruz de Bezana (Cantabria) donde se intervienen una caja metálica con un trozo de hachís, una papelina de cocaína con un peso de 0,98 gramos y una pureza de 23'1%, otra caja metálica con mas hachís, tres trozos de hachís, un cigarro usado, una bolsa transparente con cierre "zip", un tarro de cristal con arroz y un recorte circular de plástico, un grindel con restos de marihuana, un cuchillo con restos de hachís, notas manuscritas referidas a nombres y cantidades, otro grindel con restos de marihuana, una navaja con restos de hachís, un monedero con dos trozos de hachís, un porro usado, una balanza digital, tres teléfonos móviles y 505 euros procedentes del tráfico de drogas.

    El total del hachís intervenido es de 36'89 gramos.

    El valor de la droga intervenida a Rodolfo asciende a 247,37 euros.

    Juan Ramón era en el momento de los hechos consumidor de cannabis, cocaína y metadona con un patrón de consumo repetido; Benjamín y Ezequias eran en el momento de los hechos consumidores de cannabis con un patrón repetido de consumo, y José era consumidor habitual de cannabis y ocasional de cocaína, sin que conste el grado de adicción de ninguno de ellos ni la antigüedad de su consumo más allá de los seis o siete meses previos a las tomas de muestras que se analizaron para la detección de tóxicos.

    La heroína es una sustancia incluida en la listas I y IV del Convenio Unico de 1961.

    La cocaína es sustancia fiscalizada en la lista I del Convenio Unico de 1961.

    La metadona está incluida en la lista I del mismo convenio.

    El hachís es una sustancia incluida en las listas I y IV del Convenio Unico de 1961 sobre estupefacientes.

    Las anfetaminas en la lista II del Convenio de Viena de 1971."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Juan Ramón , D. Benjamín , D. Ezequias , D. José y D. Rodolfo , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 11 de Febrero de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 11/03/2013, las Procuradoras Dña. Ana María García Fernández, y Dª Gema Fernández Blanco San Miguel, y el 13/03/2013, la Procuradora Dª Beatriz Calvillo Rodríguez, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    (1) D. Juan Ramón :

Primero

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional.

Segundo .- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y del art 21.2º del CP .

Tercero.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción del art 21.CP .

(2) D. José :

Primero

Al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE .

Segundo .- Al amparo del art 5.4 LOPJ . ,por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías.

Tercero .- Al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.1 CE , en relación con del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Cuarto.- Al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción por inaplicación del art 21.2 CP .

3) RECURSO DE D. Ezequias :

Primero

Al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ . ,por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías.

Tercero.- Al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.1 CE , en relación con del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Cuarto.- Al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción por inaplicación del art 21.2 CP .

4) RECURSO DE D. Benjamín :

Primero

Al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Segundo .- Por vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, del art 24.2 CE .

Tercero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE .

Cuarto .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art 24.2 CE .

Quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación del art 21.2 CP .

(5) RECURSO DE D. Rodolfo :

Primero

Al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18. 2 3 CE , en relación con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones .

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Tercero .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 368 CP .

Cuarto .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 21.2 CP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 29 de Mayo de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 8 de Octubre de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 29 de Octubre de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Juan Ramón :

PRIMERO

El primer motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 18.2 CE y del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Se afirma que se ha obtenido el material probatorio de forma ilícita, habida cuenta de que la entrada y registro en el domicilio de Juan Ramón , viene precedida de un auto con carencia total de las exigencias legalmente establecidas. Así el auto de 22-9-2010, fundamenta la necesidad de la medida en las dificultades de la localización del imputado, cuando resulta que el mencionado se encontraba ya detenido por la Policía. Es la resolución una copia del auto del día anterior, lo que significa que el juez de instrucción no lee el oficio, y no existe el proceso reflexivo necesario para acordar la medida.

  2. La denuncia ya fue analizada por la sentencia de instancia en su primer epígrafe de cuestiones previas de la fundamentación y explica cómo la resolución judicial cuestionada se dicta tras sopesar el grado de indicios derivado de las vigilancias policiales desarrolladas en las inmediaciones del domicilio lo que justifica que el Juez considerase necesario autorizar con razones oportunas el registro, de manera que el error material formalizado con referencias al contenido de un Auto del día anterior que describía otras circunstancias, no tiene la entidad que pretende la parte. La intervención domiciliar producida tuvo la adecuada jurisdiccionalidad y motivación para obtener fuentes de prueba que podían servir, como así fué, para fundar la inculpación de Juan Ramón por unos hechos punibles muy determinados.

    Así señalan los jueces a quibus que "es únicamente la segunda de las resoluciones citadas la que ha de tomarse en consideración pues la primera de ellas no determinó el efectivo registro del domicilio de Juan Ramón al no haberse podido llevar a cabo el mismo por imposibilidad derivada de la operativa propia de la policía judicial (véase al efecto folio 22). Es por tanto el auto de 22 de septiembre de 2010 el que efectivamente sustenta la actuación policial de entrada y registro del domicilio del citado acusado, ubicado en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Santander, y dicha resolución se dicta tras sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios aportados por la Policía Judicial. Dicho auto se fundamenta, en efecto, en la existencia de serios indicios de la comisión por Juan Ramón de un delito de tráfico de drogas, indicios que se concretan por el Instructor en los seguimientos policiales efectuados durante el mes de septiembre de 2010 que pusieron de relieve los continuos contactos del investigado con diversas personas, teniendo lugar la mayor parte de ellos en las inmediaciones de su domicilio o en este mismo, contactos que solían ser breves y en los que se hacía entrega de algún objeto a cambio de otro, estimando el Instructor que tales intercambios lo eran de sustancia estupefaciente por dinero, entre otros factores, porque se realizaban con extraordinaria prudencia y disimulo. Concreta entre ellos el Instructor un seguimiento efectuado el día 17 de septiembre a las 18'00 horas, pero esto no significa que la resolución se fundamente exclusivamente en este dato, sino en la pormenorizada información que al órgano judicial proporciona la policía judicial en su oficio de fecha 21 de septiembre de 2010 (folios 11 y siguientes)."

    Y por ello estima la sala de instancia que "el Instructor dispuso de datos indiciarios suficientes como para considerar que Juan Ramón se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes desde su domicilio, siendo el registro del mismo el único medio posible para intervenir la sustancia estupefaciente que previsiblemente guardaba en el interior del inmueble. El hecho de que el fundamento jurídico tercero de dicha resolución se refiera a "las dificultades que viene planteando la localización del imputado" cuando lo cierto es que, según informó la policía judicial al folio 24, ya había sido detenido, no genera indefensión ni supone vicio de nulidad de dicha resolución, debiendo tenerse en cuenta, además, que tal mención se realiza exclusivamente para justificar el registro en horas nocturnas y sobre este modo de proceder ningún reparo ha efectuado la defensa del imputado."

  3. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles.

    Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

  4. En nuestro caso no existe la falta de motivación que se esgrime, y la irregularidad que se denuncia, es absolutamente inocua y sin relevancia, tanto constitucional como de legalidad ordinaria.

    En definitiva, existiendo prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, no puede estimarse la existencia de la infracción de derechos constitucionales invocada , y el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y del art 21.2º del CP .

  1. Se reprocha la falta de apreciación de la atenuante reclamada, dada la politoxicomanía del acusado, habiendo señalado el médico-forense en su informe, que se encontraba aquél enganchado a todo tipo de sustancias y por la necesidad de conseguir la dosis diaria.

