STS 807/2013, 30 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución807/2013
Fecha30 Octubre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Silvio , el que se adhirió al recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que les condenó por delitos de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas cometido en casa habitada y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados, representados, respectivamente por los Procuradores Sres. García Montes y García Guardia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el nº 3181 de 2012 contra Silvio , Jose Francisco y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que con fecha 11 de octubre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- Sobre las 8 horas del día 22 de marzo de 2011, los acusados Jose Francisco y Adrian , ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Silvio , mayor de edad, sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de enriquecimiento injusto, se desplazaron hasta el nº NUM000 de la CALLE000 de Castilleja de la Cuesta, sabiendo que era la vivienda de Gabino y de su esposa Sonia (de 66 y 65 años de edad) por habérselo indicado Silvio , al tiempo que les hacía saber que podían tener dinero y joyas, dada la situación económica que aparentaban. Una vez en el lugar, Silvio se quedó en el exterior en funciones de vigilancia, mientras que Jose Francisco y Adrian , tapándose el rostro con un pasamontañas y unas bragas de cuello respectivamente, accedieron al interior del inmueble aprovechando que la puerta del porche y la de la cocina que comunicaba con éste estaban abiertas. Ya en el interior, cogieron un cuchillo de la cocina y se dirigieron al dormitorio del matrimonio donde estaba acostado Gabino a quien despertaron y Adrian le colocó el cuchillo a la altura de la cara, exigiéndole que le entregara el dinero que tuviera, diciéndole repetidas veces que "sabían que tenía dinero, que no venían a ciegas y que llevaban vigilando un mes y que lo iban a matar a él y a su perro", con lo que consiguieron que Gabino les entregara el efectivo que tenía y que ascendía a 2.800 euros. Seguidamente, los citados acusados lo llevaron a otro dormitorio donde lo dejaron maniatado con unas corbatas, a la espera de que llegara su esposa, lo que sucedió a las 8,45 horas aproximadamente, siendo avisados por Silvio que permanecía en el exterior y conocía a dicho matrimonio por haber sido vecino de ellos. Como la Sra. Sonia entrara y saliera, nuevamente, de la casa para comprar el periódico, los acusados continuaron al acecho hasta que volvió definitivamente, sorprendiéndola en la primera planta, a la que accedió a través del ascensor instalado en el inmueble, y al salir la abordaron forcejeando con ella, llegando a sujetarla tras esgrimirle el cuchillo, requiriéndola a que les entregara el dinero y al decirles que no tenía y si únicamente joyas, le obligaron a que se las diera, siendo el valor de tasación de las mismas 19.462 euros, entre ellas, un anillo de oro en forma de serpiente y un reloj de pulsera marca Breil. A continuación la llevaron con su esposo, donde la ataron con él con las corbatas y el cinturón de un albornoz, inmovilizándolos de pies y manos, y dejándolos en la misma habitación donde estaba el primero, les quitaron todas las llaves de la vivienda y el teléfono inalámbrico y un móvil por propiedad de Gabino antes de marcharse por la puerta principal que seguidamente cerraron con las citadas llaves, siendo recogidos por Silvio con el que repartieron el dinero aprehendido. Como consecuencia de estos hechos, Sonia sufrió una crisis de ansiedad por la que no reclama, y su esposo sufrió erosiones en la muñeca izquierda de las que curó a los 3 días tras la primera asistencia facultativa, a consecuencia de los empujones y la fuerza ejercida contra él para atarlo. Segundo.- Con ocasión del registro efectuado el 18 de mayo de 2011 en el domicilio del acusado Adrian , sito en la CALLE001 nº NUM001 de Brenes, en el seno de las Diligencias Previas nº 907/11 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla, fueron hallados en el mismo el anillo de oro con forma de serpiente y el teléfono móvil sustraído, efectos que han sido devueltos a su propietario. También se ha recuperado el reloj de pulsera marca Breil en el domicilio de otra persona contra la que no se siguen estas actuaciones, como resultado de otra diligencia similar acordada por el Juzgado de Instrucción nº 17. Tercero.- Silvio antes de la celebración del juicio ha consignado 2.000 euros en concepto de pago de parte de la responsabilidad civil que se le reclama. Adrian padecía al tiempo de la ejecución de los hechos, de adicción a sustancias estupefacientes que mermaban levemente sus facultades volitivas e intelectuales.