STS 670/2013, 29 de Octubre de 2013

Ponente:RAFAEL SARAZA JIMENA
Número de Recurso:1869/2011
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:670/2013
Fecha de Resolución:29 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

HIDROCARBUROS. CONTRATO DE CONEXIÓN DE GASEODUCTO. Habida cuenta de naturaleza y finalidad de la normativa reguladora del transporte y distribución de hidrocarburos, en concreto, de gas, y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de la cláusula contractual cuestionada, que vulnera el sistema de retribución previsto para la conexión a las redes de transporte de gas y supone una discriminación respecto de un determinado operador que actúa en un sector fuertemente regulado como es el del gas canalizado, la incompatibilidad de la previsión contractual cuestionada con la normativa reguladora del transporte y distribución de gas debe traer como consecuencia, por aplicación del art. 6.3 del Código Civil, la nulidad de dicha cláusula contractual, puesto que mediante la misma se establecía una tarifa discriminatoria, no regulada y por un cauce distinto al procedimiento legalmente previsto, que supone un abuso de posición dominante prohibido por la ley. Se estima el extraordinario por infracción procesal.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la entidad "GAS ARAGÓN, S.A.", representada ante esta Sala por el Procurador D. Noel Dorremochea Guiot, contra la Sentencia núm. 301/2011, de 14 de junio, dictada por la sección décima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación núm. 188/2011 , dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 844/2010, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Madrid. Ha sido parte recurrida la entidad "ENAGAS, S.A.", representada ante esta Sala por la Procuradora D.ª Pilar Iribarren Cavallé.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

PRIMERO

La Procuradora D.ª. Pilar Iribarren Cavallé, en nombre y representación de la entidad "ENAGAS, S.A.", presentó en el Decanato de los Juzgados de Madrid, con fecha 20 de marzo de 2010, demanda de juicio ordinario contra la entidad "GAS ARAGÓN, S.A.", que, una vez repartida, tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 y fue registrada con el núm. 844/2010, cuyo suplico decía: «[...] dicte Sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, acuerde condenar a GAS ARAGÓN al pago de la suma de ciento ochenta mil cuatrocientos noventa y ocho con cincuenta y un euros (180.498,51), más los intereses legales, y con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.»

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada para su contestación.

El Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: «[...] dicte sentencia por la que se desestime la demanda absolviendo a mi mandante de todos y cada uno de los pedimentos contra ella dirigidos, con expresa imposición de costas a la actora.»

TERCERO

Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada- Juez de Primera Instancia núm. 36 de Madrid dictó, con fecha 13 de diciembre de 2010, Sentencia , con la siguiente parte dispositiva: «FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de ENAGAS SA representada por la Procuradora D.ª Pilar Iribarren Cavallé, contra GAS ARAGÓN SA, representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.»

Tramitación en segunda instancia

CUARTO

La Procuradora de la demandante presentó, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Madrid, recurso de apelación contra la Sentencia dictada con fecha 13 de diciembre de 2010 , en el procedimiento ordinario núm. 844/2010.

QUINTO

De la interposición del recurso de apelación se dio traslado a la representación procesal de la parte contraria, quien presentó escrito de oposición al mismo.»

SEXTO

La resolución del recurso de apelación correspondió a la sección décima de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el núm. de rollo 188/2011 y tras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia núm. 301/2011, de 14 de junio , cuya parte dispositiva disponía: «Fallo: La Sala, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé, en representación de "Enagás, S.A.," contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid , en autos de juicio ordinario nº 844/2010; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

» 1.- Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé, en representación de "Enagás, S.A.", como actora, contra "Gas Aragón, S.A.", como demandada; se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 180.498,51 euros más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda.

» 2.- Con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.

» Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales en esta instancia»

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

SÉPTIMO

El representante procesal de la entidad "GAS ARAGÓN, S.A." interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia núm. 301/2011, de 14 de junio, dictada en apelación por la sección décima de la Audiencia Provincial de Madrid .

La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se basó en los siguientes motivos:

» I.- Infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias, según previene el art. 469.1.2º L.E.C ., por inaplicación y vulneración del art. 465.4 , 216 y 218.1 y 3 de la misma Ley adjetiva.

» II.- Infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias, según previene el art. 469.1.2º L.E.C ., por inaplicación y vulneración del art. 281.3 (subsidiariamente 217.3), 216, 218.1 y 3 de la misma Ley adjetiva.