  2. Sobre esta cuestión, los hechos probados de la sentencia de instancia proclaman que " Juan Ramón era en el momento de los hechos consumidor de cannabis, cocaína y metadona con un patrón de consumo repetido; Benjamín y Ezequias eran en el momento de los hechos consumidores de cannabis con un patrón repetido de consumo, y José era consumidor habitual de cannabis y ocasional de cocaína, sin que conste el grado de adicción de ninguno de ellos ni la antigüedad de su consumo más allá de los seis o siete meses previos a las tomas de muestras que se analizaron para la detección de tóxicos."

    El cauce casacional utilizado, basado en el error iuris , de ningún modo da pie para la apreciación de la atenuante postulada, ni de ninguna otra, por lo que se impone la desestimación del motivo. Y a la misma conclusión habría que llegar , si consideramos que el recurrente, aunque sea de modo inapropiado, lo que ha querido exponer es su queja sobre la valoración de la prueba realizada por el tribunal.

  3. En efecto, en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida precisa la sala de instancia que al fº 943 consta un informe, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, sobre Juan Ramón en el que se constata un consumo repetido de cannabis, cocaína, y metadona en los tres o cuatro meses anteriores al corte de cabello realizado tras su detención.

    Y añade que "lo anteriormente expuesto es lo que ha resultado probado en el presente procedimiento, sin que haya quedado acreditada la afectación de las bases de la imputabilidad de ninguno de los acusados. Es decir, podría estimarse concurrente a lo sumo el requisito biológico que justificaría la atenuación de su responsabilidad criminal por reducción de su culpabilidad, pero no así el requisito psicológico que igualmente viene siendo exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo".

    Y aún concreta que "tampoco podemos considerar afectadas las bases de la imputabilidad de los acusados por estimar que son consumidores de cierta antigüedad y que, por ello, con independencia de la intensidad de su consumo ya tienen afectadas las mismas con carácter permanente. Esta situación únicamente se ha afirmado -que no probado- de Juan Ramón por ser consumidor conocido para los agentes policiales, pero como hemos dicho no consta en modo alguno la afectación que tal consumo ha producido en su capacidad cognoscitiva y volitiva en orden a la ejecución del delito enjuiciado."

    En definitiva, habiéndose de concluir que los razonamientos de la sentencia de instancia son adecuados y lógicos en el análisis que realiza de los medios probatorios de que dispuso, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Eltercero de los motivos se formula al amparodel art 849.1º LECr , por infracción del art 21.CP .

1 . Se postula la aplicación de la atenuante de confesión, habida cuenta de que no sólo se refirió el acusado a hechos propios, sino que facilitó datos fundamentales y determinantes de la investigación.

  1. Ha señalado nuestra Jurisprudencia (Cfr STS 29-9-2010, nº 837/2010 ) que la esencia de la atenuante de confesión conlleva el reconocimiento de hechos propios con el objeto de facilitar su descubrimiento e investigación.

    También hemos indicado (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; y 1104/2010, de 29-11, entre otras) que se viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

    El fundamento de la atenuante de confesión -nos recuerda la STS de 26-3-2013 num. 278/2013 -, hay que asociarlo al propósito legislativo de premiar a quien, al reconocer los hechos que le son imputados, facilita la instrucción del proceso, ahorra el esfuerzo de indagación que exige el esclarecimiento de los hechos y acorta el tiempo preciso para el desenlace del proceso. Quien renuncia a su derecho constitucional a no declararse culpable ha de ser recompensado, en la medida en que se despoja del estatuto jurídico que nuestro sistema procesal dispensa a todo imputado. Es lógico, por tanto, que se imponga un requisito de carácter cronológico, con el fin de que la asunción de la autoría se produzca en un momento en el que todavía puede reportar sus beneficiosos efectos. Pero también es entendible que, en algunos casos, la ausencia de ese requisito no sea obstáculo para una confesión tardía que, como la experiencia indica, puede resultar decisiva para el buen fin de la instrucción penal.

    Y en lo que respecta a la modalidad analógica, nos recuerda, por ejemplo, la STS de 20-3-2013, num. 251/2013 , que este Tribunal tiene ya asentada una doctrina en la que sostiene que la analogía a la que se refiere el artículo 21.6ª (actual 21.7ª) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de un significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, pero tampoco diametralmente distinto ( STS 628/2009, de 10-6 ). Y también se ha advertido en algunas resoluciones de esta Sala que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 359/2009, de 19-6 ; y 524/2008, de 23-7 ; y 973/2009, de 6-10 ).

    Ciñéndonos a la circunstancia atenuante de confesión que se postula en el recurso, al haber desaparecido en el nuevo C. Penal la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia acoge sin fisuras que es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art. 21.4ª del C. Penal ( SSTS 697/2007, de 17-7 ; 159/2009, de 24-2 ; y 628/2009, de 10-6 ).

    Siendo ello así, resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible de la persona acusada y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión. Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa (Cfr STS 11-7-2013, nº 621/2013 )

  2. En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho cuarto, rechazó la aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , señalando que: "El hecho de que este acusado reconozca los hechos que se le imputan tras ser detenido y ocuparse una considerable cantidad y variedad de drogas en su domicilio no puede estimarse que deba afectar la punibilidad, reduciendo por este motivo la pena a imponer".

    Pero independientemente de ello, -como apunta el Ministerio Fiscal- la norma requiere como condición inicial indispensable, que el acusado realice una activa conducta de colaboración con la Justicia. Aquí, incluso en el Plenario donde realmente se hacen valer las pruebas de cargo y descargo, el recurrente estuvo difuso y huidizo de sus responsabilidades hasta el punto de que vetó también toda posibilidad de aplicar la circunstancia atenuante pretendida

    Y , en efecto, en el fº 170 del Acta de la Vista se comprueba que el acusado ahora recurrente, se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, quien se vió obligado a dictarlas para constancia en la grabación; y que a preguntas de su Defensa, se limitó a decir que "no se dedica al trafico y no se ratifica en su declaración en el Juzgado ,ya que estuvo presionado, no conoce al resto de acusados, es toxicómano y tiene deudas".

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

    (2) RECURSO DE D. José :

CUARTO

El primero de los motivos se formula, al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE .

  1. Se impugnan las intervenciones telefónicas de las conversaciones de José solicitadas por el Grupo de Estupefacientes de la Policía de Cantabria en 28-9-2010, y acordadas por el juzgado en 30-9-2010.Y ello por la falta de necesidad de intervenir el teléfono, en términos de inexistencia de otro medio de investigación menos agresivo, faltando la explicitación de la necesidad de la medida y no conteniendo ninguna información significativa sobre la participación de José en un delito contra la salud pública, salvo la declaración del coimputado Juan Ramón . Por otra parte durante el mes de vigencia de la observación , ningún resultado dio la misma, por lo que no debió haberse acordado su prórroga, que requiere la misma fundamentación , haciéndose sólo referencia a un "contexto" que no se explica en qué consiste.

  2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

    5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

    6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

    7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible -- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo".

      Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

      Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

      Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

      En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

      Es más, puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta días, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada. y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, habiéndose computado un mes y un día en lugar de un mes, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas que aparecen como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso (el citado día) y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución . Y ello, de conformidad con la doctrina del tribunal constitucional que se pronunció en un caso análogo en la stc 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo, sin que quepa del error en el cómputo extraer una voluntad del instructor de que en ese día "intermedio" se dejara de efectuar la actividad. Y para el caso debería señalarse, qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada.Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquél día aislado, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas.