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Francisco y Adrian como autores de dos delitos de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas cometido en casa habitada y una falta de lesiones, y a Silvio , como autor de dos delitos de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, ya definidos, concurriendo en todos ellos la agravante de disfraz, y en Silvio la atenuante de reparación del daño y en Adrian la atenuante de drogadicción a las siguientes penas: A Adrian a pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por los delitos, y por la falta un mes de multa con cuota diaria de cuatro euros con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y un tercio de las costas. Igualmente, por vía de responsabilidad civil, condenamos a los tres acusados antes nombrados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Gabino y a Sonia en 2.800 por el dinero sustraido y no recuperado, en 19.462 euros por las joyas sustraídas y no recuperadas, y en la cantidad que se tase en ejecución de sentencia el teléfono inalámbrico del que fueron despojados, así como que indemnicen a Gabino en 6.000 euros por el daño moral causado, y a su esposa Sonia en otros 6.000 euros por igual concepto, y también, que abonen a Gabino en 90 euros por las lesiones sufridas. Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Silvio y Jose Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Silvio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 L.O.P.J . en relación con el art. 24 de la C.E ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 L.O.P.J . en relación con el art. 24 C.E ., por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del art. 120 que impone la obligación de motivar las sentencias; Tercero.- Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del los arts. 847.b y 849.2 L.E.Cr .; Cuarto (C- 1).- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 28 apartado b) del C. Penal , relativo a la cooperación necesaria, e inaplicación indebida del art. 29 del Código; Quinto (C-2).- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida aplicación de la agravante de disfraz, art. 22.2 del C. Penal . Considera que no ha quedado acreditado que el acusado recurrente conociera que los otros dos acusados llevaran el rostro cubierto, sino que dado que era invierno pensaba que era para protegerse del frío; Sexto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida inaplicación de la atenuante de confesión por la vía analógica del art. 21.6 del C.P . Considera el recurrente que acudió voluntariamente a las dependencias policiales, a requerimiento de éstos, y que su declaración la hizo antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, aportando datos e información importante para el esclarecimiento del delito.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Francisco , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Concretamente del art. 18 de la C.E ., esto es, por conculcación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad, invocándose como cauce casacional escogido el art. 5.4 L.O.P.J .; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Concretamente del art. 24 C.E ., esto es, por conculcación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, invocándose como cauce casacional escogido el art. 5.4 L.O.P.J .; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Concretamente del art. 24.2 C.E ., esto es, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que según la jurisprudencia más reciente del T.S. es aducible en casación por la causa especial del art. 5.4 L.O.P.J .; Cuarto.- Por infracción de ley. Concretamente, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., basado en juicios de valor, deducciones, conjeturas e inferencias revisables en casación que demuestran la equivocación del Tribunal a quo sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Quinto.- Por infracción de ley. Concretamente, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Sexto.- Por infracción de ley. Concretamente, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 163.1 del C. Penal en concurso medial con los arts. 242.1 , 2 y 3 del C.P . y del art. 617 del mismo cuerpo legal ; Séptimo.- Por infracción de ley. Concretamente, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida de los arts. 110 y 116 (responsabilidad civil) del C.P .; Octavo.- Por infracción de ley. Concretamente, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 123 (costas procesales) del C.P .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de octubre de 2.013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Silvio