» III.- Infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias, según previene el art. 469.1.2º L.E.C ., por aplicación errónea y vulneración del art. 217.2 de la misma Ley adjetiva.

» IV.- Infracción, causante de nulidad e indefensión, de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, según previene el art. 469.1.3º L.E.C ., por inaplicación o aplicación errónea y vulneración del art. 406 y 408.2 de la misma Ley adjetiva.

» V.- Vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el art. 24 de la Constitución , según prevé el art. 469.1.4º L.E.C .

  1. - Vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el art. 24.1 C.E .

  2. - Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva concretado en el derecho a obtener una sentencia de fondo, proscripción de la indefensión y en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 24.2. C.E .)

  3. - Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 C.E .

El recurso de casación se fundamentó con base en los siguientes motivos:

» I.- Infracción por aplicación errónea y vulneración del art. 1255 C.C . en relación con el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, art. 60 y 67.4 de la Ley de Hidrocarburos , art. 2 , 6.3.d y 12 del RD 1434/2002, RD Ley 6/2000, RD 949/2001, RD 326/2008, ITC/3520/2009.

» II.- Infracción, por aplicación errónea y vulneración, del art. 1281 C.C . en relación con la proscripción del enriquecimiento injusto y el art 281.3 y 217.3 L.E.C .

OCTAVO

La Audiencia Provincial remitió las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes. Personadas ambas partes a través de los Procuradores mencionados en el encabezamiento de esta resolución se dictó Auto de 24 de abril de 2012, cuya parte dispositiva decía: «La Sala acuerda:

»1°) Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de "GAS ARAGÓN, S.A." contra la sentencia dictada, con fecha 14 de junio de 2011, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) en el rollo de apelación nº 188/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 844/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid.

»2°) Y entréguese copia del escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que, en el plazo de veinte días, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la secretaría.»

NOVENO

La Procuradora de la entidad "ENAGAS, S.A." se opuso a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos de contrario.

DÉCIMO

Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber solicitado todas las partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente de vista o votación y fallo. Mediante providencia de 29 de julio de 2013 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 16 de octubre del mismo año.

UNDÉCIMO

El Procurador de la entidad "GAS ARAGÓN, S.A.", con fecha 19 de septiembre de 2013, presentó escrito por el que, al amparo de los artículos 270.1.1 ª y 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 460.1 y concordantes del mismo texto legal , aportó Sentencias dictadas hasta esa fecha por la Audiencia Provincial de Madrid, en procedimientos instados por la entidad "ENAGAS, S.A.", en reclamaciones de cantidad amparadas en la misma cláusula inserta en idénticos contratos de conexión impuestos por dicha entidad.

DUODÉCIMO

Del escrito presentado por la representación procesal de "GAS ARAGÓN, S.A." se dio traslado a la parte contraria, quien efectuó alegaciones.

DECIMOTERCERO

Con fecha 17 de octubre de 2013, el Procurador D. Noel de Dorremochea Guiot, se personó ante esta Sala, en nombre y representación de la entidad "GAS ARAGÓN, S.A.", en sustitución del Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antecedentes del caso

Los hechos e hitos procesales necesarios para entender las cuestiones suscitadas en los recursos son los que resumidamente se exponen a continuación.

La entidad "ENAGAS, S.A." (en lo sucesivo, ENAGAS) es titular de infraestructuras de transporte de gas de la red básica. "GAS ARAGÓN, S.A." (en lo sucesivo, GAS ARAGÓN) concertó con ENAGAS un contrato para conectarse a esas infraestructuras (un gaseoducto) en la posición A1, situada en Sabiñánigo (Huesca), el 4 de septiembre de 2006. La estipulación quinta del contrato establecía: «Además de la cantidad invertida para la ejecución material de las obras Gas Aragón abonará a Enagás los costes de explotación de las instalaciones no reconocidas retributivamente por la Administración (ERM, resto de instalaciones, o el coste total de la conexión, según proceda)».

ENAGAS formuló demanda contra GAS ARAGÓN en reclamación del importe de la factura que había emitido por costes de explotación de las infraestructuras, por importe de 180.498,51 euros.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestimó plenamente la demanda, pero apelada por ENAGAS, la Audiencia Provincial la revocó y estimó la demanda.