      Y en cuanto a otras cuestiones de interés, de ordinario suscitadas, hay que añadir que la doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ).

      Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional, como recuerda la STS 13-7-2012, nº 658/2012 . En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ). En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicia".

  3. En el presente caso, por lo que se refiere a la instada nulidad del auto autorizante de las intervenciones telefónicas planteada por la defensas, el tribunal de instancia la rechazó, indicando -de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales antes señalados-, que las condiciones de validez requeridas se satisfacen en el presente caso.

    Así, en el caso que nos ocupa, el tribunal de instancia, resolvió la cuestión que, como previa, le fue también planteada, señalando que: "La información que la Policía judicial proporciona al Instructor en el oficio que consta a los folios 143 y siguientes contiene datos de las personas que contactaban con Juan Ramón , imputado respecto del que se inició la investigación que concluyó con un registro de su domicilio y hallazgo de una considerable cantidad de droga en el mismo, siendo una de dichas personas Ezequias , y otra José . Este último es además expresamente citado por Juan Ramón como la persona que le suministra la droga hallada en su domicilio, constando igualmente en las anotaciones intervenidas menciones a " Millonario " y también a " Ezequias ", siendo así que se reforzaban los indicios sobre el hecho de que las tres personas colaboraban en la distribución de sustancias estupefacientes."

    Y los jueces a quibus precisan que: "Se justifica en el oficio policial que Juan Ramón y Ezequias realizan sus desplazamientos en vehículos cuyas características se citan en el oficio, y que resulta especialmente difícil la investigación de sus actividades únicamente mediante vigilancias y seguimientos -los citados residen en la pequeña localidad cántabra de Vargas-, estimando complemento necesario para la investigación la intervención de sus comunicaciones."

    Por ello concluye la sentencia de instancia que: "no se puede dudar de la existencia de indicios de que José y Ezequias mantenían contactos relacionados con el tráfico de drogas con Juan Ramón -éste lo admite expresamente respecto del primero y cita también al segundo como la persona que hace entregas-, relacionándose dichos indicios en el fundamento jurídico segundo de la resolución que autoriza la primera de las intervenciones telefónicas por término de un mes ( auto de 30 de septiembre de 2010 , folio 148). A dicho auto sigue el de prórroga de 29 de octubre de 2010 (folio 181 ), el de 25 de noviembre de 2010 (folio 222) que prorroga la intervención y acuerda la del teléfono utilizado por el imputado Rodolfo que había mantenido contactos presenciados por la policía judicial con José en la citada localidad de Vargas, así como intercambio de distintos SMS."

    Y respecto al periodo temporal cubierto, se efectúa la precisión de que: "El auto de 28 de diciembre de 2010 (folio 300) acuerda la prórroga de las intervenciones y pudiera por ello entenderse que, atendiendo a la fecha del auto inicial, la misma se extendería hasta el día 30, no obstante lo cual este Tribunal ha optado por estimar que quedaron fuera de la cobertura del plazo del anterior auto de 25 de noviembre las conversaciones mantenidas por los números de teléfono NUM009 y NUM010 durante los días 26 y 27 de diciembre (llamadas entrantes y salientes), acogiéndose en este solo aspecto la cuestión previa."

    A la vista de todo ello, podemos concluir, por lo tanto que el Juez instructor otorgó la medida inicial y prórrogas precisamente sobre la base de unos claros indicios de comisión de delitos contra la salud pública, debidamente analizados por la sentencia de instancia, que contiene datos objetivos que proporcionan una base real suficiente para descubrir el importante transporte de cocaína y hachís que se desarrollaba y que condujo a la aprehensión que se describe en los hechos probados, y a la condena dictada.

QUINTO

El segundo motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías .

  1. Citando jurisprudencia del TEDH y de esta Sala, se denuncia que la representación del recurrente no pudo interrogar en sede judicial al coacusado Juan Ramón , el cual vertió sobre él, en sede judicial ,una declaración incriminatoria, diciendo que era él el que le proporcionaba la droga. Cuando en el momento en que aquél declaró ante el Juzgado Instructor, el recurrente no era aún parte en el procedimiento; y en el Juicio Oral, Juan Ramón optó por no responder a ninguna de las partes, acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar.

  2. Las actuaciones revelan (fº 132 a 134) que Juan Ramón , asistido de Letrado de su designación y estando presente el Ministerio Fiscal, en 24-9-2010, prestó declaración ante el Juez de Instrucción, señalando: su condición de consumidor de todo tipo de drogas; que la droga encontrada en su domicilio la vende; que se la suministra un chico llamado José ; y, exhibiéndosele la libreta encontrada en su domicilio (fº 110), que en ella se recogen los pagos y deudas de la venta de la droga; y que " Ezequias " es la persona que le trae la droga.

    Como reconoce el recurrente, el mismo no era parte en el procedimiento cuando declaró Juan Ramón en la fase de instrucción, de ahí que no estuviera su Letrado presente en el acto.

    En su escrito de acusación, el Ministerio Fiscal propuso entre otras (fº 1151 y ss) como pruebas, el interrrogatorio de los acusados, la lectura de las declaraciones de los acusados en Comisaría y en el Juzgado. La Defensa del ahora recurrente propuso (fº 1172 a 1174) el examen de los acusados, y como documental "los folios del proceso".

    En cuanto a la Vista del Juicio Oral, consta en el fº 170 del Acta, que Juan Ramón no contesta a las preguntas del Ministerio Fiscal, quedando registradas las que este les formula, en los minutos 49 a 54 de su grabación. Y a preguntas de su Defensa que no se dedica al tráfico y que no se ratifica en su declaración en el juzgado ya que estuvo presionado, no conoce al resto de los acusados, es toxicómano y tiene deudas.

    Y no figura que los Letrados de las demás Defensas formularan o intentaran formular preguntas al mencionado coacusado.

    Obra en el Acta (fº 184) que en relación a la prueba documental propuesta por todas las partes y que consta en autos, se interesa que se tenga por reproducida, accediendo a ello el Sr. Presidente.Y que se solicita que la declaración de Juan Ramón sea leída, si bien su defensa considera que no es necesario.

    Se observa, por tanto que la declaración efectuada en sede judicial en la fase de instrucción por el Sr. Juan Ramón , fue introducida correctamente como prueba en el Juicio oral.

  3. Esta Sala ha venido proclamando (Cfr STS 24-9-2012, nº 694/2012 ) las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, consistentes en concreto en: inmediación, contradicción y oralidad , y también del derecho de defensa en el proceso penal.

    Y, al respecto, en sentencias como la STS nº 636/2012, de 13 de julio , señalábamos que no advertía esta Sala la vulneración del principio de contradicción a que se refiere el motivo, que habría estado provocada por la imposibilidad del Letrado de interrogar a los coimputados, habida cuenta de la negativa que aquéllos expresaron de responder a sus preguntas.

    Y añadíamos, que el principio de contradicción, verdadera pieza clave del proceso penal, no padece en su significación constitucional cuando cualquiera de los imputados -haya o no alcanzado un acuerdo con el Fiscal- anuncia su propósito de no responder a las preguntas de algunas de las partes. La efectividad de los derechos a la presunción de inocencia, a no declararse culpable y a no confesar contra uno mismo, no puede quedar subordinada a que las defensas de otros imputados, en función de sus particulares estrategias, den por buena la negativa.