PRIMERO

El primer motivo lo articula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E .

  1. Resulta paradójico en opinión del recurrente que en todo momento se haya tenido en cuenta su testimonio para clarificar la comisión del delito, pero a la hora de su exculpación no se tiene en cuenta su declaración.

    Éste acepta que participó en el hecho ofreciendo a los consortes delictivos datos determinantes para la elección de las víctimas, mas, ha negado siempre que realizara tareas de vigilancia y alerta al objeto de que los ejecutores materiales llevaron a cabo los actos depredatorios, asegurando el despojo de las víctimas, y en definitiva la consumación del delito proyectado.

    Ninguna prueba aparece que pueda confirmar esa intervención del acusado recurrente, a lo que debe añadirse que del teléfono móvil del mismo no partieron llamadas telefónicas para informar a los partícipes que se hallaban dentro de la casa de todos los pormenores detectados en el exterior.

  2. Al recurrente no le asiste razón. En la causa existieron suficientes pruebas de cargo que justificaban la condena.

    Entre éstas son del caso citar:

    1. La propia confesión del acusado, reconociendo los hechos y ofreciendo todos los detalles necesarios para que se pudieran realizar las detenciones oportunas y enjuiciarse los hechos.

    2. Adrian , le implica igualmente en los hechos en una declaración, de la que no es posible dudar.

    3. Las llamadas telefónicas del móvil de Jose Francisco al del recurrente, repetidas, y las diversas ocasiones en que se produjeron, en especial y con mayor intensidad, en el momento en que se cometieron los hechos.

    4. El dueño de la casa, víctima del expolio, confirmó que existían abundantes contactos telefónicos entre la persona, ejecutora del hecho, que no reconoció ( Jose Francisco ) y el exterior, y fue a través de tales conversaciones telefónicas cómo pudo enterarse de que su esposa se aproximaba y entraba en la vivienda.

    Con todo lo afirmado podemos concluir, como lo hace el Mº Fiscal, que una persona que va con los otros acusados al lugar del robo, que señala la vivienda en que debe ejecutarse, que espera fuera de la casa, que se comunica con los otros atracadores que se hallaban dentro en varias ocasiones y durante el tiempo que se comete el hecho, que recibe parte del dinero sustraído (500 euros), que indica a los otros que no se haga daño a los moradores, que escapa con los demás una vez consumado el delito, etc., es indudable que estaba plenamente concertado con los otros dos, desplegando la actividad, que en el plan proyectado, le correspondía hasta la culminación del robo.

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

Con igual sede procesal que el anterior, en el correlativo ordinal se considera infringido el art. 24.1º, por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. Ante el deber que afecta a los tribunales de fundamentar y justificar la condena recaída, conforme a lo establecido en el art. 120.3 y 24 C .E., el recurrente estima que ha existido una justificación insuficiente ya que se ha acreditado que el recurrente en ningún momento hizo llamadas desde su teléfono al interior de la casa para comunicarse con los ejecutores materiales del atraco.

  2. Tampoco tal alegación resulta cierta. La Audiencia, en 22 páginas ha desarrollado argumentalmente las razones de todo orden que acreditan la participación del acusado en los hechos, concertándose con los demás y realizando una aportación causal relevante al resultado delictivo, dedicando a este objeto el fundamento jurídico 4º.

Respecto a las comunicaciones, poco importa que las llamadas partieran del teléfono de Jose Francisco , ya que en el momento de la ejecución del hecho fueron varias las llamadas y en ellas pudo el recurrente informar a los ejecutores de las incidencias externas de la casa, entre ellas, la llegada de la esposa de Gabino .

Por todo ello la tutela judicial efectiva, ha sido plenamente respetada. El motivo ha de decaer.

TERCERO

El correspondiente ordinal se descompone en cuatro submotivos que analizaremos separadamente.

En el primero de ellos, que residencia en el art. 849.2 L.E.Cr ., lo formaliza por error facti, en la apreciación de la prueba.

El acusado no menciona documento alguno "literosuficiente" que pueda provocar una alteración del factum. Tampoco propone una redacción alternativa limitándose a insistir que de su teléfono móvil no partió ninguna llamada. Pues bien, aunque ello es cierto, tal circunstancia (que entendemos debe acreditarse con la certificación de la compañía telefónica del flujo de llamadas) no influye en los términos del hecho probado. Además no procede ninguna rectificación porque en el factum no se afirma que las llamadas partieron de su teléfono móvil.

