STS, 3 de Octubre de 2013

Ponente:MILAGROS CALVO IBARLUCEA
Número de Recurso:1308/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de la Entidad SIAL, S.A., formulado contra la Sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en autos nº 466/2007, seguidos a instancia de D. Fabio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, y las entidades MANUEL VAQUEIRO S.L., GRANITOS MONDARIN S.L., J.J. GRADIN S.L., VIAL S.A., LITOMEGA S.L., GRANITOS PONIENTE S.L., Y GRANIPAIS S.L., sobre RECARGO DE ACCIDENTE.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 27 de junio de 2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo dictó Sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Fabio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y las sociedades J.J. Gradín, S.L., Sial, S.A, Manuel Vaqueiro S.L., Granitos Mondariz, S.L., Granitos Poniente, S.L., Litomega, S.L. y Granipais, S.L., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.".

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º).- El demandante D. Fabio , nacido el día NUM000 de 1.961, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 . 2º).- El actor vino prestando servicios para las empresas demandadas durante los siguientes períodos: para Granitos del Poniente, S.L. del 16 de enero de 1.990 al 23 de febrero de 1.993, para Litomega, S.L. del 5 de marzo al 4 de septiembre de 1.993, para Granipais, S.L. del 12 de mayo al 11 de noviembre de 1994, para J.J. Gradín, S.L. del 4 de enero de 1.995 al 3 de abril de 1.997 como peón, para Sial, S.A. del 4 de abril de 1.997 al 28 de abril de 2.000, del 2 de mayo al 20 de noviembre de 2.000 y del 20 de febrero de 2.001 al 15 de agosto de 2.002, para Manuel Vaqueiro, S.L. del 26 de agosto de 2.002 al 25 de mayo de 2.003 y del 26 de mayo al 25 de noviembre de 2.004 y para Granitos Mondariz, S.L. del 26 de mayo de 2.003 al 25 de mayo de 2.004 y del 26 de noviembre de 2.004 al 10 de noviembre de 2.005. 3º).- El día 8 de noviembre de 2.005 el demandante inició incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional por padecer neumoconiosis por sílice o silicatos y, dado de alta el día 9 con propuesta de valoración de incapacidad permanente y tramitado el correspondiente expediente, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 24 de mayo de 2.006 declarándolo en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a pensión del 100% de la base reguladora de 1.054Ž64 euros mensuales y efectos económicos desde el día 10 de noviembre de 2.005 y ello por padecer: neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría B y audiometría compatible con pérdida auditiva en tonos medios. 4º).- El día 20 de abril de 2.007 solicitó el actor recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, recargo denegado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 5 de junio, resolución confirmada el día 4 de julio ante la reclamación previa interpuesta por el demandante. 5º).- La sociedad José Jaime Gradín Bouzas, S.L. fue constituida mediante escritura pública otorgada el día 31 de diciembre de 1.983 por D. Mario , D. Olegario y D. Ricardo , siendo designado el primero administrador y siendo su objeto las excavaciones y construcción de obras nuevas urbanas. En 1.992 dicha sociedad cambió su denominación social por la de J.J. Gradín, S.L. y en el 2.007 su objeto social se amplió a trabajos de oficina técnica de proyectos de ingeniería y dirección industriales. Dicha sociedad no es ni fue titular de ninguna cantera en Pontevedra. Dicha sociedad tenía una evaluación de riesgos laborales efectuada en marzo de 1.996 por la Mutua Gallega en la que se contemplaban, entre otros, los siguientes riesgos: exposición a polvo y ruidos. Prestando servicios para dicha sociedad, fue sometido a reconocimiento médico por dicha Mutua el día 8 de septiembre de 1.995. Dicha empresa adquirió 2 auriculares el 30 de septiembre y 3 el día 30 de noviembre de 1.995 y 60 mascarillas y 2 protectores auditivos en fecha 30 de octubre de 1.996. 