    Por todo ello, no pudiéndose entender, conculcado el derecho invocado, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El tercero de los motivos se funda, al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ . ,en infracción del art. 24.1 CE , en relación con del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

  1. Se alega que las dos pruebas de cargo en que se basa la condena consisten en el testimonio de los coimputados Juan Ramón y Rodolfo , los cuales fueron prestados en la fase de instrucción y no ratificados en el Juicio Oral , siendo acogidos de modo acrítico y automático, sin la adecuada reflexión y análisis.

  2. Recuerda la STS nº 630/2012, de 13 de julio , que, cuando determinados acusados deciden, ya en el plenario, reconocer buena parte de los hechos que se les imputan, aun introduciendo matices que luego van a condicionar el relato fáctico de las conclusiones definitivas de las acusaciones, no están adoptando una extravagante postura procesal. De hecho, el art. 688 de la LECr , en su párrafo segundo, a la hora de ordenar las sesiones del juicio oral, impone al Presidente el deber legal de preguntar "... a cada uno de los acusados si se confiesa reo del delito que se le haya imputado en el escrito de calificación y responsable civilmente. Y si fueren "... más de uno los delitos imputados al procesado en el escrito de calificación, se le harán las mismas preguntas respecto de cada cual" ( art. 690 LECrim ). Quiere con ello decirse que el origen de la supuesta quiebra de los derechos invocados por el recurrente, no es otro que la respuesta a una pregunta que, por imperativo legal, ha de abrir los debates del juicio oral.

    Y nada impide que el contenido de esa respuesta esté condicionado por una promesa -más o menos explícita- que haya alimentado la expectativa de obtención de una rebaja de pena frente a las que fueron objeto de petición en las conclusiones provisionales.

    Nada hay por tanto, de actuación procesal clandestina o proscrita por nuestro sistema. Cuestión distinta sería, claro es, que los testimonios ofrecidos a la consideración del Tribunal encerraran afirmaciones contrarias a la verdad o que tergiversaran lo realmente acontecido. Con ello se quebrantarían, no sólo los principios constitucionales que han de informar la actuación del Ministerio Fiscal ( art. 124 CE ), sino otros preceptos de naturaleza penal llamados a castigar la alteración consciente de la verdad en el enjuiciamiento penal. Desde esta perspectiva, sin embargo, la insistente queja del recurrente no va acompañada de un sólo indicio que evidencie la falta de veracidad de lo afirmado como premio concedido a quienes aceptaron su responsabilidad y narraron la verdad de lo acaecido.

    Cuando el reconocimiento de los hechos, tal y como estos se sucedieron, lleva implícita la atribución de otros hechos de significación delictiva a los demás coimputados, lo decisivo es que esa declaración autoinculpatoria, que a su vez proyecta su valor como prueba de cargo respecto de otros coimputados, supere el canon constitucional impuesto por la jurisprudencia acerca de las cautelas que han de presidir la valoración jurisdiccional de esta clase de testimonios.

    Hemos dicho todavía recientemente -Cfr. STS 289/2012, 13 de abril - sobre la doctrina constitucional acerca de la idoneidad de las declaraciones de los coimputados en orden a desvirtuar la presunción de inocencia, (entre otras muchas, SSTC 134/2009, 1 junio , 149/2008, 17 de noviembre , 34/2006, de 13 de febrero , y 102/2008, de 28 de julio ) que aquéllas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, F. 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre , F. 1, 170/2006, de 5 de junio, F. 4 , y 198/2006, de 3 de julio , F. 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. No obstante la jurisprudencia constitucional ha establecido unas líneas básicas al respecto, especialmente, y en lo que a este supuesto atañe, que los elementos de veracidad objetiva de la declaración, tales como la ausencia de animadversión, la firmeza del testimonio o su coherencia interna no tienen relevancia como factores externos de corroboración ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 4 , y 160/2006, de 22 de mayo , F. 2); de otro lado, que la mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3 ; 340/2005, de 20 de diciembre, F. 2 , y 277/2006, de 25 de septiembre , F. 2); y, finalmente, también se ha acentuado que los elementos de corroboración han de hallarse e xpuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 230/2007, de 5 de noviembre, F. 3 ; 91/2008, de 21 de julio, F. 3 , y 102/2008, de 28 de julio , F. 3).

    La STS 53/2006, 30 de enero , apunta que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre , F. 3) e insiste en que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ( SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3 ; 118/2004, de 12 de julio, F. 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , F. 2).

  3. Y sobre la existencia de elementos de corroboración, que avalan la conclusión cierta de que el recurrente era protagonista del entramado delictivo descrito en el factum , la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo, donde analiza las pruebas de cargo concurrentes respecto de los acusados, precisa que "la realidad de la declaración del coimputado Rodolfo -que tampoco le supone ningún beneficio en su situaciónprocesal- es confirmada por el contenido de la comunicación. telefónica tipo SMS que consta transcrita al folio 746 mantenida desde el teléfono NUM009 el día 3 de diciembre de 2010 a las 18'43 horas en la que Juan Ramón le expresa su cansancio por la situación: "no tardes que me tienes cansado ya". Previamente, a las 11'41 horas recibe Rodolfo un mensaje tipo SMS del siguiente tenor: " te tengo que ver fijo, te aviso que tengo que instalar los programas como hoy no te vea antes de las 6 y media te lo diré de otra, forma haber si me entiendes ya."

    Y aún indica que se deben tener en cuenta las anotaciones existentes en la libreta de Juan Ramón con la denominación "tocallo", (sic), citas que por todo lo anterior debemos entender referidas a José . Resulta especialmente relevante a este respecto la mención que se contiene en la copia obrante al folio 110 cuando se hace constar por Juan Ramón que "el día 5 le di a tocallo 2300 €", constando a continuación una operación aritmética que resta de la cantidad de 18375 la de 2300, concluyendo con la expresión "debo 16075, hay 2500". La defensa de José sostiene con lógica que la referencia a " Millonario " por sí sola considerada no permite interpretar que se haga mención al acusado citado, pero es lo cierto que es el propio Juan Ramón , autor de las anotaciones, es quien indica a las personas a las que se refiere cuanto escribe " Millonario " y " Ezequias ", personas que se relacionaban con él, según ellos mismos reconocen y la policía judicial ha comprobado."

    Consecuentemente, no observándose, por tanto, la violación del derecho fundamental invocado, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

El cuarto motivo, al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ . se elabora, por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente insiste en que la prueba, consistente en el testimonio de los coimputados, arrastra tal desconfianza sobre la misma que por el TC se ha venido exigiendo un riguroso escrutinio sobre sus móviles y su corroboración por algún elemento externo que tenga que ver con la participación de Rodolfo , que no se da. Los mensajes SMS no pueden ser valorados por estar afectados de la nulidad derivada de la violación del secreto de las comunicaciones, y si se valoraran, nada significarían en relación con el atribuido tráfico de drogas, tal como explicaron los afectados en el Juicio Oral.

  2. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones, (por ejemplo SSTS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 ) cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ). Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

    Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

    Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

  3. Hechas las consideraciones anteriores, lo primero que hay que advertir es que, como ya vimos en relación con el primer motivo del mismo recurrente, ninguna tacha de invalidez cabe atribuir a las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la causa, con el resultado analizado por el tribunal de instancia.