Contra esta sentencia interpone GAS ARAGÓN recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Las alegaciones que realiza la recurrida ENAGAS en torno a la inadmisibilidad de los recursos no pueden ser estimadas, en parte porque se refieren a motivos que, como se verá, serán desestimados por lo que carecen de trascendencia, y, respecto de las que se refieren a los demás motivos, porque no solo parten de un rigor formalista excesivo sino que además tergiversan los términos en que están formulados los recursos y plantean cuestiones impropias de ser resueltas en sede de admisión o inadmisión del recurso.

En cuanto a la documentación presentada por la recurrente en el rollo de casación, las sentencias dictadas por otros tribunales de primera instancia y de apelación en casos similares, incluso idénticos, no son condicionantes ni decisivas para resolver el recurso, por lo que carecen de trascendencia, lo que se declara a efectos de lo previsto en el art. 271.2, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO

Primer motivo del recurso

El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza con el siguiente título: «Infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias, según previene el art. 469.1.2º L.E.C ., por inaplicación y vulneración del art. 465.4 , 216 y 218.1 y 3 de la misma Ley adjetiva».

El motivo se funda, sucintamente, en que la Audiencia Provincial ha resuelto cuestiones no planteadas en el recurso de apelación.

TERCERO

Valoración de la Sala. Desestimación del recurso

El motivo se construye sobre una base incorrecta. Siendo cierto que el recurso de apelación realiza amplias alegaciones sobre las cuestiones que apunta la recurrente (reconocimiento de efectos "ultra vires" en el ámbito civil a resoluciones administrativas, decaimiento del derecho de GAS ARAGÓN a oponerse al pago de la factura por no haber acudido al procedimiento de solución de conflictos previsto, exceso de jurisdicción), no lo es menos que también plantea la cuestión de la vigencia, validez y vinculatoriedad de la relación contractual existente entre las partes, sobre la que GAS ARAGÓN realizó alegaciones en su oposición al recurso. Que se haga de una forma extremadamente breve o que sea un argumento secundario no supone que la sentencia de la Audiencia Provincial cometa un exceso al resolver dicha cuestión.

CUARTO

Segundo motivo del recurso

El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza con el siguiente título: «Infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias, según previene el art. 469.1.2º L.E.C ., por inaplicación y vulneración del art. 281.3 (subsidiariamente 217.3), 216, 218.1 y 3 de la misma Ley adjetiva».

La fundamentación del motivo consiste, sucintamente, en que la sentencia resuelve el recurso apartándose del hecho no controvertido, o en todo caso probado, de que los costes reclamados son retribuidos a ENAGAS por la Administración.

QUINTO

Valoración de la Sala. Desestimación del motivo

El motivo no puede estimarse, puesto que las razones por las que la Audiencia ha estimado el recurso nada tienen que ver con ese hecho, por lo que esté admitido, probado, o no lo esté, es irrelevante a la vista del criterio jurídico rector de la sentencia recurrida.

SEXTO

Tercer motivo del recurso

El tercer motivo se encabeza con el siguiente enunciado: «Infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias, según previene el art. 469.1.2º L.E.C ., por aplicación errónea y vulneración del art. 217.2 de la misma Ley adjetiva».

El motivo se fundamenta, resumidamente, en que no existiendo prueba de que los costes de explotación asciendan al importe reclamado, la sentencia no puede dar por probado tal hecho, y al hacerlo vulnera las reglas sobre carga de la prueba.

SÉPTIMO

Valoración de la Sala. Desestimación del motivo

Las reglas de la carga de la prueba no regulan cómo debe ser probado un determinado hecho sino a quien ha de atribuirse las consecuencias negativas (la desestimación de su pretensión activa o defensiva) de la ausencia o insuficiencia de prueba.

Por tanto, si la Audiencia Provincial ha considerado probado que los costes de explotación ascienden al importe reclamado no se ha vulnerado el precepto invocado. Podrán haberse vulnerado otros, como se plantea en el último motivo de infracción procesal, pero no el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , regulador de la carga de la prueba

OCTAVO

Cuarto motivo del recurso

El cuarto motivo de infracción procesal se encabeza con el siguiente enunciado: «Infracción, causante de nulidad e indefensión, de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, según previene el art. 469.1.3º L.E.C ., por inaplicación o aplicación errónea y vulneración del art. 406 y 408.2 de la misma Ley adjetiva».

El motivo se basa, sucintamente, en que la sentencia de la Audiencia Provincial vulnera los arts. 406 y 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que para que pudiera declararse la nulidad de la cláusula quinta del contrato la demandada debió haber formulado reconvención en tal sentido.