6º).- Sial, S.A. se constituyó en fecha que no consta, formando parte de la misma D. Mario , su hermano D. Olegario y Dª Sagrario , Dª Teodora , Dª Marí Jose , Dª María Rosario y Dª Amanda , siendo el primero el presidente del consejo de administración y su objeto, entre otros, la explotación de yacimientos mineros y canteras. El actor prestó servicios para esta empresa como palista, teniendo la pala una cabina cerrada en la que estaba el demandante. Esta sociedad tenía evaluación de riesgos laborales efectuada en noviembre de 2.996 por la Mutua Gallega, en la que se contemplaban, entre otros riesgos, la inhalación de polvo y la exposición a ruidos. En el año 2.000 suscribió contrato para la prestación de servicio de prevención ajeno con Fremap que hizo otra evaluación de riesgos contemplando la exposición a ruidos e inhalación de polvo de sílice y constató que se facilitaban a los trabajadores protectores auditivos y mascarillas homologados (éstas 3M-8710) y que el actor trabajaba en la cabina de la pala, con ventanilla cerrada y aire acondicionado y que disponía de mascarilla y protector auditivo pero que no los utilizaba y que su exposición al polvo era inferior al 25% del valor limite. Prestando servicios para dicha sociedad, fue sometido a reconocimiento médico por la Mutua Gallega el día 27 de marzo de 1.999. Esta sociedad adquirió en abril de 2.006 un martillo hidráulico tipo HM-190-V, un martillo Geis para agua el 27 de junio de 1.997 y luego repuestos para ambos. 7º).- Manuel Vaqueiro, S.L. tenía como objeto social la explotación de canteras y extracción de piedra y el actor prestó servicios para la misma como palista. Tema informes de evaluación de riesgos del citado puesto de trabajo efectuados en marzo, junio, septiembre y diciembre de 2.002 por Fremap constatándose en el primero que la empresa proporcionaba equipos individuales de protección que los palistas no utilizaban, que la exposición al polvo de sílice era de un 29Ž9% del valor límite y que los palistas a veces tenían abierta la ventanilla de la cabina de la pala, que disponía de aire acondicionado si bien descargado; en el segundo que la exposición al polvo de sílice era de un 5Ž 2% del valor limite; en el tercero del 25 al 50% de dicho valor límite y en e1 cuarto inferior al 25%. En mayo de 2.001 Fremap hizo un evaluación de riesgos, revisada en marzo, junio, septiembre diciembre de 2003 con similares resultados, en todos una exposición al polvo de sílice inferior al 25% del limite. E iguales resultados se comprobaron en informes de marzo, mayo y noviembre de 2.004. Dicha empresa tuvo planes de trabajo aprobados por la Xunta de Galicia de 2.002 a 2.004. y el actor fue sometido periódicamente a reconocimientos médicos.- 8º).- Granitos Mondariz, S.L. tenía por objeto extracción de piedra y explotación de canteras y el actor prestó servicios para la misma como palista. Esta empresa hizo periódicamente reconocimientos médicos y le proporcionó equipos de protección individual como mascarillas y protectores auditivos. Dicha empresa contó con planes laborales aprobados por la Xunta entre los años 2.003 y 2.005 y evaluación de riesgos efectuada por Fremap así como controles periódicos sobre nivel de exposición a ruidos y al polvo sílice. 9º).- Granipais, S.L. tiene por objeto social la extracción de rocas y pizarras para la construcción y no consta que haya sido titular de ninguna cantera en Pontevedra, al igual que Granitos Poniente, S.L., de la que no consta nada más. De Litomega, S.L. no consta actividad ni que haya sido titular de canteras en esta provincia. 10º).- El día 27 de septiembre de 2.006 el hoy actor presentó demanda de indemnización de daños frente a las empresas hoy demandadas, demanda turnada al Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad que dictó sentencia el día 23 de marzo de este año desestimando la demanda, sentencia que ha sido recurrida por el trabajador.