    En segundo lugar, que, como explica el tribunal de instancia en su fundamento jurídico segundo, "la participación del imputado José se deduce de la propia declaración de Juan Ramón cuando, sin obtener beneficio alguno para su situación procesal como también razonaremos, manifiesta que es aquel quien le suministra la droga a través de Ezequias . Esta realidad es negada por José , pero también debemos tener en cuenta que el imputado Rodolfo ha declarado comprar droga a José y mantener una deuda por la transacción de droga con el mismo, habiendo sido objeto de amenazas si no le devolvía el dinero que le adeudaba con intereses. La realidad de esta declaración del coimputado Rodolfo -que tampoco le supone ningún beneficio en su situación procesal- es confirmada por el contenido de la comunicación telefónica tipo SMS que consta transcrita al folio 746 mantenida desde el teléfono NUM009 el día 3 de diciembre de 2010 a las 18'43 horas en la que José le expresa su cansancio por la situación: "no tardes q me tienes cansado ya". Previamente, a las 11'41 horas recibe Rodolfo un mensaje tipo SMS del siguiente tenor: "tetengo q ver fijo te aviso q tengo q instalar los programas como hoy no te vea antes de las 6 y media te lo diré d otra forma haber si me entiendes ya".

    Y también debemos tener en cuenta las anotaciones existentes en la libreta de Juan Ramón con la denominación " Millonario ", citas que por todo lo anterior debemos entender referidas a José ."

    En conclusión, no es que no existan pruebas para despejar la presunción de inocencia, es que la parte quiere valorarlas de forma distinta a la realizada por el Tribunal, que lo ha hecho de forma razonada y congruente con la doctrina constitucional necesaria para desvirtuar aquel derecho invocado.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El quinto motivo se formula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción por inaplicación del art 21.2 CP .

  1. Se reivindica la aplicación de la atenuante simple invocada, basada en el informe del laboratorio Neo Diagnostica, y del perito D. Remigio , ratificado y ampliado en el juicio, sobre la dependencia a la cocaína , asociada a un trastorno mental paranoide, del acusado, determinante de una afectación siquiera leve de sus facultades cognoscitivas.

  2. Señaló la sentencia de instancia en sus hechos probados -fº 10- que: " José era consumidor habitual de cannabis y ocasional de cocaína, sin que conste el grado de adicción de ninguno de ellos ni la antigüedad de su consumo más allá de los seis o siete meses previos a las tomas de muestras que se analizaron para a detección de tóxicos."

Conforme a esa afirmación, la no aplicación de la circunstancia de atenuación está fuera de toda duda. Cuestión distinta es que, en vez de atenerse a la intangibilidad fáctica, que impone el cauce procesal utilizado en el recurso con su planteamiento argumental, el recurrente vuelva a discutir la inferencia del Tribunal que sobre la cuestión jurídica desarrolla la fundamentación jurídica cuarta de la sentencia.

Y en efecto, los jueces a quibus explicaron que: "respecto de Juan Ramón consta al folio 1096 informe médico forense en el que se da cuenta que la longitud del cabello del reconocido es de tan solo cuatro milímetros en cabeza, no considerándose procedente la toma de otras muestras por la falta de información que aportarían los análisis sobre el período de consumo. Igualmente consta en la causa un informe forense de esa misma fecha sobre el referido imputado que "refiere ser consumidor esporádico, cuando tiene dinero, de cocaína", habiendo consumido esta sustancia por última vez ocho días antes del reconocimiento, y cannabis el día anterior".

Y la sentencia valora también que " José aporta a la causa una analítica elaborada por el laboratorio "Neo Diagnóstica" en el que se deja constancia del análisis de muestras que determinan el consumo de cocaína y cannabis, estimando bajo el de la primera sustancia y habitual el de la segunda. Se ha practicado también respecto de dicho acusado prueba pericial psicológica a cargo del perito Remigio que certifica un historial de consumo de cannabinoides y de psicoexcitantes, ello además de las consideraciones clínicas y psicológicas que se contienen en su informe y que se concretan en un "trastorno paranoide de la personalidad."

Y, por todo ello concluye que: "Lo anteriormente expuesto es lo que ha resultado probado en el presente procedimiento, sin que haya quedado acreditada la afectación de las bases de la imputabilidad de ninguno de los acusados." "Y ello sin olvidar que José sostiene ser consumidor esporádico de cocaína, siendo esta la droga hallada en su domicilio respecto de la que declaró que hacía meses que no la consumía."

Consecuentemente, compartiéndose las conclusiones del tribunal de instancia, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

(3) RECURSO DE D. Ezequias

NOVENO

.- El primer motivo se articula al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE , en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  1. Se impugnan las intervenciones telefónicas , realizadas a Ezequias , según solicitud policial de 28-9-2010 (fº 143 y ss), y autorizadas por auto de 30-9-2010 , por falta de justificación de la estricta necesidad de la intervención de la que deriva la nulidad del auto del que no se dio traslado efectivo al Fiscal, reseñándose en el auto tan solo: dos vigilancias realizadas en el domicilio de Juan Ramón en las que se identifica a Ezequias junto a él; la declaración incriminatoria de éste; y una anotación en su libreta de cuentas en la que figura la palabra " Ezequias ". Por otra parte, dado que en el plazo del mes concedido judicialmente para la intervención, no se obtuvo ningún resultado, no debió prorrogarse la medida por auto de 29-10-2010 , que aparece igualmente deficientemente motivado.

  2. Habremos de remitirnos en lo esencial a lo dicho respecto a la ingerencia del teléfono del recurrente José por basarse en elementos indiciarios idénticos a los allí tratados.

Los motivos que refiere la resolución judicial son dos vigilancias policiales en el domicilio de Juan Ramón en fechas 3 y 21 de Septiembre en las que se identifica a Ezequias junto a Juan Ramón , la declaración judicial de este de que Ezequias es uno de sus proveedores de droga y las anotaciones en la libreta de cuentas ocupada a Juan Ramón en la que figura la palabra " Ezequias ".

Mantiene el recurrente que no hay más datos, que la intervención que se autorizó no se hallaba justificada, así como la prórroga, o bien se hizo de forma rutinaria y poco reflexiva, olvidando que la investigación estaba completamente abierta pues ya se sabía que quien suministraba a Juan Ramón era José , a veces a través de la intervención de Ezequias , por lo que la investigación de los tres estaba aún viva y obviamente había que acumular todas las fuentes de prueba que razonablemente podrían conducir a José .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El segundo motivo se configura, al amparo del art 5.4 LOPJ . ,por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías .

  1. Citando jurisprudencia de esta sala y del TEDH, se considera que se ha infringido este derecho, también consagrado en el art 6.3 del CEDH , que forma parte esencial del proceso debido, cuando el recurrente en ningún momento pudo interrogar al acusado Juan Ramón , el cual vertió sobre él en sede judicial una declaración incriminatoria, que ha sido considerada por la sala de instancia determinante de la culpabilidad del ahora recurrente, negándose a declarar en el juicio oral. Con lo que se solicita que no se tenga en cuenta como prueba la declaración incriminatoria de Juan Ramón .

  2. Dada su coincidencia con el segundo motivo del recurrente anterior, debemos remitirnos a todo cuanto con relación a él dijimos.

El examen de la fundamentación de la Sentencia de instancia permite deducir las notas esenciales de corroboración que le han permitido dotar de plena eficacia acreditativa a la declaración de Juan Ramón y de Rodolfo , a su vez confirmadas por propia declaración del recurrente de que acudía al domicilio de Juan Ramón a proveerse de droga, como así presenciaron los agentes de Policía, tal como declararon.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

El tercero de los motivos se articula, al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.1 CE , en relación con del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

  1. Se reprocha que la sentencia de instancia acogiera el testimonio incriminatorio del coacusado Juan Ramón de modo acrítico y automático, sin motivar en absoluto, o haciéndolo de modo superficial, teniéndolo a aquél por cierto, a pesar de su carácter sospechoso de inveracidad.