NOVENO

Valoración de la Sala

El art. 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado oponer la nulidad absoluta del negocio en que se basa la pretensión por medio de excepción. Se trata de una excepción con un régimen especial (lo que se ha venido en llamar "excepción reconvencional") por cuanto permite al demandante solicitar del Juzgado se le dé la oportunidad de contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención.

Esta previsión legal entronca con la doctrina jurisprudencial que afirmaba, antes incluso de esta previsión legal, la posibilidad de que la nulidad contractual se hiciera valer por vía de excepción, sin necesidad de acudir a la vía reconvencional ( sentencias de esta Sala núm. 1034//1994, de 19 de noviembre, recurso núm. núm. 55/1992 ; núm. 508/1996, de 20 de junio, recurso núm. 3447/1992 ; núm. 974/2005, de 15 de diciembre, recurso núm. 1499/1999 ; y núm. 35/2008, de 23 de enero, recurso núm. 5641/2000 ).

No obstante la comisión de esta infracción legal, dado que la cuestión de la nulidad fue abordada por la sentencia y que existen otras razones por las que el recurso de apelación fue estimado y la demanda correlativamente desestimada, se hace preciso continuar con el examen de los motivos del recurso, puesto que la infracción procesal denunciada no ha determinado, por sí sola, el sentido del fallo.

DÉCIMO

Quinto motivo del recurso

El quinto motivo de infracción procesal se encabeza con el siguiente enunciado: «Vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el art. 24 de la Constitución , según prevé el art. 469.1.4º L.E.C ». El motivo se subdivide en los siguientes apartados:

1.- Vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el art. 24.1 C.E

.

En este apartado se reproduce lo alegado en motivos anteriores respecto del exceso en relación al ámbito de lo planteado en apelación y el apartamiento del hecho no controvertido de que los costes reclamados en la demanda son retribuidos a ENAGAS por la Administración.

2.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva concretado en el derecho a obtener una sentencia de fondo, proscripción de la indefensión y en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 24.2. C.E .)

.

En este apartado vuelve a plantearse la cuestión del planteamiento de la nulidad de la cláusula contractual como excepción y no como reconvención.

»3.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 C.E ».

La vulneración consistiría en que la Audiencia Provincial ha considerado probado que el contrato suscrito por las partes establecía la obligación de pagar la cantidad de 180.498,51 euros en concepto de costes de operación y mantenimiento cuando dicho contrato no establecía la obligación de pagar cantidad concreta alguna, y cuando la parte demandada había impugnado la cantidad reclamada, sustentada tan solo en una factura unilateralmente emitido por ENAGAS, sin que ante esta impugnación dicha entidad hubiera razonado ni justificado mínimamente el porqué de la misma.

UNDÉCIMO

Valoración de la Sala

Los dos primeros apartados reproducen cuestiones que fueron planteadas anteriormente por el cauce oportuno y fueron ya resueltas, en sentido desestimatorio para la recurrente. No procede volver a analizarlas, tanto más cuando el cauce utilizado (el ordinal 4º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es inadecuado.

La impugnación planteada en el tercer apartado sí ha de ser estimada. No se está planteando una cuestión de interpretación del contrato sino de valoración de la prueba, propia del recurso extraordinario por infracción procesal.

La Audiencia ha realizado una valoración arbitraria de la prueba. Con solo la aportación de una factura unilateralmente elaborada por ENAGAS, pese a la impugnación fundada y no meramente formal formulada de modo razonado por GAS ARAGÓN, pese a la falta de cualquier explicación o justificación por parte de ENAGAS, la sentencia ha considerado probado, sin razonarlo, que el importe de los gastos de explotación ascendían al importe reclamado.

Es jurisprudencia reiterada la que afirma que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución .

Este es uno de los casos en que ello acontece, puesto que ante una actividad probatoria manifiestamente insuficiente (emisión unilateral de una factura en que se fija el importe de unos costes que se pretende repercutir), ausente de cualquiera explicación o justificación que permita otorgarle un valor probatorio suficiente al haber sido expresamente cuestionada por la parte contraria, la Audiencia ha considerado probado el extremo sin explicar ni justificar en modo alguno las razones que ha tomado en consideración para ello, lo que convierte en arbitraria la conclusión probatoria alcanzada y supone la vulneración del art. 24 de la Constitución .