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Fabio , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia con fecha el 27 de junio de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos, en parte, el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Guillermo Barros Arias-Castro, en nombre y representación de D. Fabio , contra la sentencia de fecha catorce de enero de 23008, dictada por el Juzgado de lo Social Uno de Vigo, en el procedimiento 466/07, y revocando parcialmente, la expresada resolución, condenamos, solidariamente, a las codemandadas Granipais S.L., Sial S.A., Manuel Vaqueiro S.L., y Granitos Mondariz, al pago del recargo por falta de medidas de seguridad en la cuantía del 30% sobre las prestaciones de incapacidad permanente absoluta reconocida en la cuantía inicial del 100% de la base reguladora de 1.072Ž71 euros al mes y con efectos desde el 10.11.05 a las codemandadas INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración con todos los efectos legales oportunos; absolviendo libremente a las también demandadas Granitos de Poniente S.L., Litomega S.L. y JJ. Gradín S.L..".

CUARTO

por la representación procesal de SIAL S.A. se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de febrero de 2008, en el recurso 4301/2007 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El demandante prestó servicios por cuenta de la demandada SIAL S.A. del 4 de abril de 1997 al 28 de abril de 2000, y para otras empresas en fechas anteriores y posteriores a la etapa referida. El 24 de mayo de 2006 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta por padecer neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría B y audiometría compatible con pérdida auditiva en tonos medios. Solicitado recargo por falta de medidas de seguridad, este fue denegado por Resolución de 5 de junio de 2007. En la vía jurisdiccional, la sentencia de 14 de enero de 2008 absolvió a las demandadas acerca de la pretensión del recargo y la resolución fue revocada en suplicación al estimar el recurso del demandante imponiendo un recargo del 30% , en forma solidaria a las empresas Granipais S.L, Sial S.A., Manuel Vaqueiro S.L y Granitos Mondariz S.L, absolviendo a Granitos del puente S.L. , Litomega S.L y JJ . Gradín S.L. .

La sentencia recurrida subraya en el tercero de sus fundamentos de Derecho la trascendencia de la sentencia de la misma Sala dictada el 13 de enero de 2011 (Recurso de suplicación 267/2007 ) que al estimar en parte la demanda del mismo actor declaró su derecho a percibir una indemnización por daños y perjuicios, condenando y absolviendo a las mismas empresas que lo han sido en las presentes actuaciones. Razona la sentencia que nos encontramos ante el efecto positivo de la cosa juzgada, al haber sido declarado el derecho a la indemnización con base en la infracción por las empresas de mérito de las necesarias medidas de seguridad, por infracción por la que asimismo se reclama la imposición del recargo.

Recurre la codemandada Sial S.A. en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia seleccionada de contraste la dictada el 29 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