  2. Igualmente, por su coincidencia con el tercer motivo del anterior recurrente, debemos remitirnos a cuanto con relación al mismo dijimos, desestimándolo por las mismas razones allí expuestas.

DUODÉCIMO

El cuarto motivo se interpone, al amparo del art 849.2 LECr y 5.4 LOPJ . , por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Se argumenta que en el presente procedimiento no ha existido en absoluto corroboración de ninguno de los testimonios de coacusados que conforman el material probatorio tenido en cuenta para pronunciar la sentencia de condena, ya que las anotaciones manuscritas en la libreta incautada en el registro a Juan Ramón , con la palabra " Ezequias ", y el haber sido visto entrando en el domicilio de Juan Ramón con una mochila, son compatibles con la declaración de Ezequias de que había acudido allí a comprar hachís, estando corroborado que es consumidor de tal sustancia. Excluida la declaración del coimputado el resto del material probatorio no es suficiente para superar el canon de la duda razonable en cuanto a Ezequias , a quien no se le ocupó cantidad alguna de cocaína en su domicilio.

  2. Remitiéndonos a lo dicho en relación con el mismo motivo del anterior recurrente, así como a los fundamentos jurisprudenciales expuestos, sólo añadiremos que la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo expone que : " Ezequias es citado también por Juan Ramón como la persona que le trae la droga a su domicilio por encargo de José . Se niega esta participación por Ezequias que únicamente reconoce haber acudido al domicilio de Juan Ramón para comprar huevos de hachís, y haberlo hecho en una ocasión subiendo a la vivienda portando una mochila. Esta situación fue presenciada por el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM011 , y si bien es cierto que el imputado manifiesta que portaba la mochila porque no podía dejar cerrado su vehículo, no lo es menos que, como ya hemos dicho, en las anotaciones de la libreta de Juan Ramón aparece el nombre de " Ezequias ", e igualmente que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM012 y NUM013 presencian una cita en el aparcamiento de un Centro Comercial entre el referido imputado y una persona desconocida con la que realiza un intercambio de un objeto que es guardado por el desconocido en la parte trasera de la furgoneta que estacionó junto al vehículo de Ezequias . También observan una cita en las proximidades de la gasolinera del lugar conocido como "Los Ochos" en Torrelavega en la que los agentes NUM012 y NUM014 ven a Ezequias contactar con unos chicos que llegan en otro vehículo y le hacen una entrega de dinero que Ezequias cuenta antes de guardarlo."

Y el tribunal de instancia va alcanzando sus conclusiones, argumentando que: "Si a ello añadimos que es el propio Ezequias quien reconoce que, al menos en una ocasión, vendió a terceros "chocolate para un viaje" a las fiestas de El Pilar de Zaragoza, explicando así el contenido de la conversación transcrita al folio 691 y mantenida el 8 de octubre de 2010 a las 19'36 horas desde el teléfono NUM015 (el acusado contesta a la pregunta de su interlocutor ¿tú que tal andas Ezequias ? Manifestando "no chungo", y añade "nada, pero nada, nada de nada"), la conclusión a la que debemos llegar es a la de que no únicamente consumía y compraba hachís para su consumo -también dice consumir cocaína de manera esporádica-, sino que participaba en la distribución de cocaína hachís a terceros colaborando con José para suministrar droga a Juan Ramón , tal y como este afirma en su declaración ante el Juzgado de Instrucción."

Y finalmente, se razona que: "Por otro lado, si partimos del hecho acreditado de que José se dedicaba a la distribución de droga siendo acreedor por esta causa de Rodolfo , resulta ilógico que Ezequias , amigo reconocido de José , se tenga que trasladar hasta Santander para proveerse de hachís a través de Juan Ramón . Lo lógico es pensar que las visitas al domicilio de éste último tenían por finalidad la que ha sido indicada por el propio Juan Ramón ."

Conforme a ello, estimándose desvirtuada la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMOTERCERO

El quinto motivo se funda, al amparo del art 849.1º LECr , en infracción por inaplicación del art 21.2 CP .

  1. Se reclama la aplicación de la atenuante de drogadicción, dados los efectos a largo plazo del hachís y las pruebas obrantes en el procedimiento de un consumo continuado y antiguo de esa sustancia.

  2. La vía del recurso obliga a respetar el factum -fº 10 de la sentencia- que sobre la cuestión planteada afirma que el recurrente era en el momento de los hechos consumidor de cannabis con un patrón repetido de consumo sin que conste adicción alguna de manera que tal hábito hubiera disminuido las facultades intelectivas o volitivas, ni que se encontrara bajo los efectos de privación de consumo, lo que resulta además incompatible cuando se trata de un consumidor-traficante, lo que además explica el tribunal de instancia en su fundamento jurídico cuarto.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

4) RECURSO DE D. Benjamín

DECIMOCUARTO

El primero de los motivos se configura, al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones .

  1. La razón de la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas del nº NUM010 realizadas a Benjamín , se basa en la falta de motivación del auto de 25-11-2010 , que no recoge los motivos que justifican la adopción de la medida. De las llamadas que cita nada hace pensar que Benjamín participa en la actividad investigada, aunque concertara una cita con los coacusados José y Ezequias .

  2. Ante todo, debemos remitirnos a los fundamentos jurisprudenciales en su momento expuestos, y a cuanto dijimos en relación con el motivo primero de José , y con el primero de Ezequias . Frente a la reclamación del recurrente hay que considerar que el instructor ha exteriorizado las razones fácticas y jurídicas dentro del primer tiempo de cualquier indagación policial sobre delitos contra la salud pública para apoyar la necesidad de intervenir comunicaciones. En el oficio policial se facilitan datos concretos de la posible implicación de José y Ezequias , que efectúan contactos en la trama de tráfico de drogas que investigan y entre esos contactos se halla el aquí recurrente Benjamín .

Y en efecto, expone la Policía en el oficio de solicitud de la medida (fº 158 y ss), que la misma se fundamenta en la estrecha relación, que le sitúa dentro de la organización investigada, que Benjamín mantiene con José y con Ezequias , estando en muchas ocasiones presente en reuniones que José y Ezequias concretan para hablar de asuntos relacionados con el tráfico de drogas, ya que la forma en que concretan las mismas evitan en todo momento hablar de su contenido, haciendo referencia a terceras personas y a hechos ocurridos de forma vaga con la intención de evitar la interceptación de la mismas por la Policía. Este tipo de conversaciones se reflejan entre otras, por ejemplo en los folios 5 y 15 del presente.

Por ello, la sentencia, en su fundamento jurídico primero, se encarga de avalar las decisiones del Juzgado a la hora de cumplir con los requisitos jurisprudenciales para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones considerando que pormenorizadamente el auto se refiere a la motivación de la intervención, idoneidad, proporcionalidad, pues la resolución contiene unas motivaciones específicas que no se basan en subjetivas sospechas.

Y es que, el auto del juzgado de Instrucción nº 3 de Santander (fº 222 a 226), en su fundamento jurídico segundo señaló que: "En el presente caso y adaptando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, se deduce del escrito presentado por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de la Policía Nacional de Santander, el cumplimiento de los presupuestos señalados en el anterior fundamento de derecho para acordar la intervención solicitada. Y, - añade-, que en primer lugar el delito investigado, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, es grave, lo que implica a su vez proporcionalidad de la medida. Y que en auto de fecha 30-9-10 , ya se indicaba la existencia de indicios de participación de José y Ezequias en un delito de tráfico de drogas. Por otra parte en la transcripción de las conversaciones de los teléfonos intervenidos se aprecian diálogos relacionados con la actividad del tráfico de drogas, a tenor del contexto de las conversaciones. -Concluyendo- que en el oficio policial se pone de manifiesto que de la observación e los teléfonos intervenidos, se tiene conocimiento de que Rodolfo ha acordado numerosas citas vías SMS con José relacionadas con el tráfico de cocaína, si bien enmascaradas de actividades normales. Asimismo, las conversaciones de los teléfonos intervenidos revelan la participación de Benjamín en las actividades de José y Ezequias ".