La estimación de este motivo de infracción procesal supone, conforme a la disposición final decimosexta, apartado 1-7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que haya de anularse la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida y dictarse nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

Nueva sentencia

DUODÉCIMO

Principal cuestión litigiosa

Con carácter previo a decidir si estaba o no probado que la cantidad consignada en la demanda correspondía al concepto por el que se reclamaba es necesario decidir lo que constituye la principal cuestión litigiosa, sobre la que además versaba el primer motivo de casación, esto es, si la cláusula quinta del contrato concertado entre las partes es nula por contraria a la ley puesto que la normativa reguladora de la distribución de gas prohíbe repercutir al solicitante de la conexión los costes de explotación de las instalaciones, que es lo alegado por la demandada en su contestación a la demanda y vuelto a plantear en el recurso de casación.

DECIMOTERCERO

Valoración de la Sala. Contrariedad de la estipulación contractual a la normativa de un sector económico regulado

El contrato concertado por ENAGAS y GAS ARAGON se enmarca en una actividad económica, la de transporte y distribución de combustibles gaseosos por canalización, que constituye un sector de la economía fuertemente regulado. No puede aceptarse la distinción radical que la Audiencia hace entre la regulación administrativa del objeto del contrato y el Derecho civil regulador de las obligaciones y contratos, como si de dos mundos separados se tratara. El ordenamiento jurídico es un sistema y no una adición de sectores desconectados entre sí. La normativa de un sector económico regulado ha de ser tomada en consideración para decidir sobre la cuestionada validez de una estipulación contractual concertada en tal ámbito de la actividad económica.

El art. 60.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , prevé que «la regasificación, el almacenamiento básico, el transporte, y la distribución tienen carácter de actividades reguladas, cuyo régimen económico y de funcionamiento se ajustará a lo previsto en la presente Ley». Se trata de actividades que, de acuerdo con el art. 1.3 de dicha ley , se ejercerán bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia. Son también frecuentes las previsiones sobre varios aspectos de estas actividades que establecen el principio de no discriminación, que por otra parte está estrechamente ligado a esos otros principios de objetividad, transparencia y libre competencia en un sector regulado intensamente, como es el del sistema gasista, con algunas empresas en situación de dominio

En lo relativo al acceso de terceros a la red básica y a la conexión a instalaciones de transporte de gas ya existentes, el art. 60.3 de la mencionada ley prevé que «se garantiza el acceso de terceros a las instalaciones de la red básica y a las instalaciones de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en la presente Ley. El precio por el uso de estas instalaciones vendrá determinado por el peaje aprobado por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos». Y el párrafo segundo del art. 67.4 prevé que «cuando las instalaciones autorizadas hayan de conectarse a instalaciones ya existentes de distinto titular, éste, o en su caso el gestor de red de transporte o el gestor de red independiente correspondiente, deberá permitir la conexión en las condiciones que reglamentariamente se establezcan». El art. 70, en varios de sus apartados, incide en el carácter regulado del acceso a las instalaciones de transporte y la previsión de desarrollo reglamentario del mismo.

Dentro de ese desarrollo reglamentario, el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural. Su art. 6 regula los derechos y obligaciones de los transportistas, y en su apartado 3 -d establece como una de las obligaciones de los titulares de las instalaciones de transporte de gas natural, la de «facilitar la conexión a sus instalaciones por parte de otros titulares de instalaciones o de los consumidores cualificados, de acuerdo con las disposiciones que se establecen en este Real Decreto». En su art. 12, al regular la conexión del distribuidor con las redes de transporte o distribución, prevé en el inciso final del párrafo segundo del apartado 2 que «los costes que correspondan a dicha conexión serán, en cualquier caso, soportados por el distribuidor solicitante».

Asimismo, el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema económico integrado del sector de gas natural. En su art. 10.1.a prevé como uno de los derechos de los titulares de las instalaciones en relación con las cuales pueda ejercerse el derecho de acceso, el de «percibir la remuneración económica que la legislación establezca». A su vez, el art. 11.1.a prevé como uno de los derechos de los sujetos con derecho de acceso el de «contratar aquellos servicios de acceso a las instalaciones del sistema gasista que consideren más adecuados para sus intereses en las condiciones reguladas en el presente Real Decreto y disposiciones de desarrollo». El art. 15.1 establece que «las actividades reguladas destinadas al suministro de gas natural serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en el presente Real Decreto con cargo a las tarifas, los peajes y cánones».