En la sentencia referencial, se dejó sin efecto la declaración de responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad y el correspondiente recargo, del 30%,. Previamente se había seguido a instancia del mismo trabajador una reclamación sobre indemnización por daños y perjuicios, resultando condenada en suplicación la empresa, resolución que fue revocada en suplicación. Ante la formulación en suplicación de la excepción de cosa juzgada en su vertiente material y efecto positivo se sostiene por la Sala que con este motivo la parte está introduciendo una cuestión nueva no suscitada en la instancia. A continuación hace referencia a que en el visionado del CD se advierte que en el acto del juicio la recurrente dijo, tras ratificar su demanda, que se había dictado sentencia en el proceso de indemnización por daños y perjuicios y que en todas esas sentencias se ha declarado que la empresa no ha incumplido norma de seguridad alguna. Lo anterior llevó a la sentencia de contraste a concluir que no cabe identificar lo que la recurrente en aquel caso denominó efectos positivos de la cosa juzgada, por dos razones, la primera, que el órgano de instancia no se ha pronunciado en la sentencia sobre esa excepción ni la parte ha pedido aclaración sobre el particular y la segunda, porque en el acto del juicio las partes demandadas alegaron que la sentencia dictada en el proceso de indemnización no podía haber resuelto el recargo al ser pretensiones diferentes, por lo que entendieron que lo que parte estaba alegando era el efecto negativo de la cosa juzgada. Concluye la sentencia razonando que aunque se admitiera que lo que la parte quiso invocar hubiera sido el efecto positivo, tampoco podría admitirse, y que si bien este es un efecto, apreciable inclusive de oficio, nunca la sentencia invocada podría operar con ese alcance dado que si bien la misma llega a afirmar con contundencia que, no cabe concluir que la causa de la alergia sea la infracción de medidas de seguridad y de ahí que no proceda el recargo, ello jamás puede ser considerado como antecedente lógico que impida en este proceso resolver de la impugnación del caso. Añade que la citada sentencia tan solo introduce indebidamente un obiter dicta que no puede vincular y que, además, las infracciones que son base de la resolución administrativa sobre el recargo, no fueron objeto de la sentencia sobre la indemnización por daños y perjuicios, con lo que no cabe hablar de un antecedente lógico del dicho proceso respecto al que se dirime sobe recargo. Prosigue diciendo que la desvinculación entre ambos procesos se confirma en que los hechos y fundamentos jurídicos de uno y otro proceso no son los mismos, por que los incumplimientos en materia de seguridad e higiene en que se ha fundado el recargo no se corresponden con las causas que se adujeron para justificar la indemnización por daños y perjuicios.

SEGUNDO

No obstante la complejidad del razonamiento que llevó a la sentencia de contraste a rechazar la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada se advierte en la misma dos aspectos básicos. El primero, que no obstante la calificación dada al planteamiento como cuestión nueva, la Sala entra a conocer tras afirmar que es necesario que se formule como excepción debiendo ser incluso apreciada de oficio. Lo que lleva a la Sala a rechazar el efecto positivo de la cosa juzgada no es la formulación de cuestión nueva sino la apreciación de que en la sentencia invocada a tal fin no se debatió acerca del incumplimiento de las medidas de seguridad que han sido declaradas como infringidas en el proceso por recargo, hallándose ausente el antecedente lógico, inexcusable componente del efecto positivo de la cosa juzgada.

Cuando se ha formulado como motivo de recurso a resolver por la sentencia recurrida en las presentes actuaciones el efecto positivo de la cosa juzgada, es porque el mismo ha sido objeto de aplicación, afirmando la vinculación entre ambos procesos sobre la base de que la sentencia de 13 de mayo de 2011 determinó que las empresas habían infringido medidas de seguridad y de ahí la estimación en parte del recurso de suplicación resultando condenadas Granipais S.L, Sial S.A. Manuel Vaqueiro S.L. y Granitos Mondariz, absolviendo a Granitos de Poniente S.L. Litomega S.L. y JJ Gradin S.L. .

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, EL 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, EL 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , EL 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, EL 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Entre ambas resoluciones no concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social habida cuenta de que en la sentencia de contraste se niega la vinculación entre los procesos seguidos por recargo y sobre indemnización respectivamente, al considerar que la acción ejercitada no venía fundada en la omisión de las medidas cuya infracción sirvió de base para imponer el recargo, en tanto que en la sentencia recurrida se afirma dicha vinculación al invocar la infracción de las normas sobre seguridad en ambos procesos, lo que es considerado como antecedente lógico por la recurrida y no sucede en la de contraste.

Siendo éste el único motivo de recurso que se plantea y dado que su desestimación es causa para la inadmisión del recurso, la apreciación de dicha causa determina la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de la Entidad SIAL, S.A., formulado contra la Sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en autos nº 466/2007, seguidos a instancia de D. Fabio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, y las entidades MANUEL VAQUEIRO S.L., GRANITOS MONDARIN S.L., J.J. GRADIN S.L., VIAL S.A., LITOMEGA S.L., GRANITOS PONIENTE S.L., Y GRANIPAIS S.L., sobre RECARGO DE ACCIDENTE. Con costas y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.