Por tanto, en el caso , por expresarlo así el auto y por remisión al oficio policial, los datos indiciarios han sido bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes y se trataba de agotar la investigación a través de los teléfonos cuya intervención sucesiva se solicitaba. Por ello resulta razonable que el Juzgado haya autorizado la escucha y observación del móvil usado por el recurrente con la finalidad principal de la constatación de las sospechas iniciales de la Policía Judicial acerca de las posibles operaciones de tráfico de drogas, de manera que la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre los sospechosos a los que se relacionaba con la ejecución de operaciones de tráfico de drogas; por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada, habiendo tenido en cuenta el Juzgado tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO

Como segundo motivo se alega vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, del art 24.2 CE ., como tercero vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE . , y como quinto se articula infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación del art 21.2 CP ., pero dada su renuncia trataremos en exclusiva el cuarto , formulado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , del art 24.2 CE .

  1. Se defiende que las conversaciones telefónicas no deben ser valoradas, dada la violación del derecho al secreto de las comunicaciones y que su contenido no indica que Benjamín vendiese hachís.

  2. El primer aspecto de la impugnación debe ser rotundamente rechazado, remitiéndonos a lo dicho con relación a los motivos similares de los anteriores recurrentes, y a lo expresado con relación al primer motivo del actual recurrente.

  3. En cuanto a lo demás, el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia -fº 23 y 24- describe la base probatoria que justifica el juicio de condena por el que formó su convicción en orden a la destrucción de la presunción de inocencia y que justifica el "factum" de la sentencia y que le llevaron a sostener la condena del recurrente. Los indicios incriminatorios valorados, han sido la incautación de hachís y marihuana, el informe pericial que determina la cantidad, naturaleza y pureza de la droga, confirmación de los contactos telefónicos mantenidos por el recurrente desde el teléfono intervenido con información de la entrega de la droga. Así, la de 3 de Diciembre 2010 en relación a un sms que recibe de José ; la de 13 de Diciembre de 2010 con Ezequias sobre "un árbol de navidad"; en fin las de 29 y 30-10-2010, en las que un tal "Mariete" que se refieren a "cemento y ladrillos", sobre cuyo contenido la Sala afirma que son "indicios reveladores de su participación" en el tráfico de drogas al explicar el acusado el significado real de tales términos, y que revelan claramente operaciones de compra y venta de drogas de forma autónoma o en colaboración con José (hechos probados) a juicio de la Sala.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

(5) RECURSO DE D. Rodolfo

DECIMOSEXTO

.- El primero de los motivos se constituye, al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18. 2 3 CE , en relación con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones.

  1. Se viene a sostener que tanto la entrada y registro como las intervenciones telefónicas llevadas a cabo produjeron la violación de derechos constitucionales, en cuanto se efectuaron sin que existieran indicios racionales que constataran la comisión del delito por parte del recurrente, y no constan notificados al Ministerio Fiscal. Los autos de 30-9-2010 , 29-10 y 25-11-2010 no contienen motivación ni indicio alguno frente al ahora recurrente, basándose sólo en desnudas afirmaciones policiales, en las que ni siquiera aparece como supuesto vendedor de sustancias estupefacientes.

  2. Ante todo debe tenerse en cuenta que, sobre la extensión de la fundamentación , hemos dicho (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente ,en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

  3. Señalados los parámetros anteriores, hay que decir que los mismos se cumplen en el caso que nos ocupa, tal como quedó establecido con relación al primer motivo del recurrente Sr. Juan Ramón , al que nos remitimos.

    En cuanto a las intervenciones telefónicas, igualmente debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con el primer motivo del Sr. José , y el primero del Sr. Ezequias . Aparte de ello, hay que decir que, tras las informaciones que proporciona el grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional solicitando la intervención del teléfono de Rodolfo , el Juez de Instrucción nº 3 de Santander en auto de 25-11-2010 , argumenta en su auto de 25-11-2010 , que se da en el caso la gravedad del delito investigado, constitutivo de trafico de drogas de los que causan grave daño a la salud, con lo que se da la exigida proporcionalidad de la medida; y que, ya en auto de fecha 30-9-2010 , se indicaba la existencia de indicios de participación de José y Ezequias en un delito de tráfico de drogas, y que, en la transcripción de los teléfonos intervenidos, se aprecian diálogos relacionados con la actividad del tráfico de drogas, a tenor del contexto de las conversaciones. Y se concluye indicando que "en el oficio policial se pone de manifiesto que de la observación de los teléfonos intervenidos, se tiene conocimiento de que Rodolfo ha acordado numerosas citas vía SMS con José , relacionadas con el tráfico de cocaína, si bien enmascaradas de actividades normales. Asimismo, las conversaciones de los teléfonos intervenidos revelan la participación de Benjamín en las actividades de José y Ezequias ".

  4. En cuanto a la notificación al Fiscal, esta Sala se ha pronunciado con claridad y reiteración afirmando que "el contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones -hemos dicho en las SSTS 694/2011, 24 de junio ; 385/2011, 5 de mayo y 309/2010, 31 de marzo , entre otras- es ajeno a la exigencia de un acto formal de comunicación al Ministerio Fiscal. El razonamiento en contrario desconoce que el Fiscal no necesita de un acto formal de invitación al proceso. Su presencia es institucional, por más que adopte la condición de parte formal. Conviene tener presente que conforme el art. 306 de la LECrim . los Jueces de instrucción formarán los sumarios bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. Añade el art. 308 que "...inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia". Basta, en fin, una lectura del espacio funcional que el art. 773 de la LECrim . atribuye al Ministerio Fiscal para concluir que su presencia en la fase de investigación y, por tanto, el eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse al hecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. La presencia del Ministerio Fiscal en la fase de investigación de un proceso penal incoado para el esclarecimiento de delitos públicos, no está condicionada a que el Juez de instrucción tenga a bien convocar al Fiscal para hacerle partícipe de las resoluciones interlocutorias que vaya adoptando. Confirma esta idea el art. 777 de la LECrim ., que impone al instructor el deber institucional de dar cuenta al Fisal de la incoación de las diligencias previas y de los hechos que la determinen o el art. 772 de la misma ley procesal , que exige de la Policía, en el momento de extender el atestado, remitir copia a Ministerio Fiscal. En definitiva, no es la existencia de un acto formal de comunicación, practicado conforme a las reglas generales, la clave para entender si el Fiscal ha tenido noticia del acto limitativo de la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, para concluir si la legitimidad constitucional de las escuchas puede o no proclamarse.

    Esta Sala ya ha resuelto alegaciones en el mismo sentido, (cfr. SSTS 578/2009, 22 de mayo , 1013/2007, 26 de noviembre , 793/2007, 4 de octubre , 138/2006, 31 de enero y 1246/2005, 31 de octubre ), desestimando la tesis de que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto limitativo integre una vulneración del contenido sustancial del derecho proclamado en el art. 18.3 de la CE . A la doctrina sentada en aquéllas conviene ahora remitirse. ( STS 2-10-2012 )

    Por todo ello, el motivo de ser desestimado.