El motivo, por tanto, debe rechazarse.

CUARTO

En base al art. 849.1º L.E.Cr . se estima indebidamente aplicado el art. 28 apartado b) C.P., debiéndose de haber aplicado el 29 de dicho cuerpo punitivo.

  1. Rechaza la destacada participación en los hechos que le atribuyó la Audiencia, cuando realmente su intervención fue ni más ni menos que la de un simple auxiliar eficaz para el éxito de la empresa criminal (cómplice). Su participación fue accidental y secundaria, limitándose a dar una información que, al parecer, cualquier vecino de la pequeña localidad podía conocer, por lo que su aportación al hecho pudo haber sido fácilmente reemplazable.

    Así pues, la calificación adecuada -según su tesis- fue de colaboración mínima, esporádica y escasa, propia de un cómplice ( art. 29 C.P .).

  2. La complicidad -como tiene dicho esta Sala de casación- requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum sceleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("constritum sceleris"), el denomiando "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del fin ilícito, y finalmente la aportación de un esfuerzo propio de carácter secundario y auxiliar , para la realización del empeño común.

    La naturaleza del motivo obliga a ceñirnos rigurosamente al relato probatorio, en donde se describe una conducta que excede de ese carácter secundario y accesorio del cómplice. En nuestro caso, dados los términos del factum actuaron los tres concertados, siendo el recurrente el que les condujo a los otros a la casa, indicándoles el lugar del robo, haciéndoles notar la alta probabilidad de que en dicha casa hubiera dinero y joyas. Ya en el lugar el recurrente se quedó fuera en labores de vigilancia y se mantuvo en contacto telefónico con los que entraron en la casa. Cuando aquéllos salieron después de realizar las sustracciones los recogió y repartió con ellos el botín.

    Todo ese comportamiento es imposible de calificar de complicidad, ya que su aportación al hecho fue esencial y decisiva, participando a nivel de igualdad en la empresa criminal, en la que distribuidos los cometidos al recurrente le correspondieron las funciones de vigilancia, y ello porque siendo vecino de las víctimas podrían identificarle, amén que al conocer a la mujer, pudo advertir a sus consortes delictivos cuándo aquélla se acercaba a la casa.

    Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

QUINTO

En el siguiente motivo (C-2), también residenciado en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicada la agravación de disfraz prevista en el art. 22.2 C.P .

  1. Curiosamente el recurrente no ataca el hecho de que se le haya aplicado una cualificación de disfraz, cuando él no iba disfrazado, sino sus compañeros concertados que entraron a robar a la casa. Por ello nos dice textualmente en el motivo: " Esta parte no discrepa de la aplicación de esta agravante por utilización de disfraz, en tanto en cuanto ha quedado acreditado a raíz de las pruebas practicadas durante el procedimiento que, efectivamente, los acusados que entraron en la vivienda, llevaban máscaras y bragas para el cuello, con los que cubrieron el rostro para no ser identificados ".

    Acepta el hecho de que conocía que llevaban esos guantes y gorros, pero lo que no se dice en ningún momento por el Tribunal es que conociera la utilización que se iba dar a los mismos, sobre todo porque los hechos ocurrieron en época de frío y a una hora temprana, por lo que no resulta raro pensar que tales prendas se utilizaran para resguardarse del frío.

  2. El motivo carece de fundamento. Como admite en su argumentación, él sabía, por propia manifestación, que sus acompañantes iban a utilizar guantes y lo que llama "gorros", según se afirma en el fundamento jurídico 6ª de la combatida, luego, era consciente de que los ejecutores materiales que entraron en la casa iban a servirse de medios para evitar su identificación.

    El sostener que pudo haber sido utilizado para el frío, constituye un simple alegato de parte, incapaz de convencer al Tribunal de instancia. Unos hechos cometidos entre las 8 y 9 horas de la mañana del primer día de primavera (22 de marzo) en la provincia de Sevilla, no constituyen dato que permita afirmar, que iban a pasar frío. Para evitarlo se suelen abrigar otras partes del cuerpo.