El sistema resultante de esta regulación garantiza el libre acceso a la red básica de distribución de gas mediante el pago de tarifas de acceso, reguladas administrativamente, transparentes y no discriminatorias, mediante cuyo pago cualquier distribuidor gasístico que cumpla las exigencias legal y reglamentariamente determinadas puede conectarse a dicha red.

Ello supone que ENAGAS, como titular de una infraestructura de transporte de gas de la red básica, tiene derecho a cobrar de quien se conecte a dicha infraestructura las cantidades previstas en la normativa reguladora del sector, pero no otras.

No se trata de que exista una norma que prohíba específicamente a ENAGAS cobrar las cantidades que reclama en la demanda origen de este litigio. Es que el sistema normativo de esta actividad regulada, cuyo carácter imperativo e indisponible no es discutido, determina que solo puedan cobrarse ciertas cantidades por las actuaciones previstas en dicha regulación. El cobro de otras cantidades supondría vulnerar este sistema regido por los principios de de objetividad y transparencia.

Es más, el cobro de la explotación y mantenimiento de la instalación de conexión a la demandada supondría una actuación discriminatoria que afectaría a la libre competencia entre operadores que debe presidir este tipo de actividades, cuando la propia ENAGAS ha reconocido que ha acatado el criterio de las resoluciones de la Comisión Nacional de la Energía (una de las cuales ha sido confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa) y la aplicará en la contratación futura. El art. 6.2.d de la Ley 16/1989, de 17 julio 1989, de Defensa de la Competencia , vigente cuando se concertó el contrato, en los mismos términos en que lo hace el art. 2.2.d de la Ley de Defensa de la Competencia actualmente vigente, considera constitutivo de un abuso de posición dominante prohibido por la ley la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

La reciente jurisprudencia que aborda la contrariedad a las normas administrativas de los pactos contractuales u otro tipo de acuerdos privados, recogida en sentencias como la núm. 834/2009, de 22 de diciembre, recurso núm. núm. 407/2006 , y la núm. 343/2010, de 11 de junio, recurso núm. 1331/2006 , ha considerado que el tribunal debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la nulidad del acto contrario a la Ley si la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico.

Habida cuenta de naturaleza y finalidad de la normativa reguladora del transporte y distribución de hidrocarburos, en concreto, de gas, y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de la cláusula contractual cuestionada, que vulnera el sistema de retribución previsto para la conexión a las redes de transporte de gas y supone una discriminación respecto de un determinado operador que actúa en un sector fuertemente regulado como es el del gas canalizado, la incompatibilidad de la previsión contractual cuestionada con la normativa reguladora del transporte y distribución de gas debe traer como consecuencia, por aplicación del art. 6.3 del Código Civil , la nulidad de dicha cláusula contractual, puesto que mediante la misma se establecía una tarifa discriminatoria, no regulada y por un cauce distinto al procedimiento legalmente previsto, que supone un abuso de posición dominante prohibido por la ley.

En consecuencia, la sentencia de la Audiencia Provincial, al amparar la cláusula contractual en la libertad contractual prevista en el art. 1255 del Código Civil , vulneró dicho precepto al no tener en cuenta los límites que para la autonomía de la voluntad establece este precepto legal, entre los que se encuentra la ley.

DECIMOCUARTO

Costas

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda, conlleva que, en cuanto a costas, se condene a ENAGAS al pago de las costas de ambas instancias. No procede hacer expresa imposición de las ocasionadas por los recursos extraordinarios, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procede acordar la devolución de los depósitos constituidos a la parte recurrente, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - Declarar haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la entidad "GAS ARAGÓN, S.A.", contra la Sentencia núm. 301/2011, de 14 de junio, dictada por la sección décima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación núm. 188/2011 .

  2. - Anulamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

  3. - En su lugar, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad "ENAGAS, S.A." contra la sentencia de 13 de diciembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Madrid dictada en el juicio ordinario núm. 844/2010, que confirmamos.

  4. - Se condena a la entidad "ENAGAS, S.A." al pago de las costas de primera instancia y apelación. No procede imposición de costas correspondientes a los recursos extraordinarios interpuestos. Procédase a la devolución de los depósitos constituidos a la parte recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Antonio Salas Carceller, Ignacio Sancho Gargallo, Rafael Saraza Jimena, Sebastian Sastre Papiol. FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Saraza Jimena , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.