DECIMOSÉPTIMO

El segundo motivo se formula, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

  1. Para el recurrente basta la simple lectura de las transcripciones de las conversaciones, obrantes a los folios 509 y ss para apreciar que no se habla de tráfico de estupefacientes, habiéndose valorado de forma incorrecta por el tribunal las pruebas de las escuchas practicadas.

  2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS 10-7-2013, nº 620/2013 ; 8-5-2013, nº 405/2013 ; 14-10-2002, nº. 1653/2002 ; nº 496, de 5 de abril de 1999 etc.):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales , por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo.

    Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del "factum" de la recurrida para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

    Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

    Por el contrario, los propios documentos propuestos y el resto de la prueba practicada sustentan de forma evidente el juicio histórico de la sentencia.

  3. En efecto, la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo, proclama que "existen en todo caso corroboraciones objetivas del testimonio inicial de Rodolfo en las conversaciones y comunicaciones mantenidas por el mismo utilizando el teléfono NUM009 , algunas de ellas ya citadas en la presente resolución. El día 3 de diciembre de 2010 recibe a las 11:41:54 un mensaje tipo SMS procedente del teléfono NUM016 -utilizado por José - del siguiente tenor (folio 500): "te tengo que ver fijo te aviso q tengo q instalar los programas como hoy no te vea antes de las 6 y media te lo diré d otra forma haber si me entiendes ya Dicho mensaje es contestado por Rodolfo con el siguiente texto "Dnd quedamos y a que ora y hablamos n t mosquees". A las 18:43:53 Rodolfo recibe otro SMS de José del siguiente tenor "Ven ya pero sal ya q me voy en media hora justa. No tardes q me tienes cansado ya". A las 18:56:08 Rodolfo recibe otro mensaje de José en el que le dice "sal ya q tengo mucha prisa te aviso". En el mismo sentido conminatorio le dirige José a Rodolfo el SMS de fecha 15 de diciembre de 2010 a las 22:54:20 horas -folio 505-, del siguiente tenor: "mañana vente fijo x aquí que me han pedido en la academia el programa que le tengo que llevar ya ven y hablamos"; o el de 18 de diciembre de 2010, a las 22:50:13 del siguiente tenor: "no te duermas mañana te veo no falles"; o el de 19 de diciembre de 2010 a las 18:12:28 del siguiente tenor "te has olvidado de mi."

    Y, a partir de ahí razona la Audiencia "que en todas estas comunicaciones José le expresa a Rodolfo su cansancio por la situación, refiriéndose sin duda a los impagos por parte de éste, situación compatible con las amenazas que dice haber recibido de José si no le pagaba lo que le debía."

    Y por ello se concluye que : "partiendo de lo anterior debemos deducir que la existencia de la referida deuda no pudo tener su origen en el mero hecho de adquirir droga a José , pues la cuantía de la misma -superior a los mil euros- es reveladora de que Rodolfo distribuía la droga que aquel le suministraba, y luego reintegraba el dinero obtenido de los consumidores quedándose con la parte que le correspondiese por su cooperación en las transacciones realizadas. Muestra de dicha operativa son también las notas manuscritas intervenidas a Rodolfo en el registro efectuado previa autorización judicial (folio 626), anotaciones que por la abundancia de nombres y cantidades, así como por las características de las mismas no pueden entenderse como simple reflejo de las compras de droga que Rodolfo hacía. Se cita en efecto en dichas notas, entre otros, a " Corretejaos ", " Cebollero ", " Chillon ", " Pitufo ", " Pesetero ", " Topo ", " Chapas ", " Zapatones ", " Virutas ", " Bicho ", y muchos otros nombres o apodos que preceden a cantidades tales como 100, 75, 250, 270-25-157, etc, resultando impensable que un consumidor acuda a tantos proveedores para su autoconsumo y anote las cantidades abonadas. Lo lógico y racional es concluir que dichas anotaciones se corresponden con ventas a terceros y cantidades recibidas o pendientes de abono."

    De conformidad con todo lo que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, dada la total omisión de los documentos que, a su juicio, evidenciarían el error cometido por la Audiencia, no bastando a tal efecto una genérica remisión al conjunto de pruebas disponibles, o a una parte de ellas pues con ello no puede afirmarse que la Audiencia incurriera en un error evidente e incuestionable, en definitiva que no admita duda alguna, a la hora de su valoración.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCTAVO

El tercero de los motivos, al amparo del art 849.1 LECr , se basa en infracción de ley, y del art 368 CP .

  1. Se mantiene que no se dan los elementos propios del delito imputado, puesto que en el registro de la vivienda tan sólo se ocuparon 0Ž98 grs, con pureza de 23%, que perfectamente podían estar destinados al autoconsumo, y el resto es hachís ,con lo que la sustancia no causaría grave daño a la salud.

  2. En un motivo que se pretende fundar en error iuris, preciso es respetar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Y, en el supuesto que nos ocupa, el factum lo que proclama es que Rodolfo compraba cocaína y hachís a José para revenderlo posteriormente a terceros, llegando a tener una importante deuda con aquél, como consecuencia del impago de determinadas cantidades de sustancia estupefaciente; y que detenido le fue ocupado dinero, y hachís; y en el registro de su casa, más hachís, restos de marihuana, una balanza y algo más de dinero. Pero, a diferencia de sus compañeros coacusados, ninguna referencia se hace a que pudiera ser ni siquiera consumidor de las sustancias dichas, como tampoco se efectúa en el fundamento cuarto de la misma sentencia.Y la explicación se encuentra, sin duda, en que la ahora pretendida atenuante tampoco fue planteada por su Defensa en sus conclusiones provisionales (fº 1177 y vtº), ni en las definitivas (fº 184 del Acta), si bien es cierto que el acusado en su declaración en la Vista del juicio Oral, dijo ser consumidor de hachís y de cocaína.Y, no suscitada jurídicamente la cuestión, la misma no pudo ser tratada por el tribunal de instancia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMONOVENO

.- El cuarto motivo, al amparo del art 849.1 LECr , se perfila por infracción de ley y del art. 21.2 CP .

  1. Se reprocha que la sentencia ni aplica ni siquiera menciona la atenuante por drogadicción alegada por la parte, conforme al informe aportado en el juicio oral acreditando que el Sr. Rodolfo es politoxicómano desde hace más de diez años, y lo era en el momento de ocurrir los hechos, habiendo estado sometido a tratamientos de desintoxicación.

  2. Ya vimos con relación al motivo anterior, que alegada infracción de ley, hay que respetar el tenor de los hechos declarados probados, y en ellos nada consta sobre la pretendida drogadicción. Es cierto que en el comienzo de la Vista, se propuso por la defensa del acusado, un informe sobre drogadicción de su defendido, que fue admitido por el tribunal de instancia (fº 170), aunque no se propuso que fuera ratificado por su autor, ni se incluyó la apreciación de la atenuante en la calificación ni provisional ni definitiva, tal como con relación al motivo precedente explicamos.

En definitiva, el motivo necesariamente ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO

La desestimación de los precedentes recursos conlleva la imposición de las costas de los suyos respectivos a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr .

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Juan Ramón , D. Benjamín , D. Ezequias , D. José y D. Rodolfo , contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, de fecha 27 de Noviembre de 2012 , en causa seguida por delito contra la salud pública .

Y les hacemos imposición a los recurrentes de las costa s ocasionadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.