    Pero es que la mejor forma de combatir el supuesto frío es extenderse por todo el rostro las bragas y los gorros que portaban, ocultando de ese modo su fisonomía. Que además de evitar su identificación, sirva para combatir el frío, no impide que desplegara la función a que se refiere el art. 22.2 C.P . El Tribunal fue consciente que a esa hora en tal población no había persona alguna que utilizara las bragas de cuello y los pasamontañas para combatir el frío.

    El motivo se rechaza.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . en el siguiente motivo (C-3), estima indebidamente inaplicada la atenuante de confesión del art. 21.4ª en relación al 21.6, ambos del Código Penal .

  1. Sostiene que el recurrente admitió los hechos que se le atribuían a él y a sus acompañantes, cuando fue detenido.

    No concibe que la sentencia no haga mención a que el acusado acudió voluntariamente a las dependencias policiales, a requerimiento de la policía; su declaración la realizó antes de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él, y que en su declaración aportó datos e información de una relevante importancia para el esclarecimiento del delito.

  2. La Sala de origen certeramente excluye la aplicación de tal atenuación por la sencilla razón de que el acusado no acudió voluntariamente a la policía a confesar, sino cuando el nivel de la investigación le apuntaba como partícipe de los hechos, realizó declaraciones, que ciertamente pudieron ser relevantes para la implicación de los otros, pero su intervención no la aceptó de forma clara, sino como dice la Audiencia de forma diluída y limitada .

    Prueba de su actitud exculpativa frente a los hechos por él cometidos es que en casación alega y argumenta ampliamente que no se ha probado su participación en los hechos (presunción de inocencia) y subsidiariamente su intervención sería secundaria y sustituible, propugnando la consideración de cómplice.

    Pues bien, aunque esta Sala ha repetido que no es preciso que la confesión afecte a la realidad de todos los detalles, por lo menos sí debe alcanzar en lo esencial a la real participación del confesante en el hecho. En nuestro caso el recurrente no admite su culpa ; no confiesa .

    Consiguientemente el motivo se desestima.

    RECURSO DE Jose Francisco

SÉPTIMO

El motivo primero lo articula este recurrente, en base al art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad ( arts. 18.3 y C.E .).

  1. La nulidad de las intervenciones telefónicas debe producirse porque el juzgado instructor nº 1 de Sevilla por auto de 30-9-2011 denegó las diligencias solicitadas integradas por el flujo de llamadas existentes dentro de un repetidor, y ello por entender que la petición era genérica, no se concretaban personas sospechosas y podría calificarse la diligencia de prospectiva.

    No obstante la fuerza actuante vulnerando órdenes y resoluciones dictadas por otros juzgados instructores de distintas localidades sevillanas, consiguió averiguar el tráfico de llamadas existentes entre el teléfono del recurrente, Jose Francisco , y el de otros acusados.

    No consta ninguna resolución más del Juzgado Instructor sobre intervenciones telefónicas. Únicamente se refleja en el atestado que con fecha 17-10-2011 se recibe en la unidad de la fuerza actuante un correo electrónico que contiene archivos informáticos de varios teléfonos móviles, entre ellos el del recurrente, en relación con el robo con violencia e intimidación, detención ilegal y allanamiento de morada ocurrido en fecha 16 de febrero de 2011, en la localidad de San José de la Rinconada. La información recibida por correo electrónico se obtuvo a consecuencia de la orden o resolución judicial de fecha 24-8-2011 procedente del Juzgado nº 17 de Instrucción de Sevilla en diligencias previas 1415/2011.

    El recurrente sostiene la nulidad de tales datos documentales, puesto que cuando se tramitan diligencias previas desgajadas de otras iniciales deben constar los testimonios completos relativos a la cadena de solicitudes de intervenciones telefónicas y autorizaciones judiciales.

    Como conclusión, interesa la nulidad de ese flujo de llamadas ante los teléfonos de dos de los implicados, en atención a la doctrina de los frutos del árbol envenenado y lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J .

  2. En principio debemos descartar que en el proceso que nos ocupa se haya producido u ordenado intervención telefónica alguna. De ahí, que la reclamación de las intervenciones producidas en otras diligencias de las que pudieron traer causa las presentes no se produce, precisamente porque no ha existido en esta causa ninguna resolución que ordene unas intervenciones telefónicas.

    Ahora bien, dicho esto, es oportuno clarificar que no es lo mismo el ataque al derecho al secreto de una comunicación telefónica que el derecho a la intimidad. En este último, nuestro Tribunal Constitucional ha estimado legítima la intervención policial, realizada conforme al principio de proporcionalidad y amparada de la pertinente legalidad. En efecto la policía judicial, conforme le autoriza nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986, averiguó legítimamente y de motu propio, por razones de necesidad y urgencia, el listado de un teléfono móvil, de los números y personas que lo integraban.

    Sin embargo el derecho al secreto de las comunicaciones debe ser entendido en un sentido estricto, de conversación sostenida a medio del teléfono entre los interlocutores, el registro de llamadas entrantes y salientes de un determinado teléfono que sin consistir en una propia comunicación, ha merecido el amparo del T. Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos, como si se tratara de una común interferencia de una comunicación, aunque lógicamente la resolución judicial no precisará el mismo nivel de motivación, aunque en todo caso se precisa de la existencia de antecedentes que la justifiquen y la necesidad de la misma.

  3. Los criterios esbozados en el apartado anterior aparecen analizados en la moderna sentencia del T. Constitucional, en la que se indican otras, de 9 de mayo de 1913 (nº 115/2013). En ella se nos dice: En este sentido debemos recordar que este Tribunal ha reiterado (entre otras, SSTC 281/2006, de 9 de octubre, FJ 4 ; 230/2007, de 5 de noviembre, FJ 2 ; 142/2012, de 2 de julio, FJ 3 y 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 4) que el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 C.E .) consagra tanto la interdicción de la interceptación como el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado no solo por la interceptación en sentido estricto -aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación- sino también por el conocimiento antijurídico de lo comunicado, como puede suceder, sin ánimo de exhaustividad, en los casos de apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil. Igualmente se ha destacado que el derecho al secreto de las comunicaciones protege no solo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que queda afectado por este derecho tanto la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil (por todas, SSTC 123/2002, FJ 6 ; 56/2003, FJ 3 ; 230/2007, FJ 2 ; 142/2012, FJ 3 ; y 241/2012, FJ 4; así como las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, 84 y, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, 43).

  4. Trasladando tal doctrina a nuestro caso, si recurrimos a la pág. 7 de la sentencia, fundamento jurídico 7º, advertimos que fue la policía judicial la que interesó el testimonio del Juzgado nº 17 de Sevilla de las llamadas entrantes y salientes de los teléfonos de Adrian y Jose Francisco , a la causa que ahora nos ocupa. Es un testimonio que el Juzgado de Instrucción expide porque en el Juzgado nº 1, el de este proceso, se seguían diligencias contra estos mismos acusados.

    En el testimonio remitido aparece la fecha de la resolución judicial que acuerda de la Cía telefónica Orange el listado de llamadas, el juzgado que la acuerda y el número de las diligencias previas. Ello permite concluir que el juzgado nº 17, en el que existen antecedentes fácticos de la participación en robos de Jose Francisco y Adrian interesa el listado de las llamadas entrantes y salientes en un corto período de tiempo, el cual a petición de la Guardia Civil, se testimonia y remite a esta causa.

    Ninguna infracción del derecho al secreto de las comunicaciones se ha producido, porque el juzgado que las acordó tenía base fáctica y jurídica para hacerlo, conociendo la fecha de la resolución judicial y el resultado de la comunicación de la Compañía de telefonía.

    El motivo ha de rechazarse.

OCTAVO

Con sede en el art. 5.4 L.O.P.J ., en el segundo motivo denuncia conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías.

En el presente motivo solo se añade a la argumentación de la anterior, que de declararse la nulidad como prueba del listado de llamadas entrantes y salientes de un determinado teléfono, ocasionaría la lesión de tal derecho y la nulidad de todo lo derivado de tal intromisión, conforme a la doctrina de los frutos del árbol envenenado ( art. 11 L.O.P.J .).

El motivo como lógica consecuencia del anterior se rechaza.

NOVENO

Con igual cauce procesal que en los anteriores en el tercero de los motivos se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. Considera el recurrente que no ha sido practicada prueba de signo incriminatorio para desvirtuar la presunción de inocencia del mismo. Ni ha sido reconocido por las víctimas, ni se encontraron en el registro practicado efectos del delito, y no aparecieron sus huellas en el lugar de los hechos. Cuestiona, al margen de la nulidad que reclama en motivos anteriores, la fuerza incriminatoria del registro de tráfico de llamadas entre las del acusado y los de otros coimputados, dado que no consta el lugar de localización de las llamadas y su contenido. Y combate la declaración del coimputado Silvio , que considera espuria y motivada por el intento de obtener una rebaja en la pena por la incriminación del acusado recurrente.

  2. El Tribunal dispuso de suficiente prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Como pruebas determinantes son del caso reseñar:

  1. El testimonio del coimputado Silvio , que aunque era la segunda vez que veía a Jose Francisco , lo reconoce en fotografías, que luego ratifica en el juzgado. No puede tildarse tal testimonio de viciado por el interés del declarante de beneficiarse procesalmente, porque ninguna atenuación por confesión ha merecido.

  2. Tratándose de declaración de coimputado tal testimonio ha de hallarse corroborado por elementos probatorios de cargo, como tienen dicho nuestro Tribunal Constitucional. Entre éstos figura el listado de llamadas, que acredita que en el momento de la comisión de los hechos existen varias llamadas entre el teléfono del recurrente y el de Silvio . También existieron llamadas antes y después entre estas dos terminales.

  3. El testimonio de Adrian , que sitúa a Silvio como su acompañante que entró en la casa, en un afán de favorecerle, ya que ambos tenían procesos pendientes en otros juzgados, tales como el nº 17, del que procedía el listado de llamadas entrantes y salientes. Pues bien, si éste sitúa a Silvio dentro de la casa, el partícipe que quedó fuera sería necesariamente Jose Francisco .

  4. El testimonio del perjudicado, Sr. Gabino , nos indica las constantes llamadas entre Jose Francisco , al que no reconoció por el disfraz, y otro partícipe que se hallaba en la entrada de la casa y fuera de ella. Si dentro estaba Silvio , fuera debía estar Jose Francisco , al que alcanzaría igual responsabilidad.

  5. El testimonio del Sr. Gabino ha permitido inferir al Tribunal que el que desplegaba funciones de vigilancia fuera de la casa era Silvio , por dos razones: por un lado siendo de un pueblo pequeño y vecino de los expoliados, podrían reconocerle si entraba en la casa, y por otro lado el Sr. Gabino , se enteró de que su mujer llegaba a la casa por la conversación telefónica, y como quiera que el único que conocía a su mujer era Silvio , éste necesariamente fue el que se hallaba vigilando en la puerta, cubriendo la actuación de los demás.

  6. Pone en entredicho el recurrente la localización o lugar de las llamadas, que solo pudo conocerse por el testimonio de los policías. Pues bien, tales manifestaciones hechas en el plenario, ratificado el atestado y demás diligencias, tienen fuerza probatoria.

Finalmente el hecho de que se desconociera el contenido de las conversaciones, resulta obvio si solo y exclusivamente se interesó por la Guardia Civil y se aportó a autos el tráfico de llamadas, entrantes y salientes.

Por todo lo expuesto el motivo debe decaer.

DÉCIMO

El recurrente, en el motivo 4º, formula un híbrido impugnativo, que califica de error de hecho, pero lo fundamenta en el art. 849.1º L.E.Cr ., que no corresponde al mismo. A continuación nos habla de "juicios de valor, deducciones, conjeturas e inferencias revisables en casación" que demuestran la equivocación del Tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  1. Combate, en suma, los argumentos contenidos en el fundamento 4º de la combatida y a continuación realiza su particular valoración que pretende sustituir a la del Tribunal.

  2. La valoración racional de las pruebas debe formularse dentro de la presunción de inocencia. En el motivo anterior ya explicamos el alcance del material probatorio valorado por la Audiencia en un juicio razonable y ponderado de las pruebas legítimas de que disponía.

El recurrente pone en entredicho la procedencia de las llamadas. Sin embargo no se permite que una llamada perdida de fuera (se ignora si quedó grabada en el registro de la compañía telefónica), pudiera ser respondida por una llamada. Pero sea lo que fuere el ofendido y secuestrado advirtió que mantenían conversaciones telefónicas el Sr. Jose Francisco con los de fuera. En ello debemos estar a la prueba objetiva y contundente del registro de llamadas entrantes y salientes, enviado por la Cía de telefonía Orange, que deja claro este extremo. Tampoco cabe excluir, como medida de precaución, que los atracadores intercambiaran sus móviles antes del atraco, lo que igualmente resulta indiferente.

Considerando racionalmente valorada la prueba y no siendo posible sustituir la convicción del Tribunal por la del recurrente, procede rechazar este motivo atípico.

DECIMOPRIMERO

Por error facti ( art. 849.2º L.E.Cr .) en el motivo 5º, estima existente un error de hecho provocado por no haber tenido en consideración documentos no contradichos por otras pruebas.

  1. El documento único que a su juicio no tuvo en cuenta el Tribunal fue el auto de sobreseimiento provisional y archivo de 13 de julio de 2012, frente a Jose Francisco en el Procedimiento Abreviado 4584/2010, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, por un presunto delito de receptación, documento oportunamente aportado a autos.

    Con ello quiere acreditar que el único contacto relevante con el resto de acusados, exclusivamente para el caso hipotético, que a la postre no se produjo, fue poner en el mercado los efectos de un posible delito del que desconocía más datos. En cualquier caso la conducta hubiera sido la de dar salida a los efectos fruto del robo, conducta que, además de no haber sido llevada a cabo, no se juzga en los presentes autos.

    El recurrente censura en el proceso valorativo la tendencia unidireccional del Tribunal sentenciador, con preterición de la prueba aportada por la defensa, cuando es obligación del Tribunal valorar tanto la prueba de cargo como la de descargo.

  2. Una vez más es oportuno recordar los requisitos exigidos por esta Sala para la prosperabilidad del motivo.

    Estos son:

    1. Que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  3. Contrastando la doctrina jurisprudencial señalada y los términos impugnativos es obvio que no puede prosperar el motivo.

    El recurrente no dice qué aspecto debe modificarse, suprimiendo o completando el factum. A su vez el documento que aporta nada tiene que ver con esta causa. Se refiere a otros hechos seguidos por otro juzgado y otro delito. Pero además la conexión remota que quiere establecer con esta causa la hace radicar en una extravagante interpretación personal, cuando el documento "literosuficiente" ha de imponer su contenido por su sola dicción, sin necesidad de interpretaciones o elucubraciones de las partes.

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

DECIMOSEGUNDO

Los motivos sexto, séptimo y octavo, solo se enuncian. Todos ellos con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr .

En íntima conexión con los motivos precedentes, se dice simplemente y nada más, en el 6º que "no se dan los elementos de los tipos previstos y penados en los art. 163.1 , 242.2 º y 3 º, y 617 C.P .".

En el motivo siguiente (7º) se dice que si no hay delito no es posible aplicar el art. 110 y 116 C.P . a efectos de responsabilidad civil, y en el motivo 8º se dan iguales razones para no imponer las costas procesales previstas en el art. 123 C.P .

Como quiera que parten estas consecuencias de una premisa falsa, todas ellas deben ser rechazadas.

DECIMOTERCERO

La desestimación de todos los motivos lleva consigo la imposición de costas a los recurrentes de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Silvio y Jose Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 11 de octubre de 2012 , en causa seguida contra los mismos y otro por delitos de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas cometido en casa habitada y falta de lesiones. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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