STS 774/2013, 24 de Octubre de 2013

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10213/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:774/2013
Fecha de Resolución:24 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil trece.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuestos por Alexander , Guadalupe , Eliseo , Soledad y Estefanía contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, con fecha veintitrés de Noviembre de dos mil doce , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Alexander y Guadalupe , representados por el Procurador Don Francisco Miguel Redondo Ortiz y defendidos por el Letrado Don Jorge Palomino Gómez; Eliseo , representado por la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño y defendido por la Letrada Doña Cristina Rodríguez Orriols Madroño; Soledad y Estefanía , representadas por el Procurador Don Eduardo Francisco Garzón de la Calle y defendidas por el Letrado Don Bernardo Bermejo Gamazo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Mataró, instruyó el Sumario con el número 2/2.010, contra Guadalupe , Alexander , Soledad , Estefanía y Eliseo , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª, rollo 24/2012) que, con fecha veintiséis de Noviembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Soledad , colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, a principios de 2010 vivía en la CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 , NUM002 de Mataró, junto con su marido y la pareja que componían su hermana Ángeles y Juan Pedro , manteniendo fuertes discusiones, lo que dió lugar a que Ángeles y Juan Pedro se fueron a vivir a la casa situada en la CALLE001 nº NUM003 NUM004 , puerta NUM002 de Mataró. Cuando Ángeles y Juan Pedro se mudaron, Soledad pensó que Juan Pedro se había llevado del domicilio un paquete que, en opinión de Soledad , contenía un kilo de cocaína, motivo por el que decidió quitarle a Juan Pedro dicho paquete.

Para llevar a cabo esta sustracción, Soledad decidió efectuar el encargar a un tercero, y a para ello pidió a su amiga Estefanía , colombiana, mayor de edad, y sin antecedentes penales, que le pusiera en contacto con una persona que pudiera quitarle a Juan Pedro esta sustancia.

A mediados de abril de 2010, en el bar "Sabor y Cañas", sito en L'Hospitalet de LLobregat, propiedad de Estefanía y que regentaba junto con su marido, aprovechando una fiesta en la que celebraban el cumpleaños de éste, Estefanía puso en contacto a Soledad con Guadalupe , colombiana, mayor de edad, y ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Lleida , en el seno de las DP 556/03, a la pena de 2 años de prisión por un delito de robo con fuerza, pena que le fue suspendida por tiempo de 2 años, iniciándose el cómputo de la suspensión el 24 de octubre de 2005, también llamada " Perversa "

Efectuado este primer contacto Soledad encargó a Guadalupe que se apoderara de la cocaína que Juan Pedro tenía en el domicilio que compartía con Ángeles , en de Mataró, quien aceptó el encargo a cambio de quedarse con la sustancia y repartírsela entre los intervinientes en el robo.

Para ejecutar el acuerdo, Guadalupe a su vez contactó con Alexander colombiano, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por la comisión de un delito de robo con fuerza, a la pena de 2 años de prisión, en virtud de sentencia de 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Lleida , en el seno de las DP 556/03, pena que le fue suspendida por tiempo de 2 años, iniciándose el cómputo de la suspensión el 24 de octubre de 2005.

Por su parte Alexander , contactó también con otras dos personas, Eliseo , colombiano, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, así como con otra persona no identificada, pero apodado " Patatero ".

Tras cerrar el acuerdo Guadalupe y Soledad planearon llevar a cabo la sustracción la noche del 30 de abril al 1 mayo de 2010, pues se iba a celebrar una fiesta por un conocido de Soledad y Estefanía - Leopoldo y su mujer- con motivo del 15 cumpleaños de su hija, y a la que no acudiría Juan Pedro , pero sí su compañera Ángeles , Soledad y Estefanía , entre otros.

En la madrugada del día 1 de mayo, para llevar a cabo el plan diseñado, y materializar la sustracción que les había encargado Soledad , Guadalupe , Alexander , Eliseo y Patatero llegaron al de acuerdo de utilizar armas de fuego, una de ellas al menos con munición real y apta para disparar proyectiles de 9 mm, con la finalidad de vencer la voluntad de Juan Pedro y conseguir así más fácilmente el kilo de cocina, aceptando todos ellos que las armas podían ser utilizadas y causar graves lesiones y la muerte de alguna persona. Precisamente para evitar problemas en su traslado y en concreto que les parasen en un control policial y les encontraron las armas o bien la cocaína que obtuvieran, decidieron trasladarse a Mataró en dos vehículos distintos.

Así, Alexander , Eliseo y Patatero irían en el vehículo del primero, en tanto que Guadalupe , valiéndose de un taxista amigo suyo - Jorge -, llevaría las armas en un bolso negro de tamaño mediano y volvería con ellas, y en su caso, la cocaína y demás objetos que obtuviesen, e iría en el taxi, pues era muy difícil que a un taxi con una cliente le parasen en un control policial.

Sobre la 1 de la madrugada del día a de mayo de 2010, salieron todo ellos del domicilio de Eliseo , sito en la CALLE002 , nº NUM005 , de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat, donde les esperaba Jorge el taxista, y se trasladaron a Mataró en los dos vehículos.

Una vez en Mataró, Guadalupe indicó al taxista que estacionase en una esquina a pocos metros del Frankfurt "Central Park", sito en la Avenida Mossen Jacinto Verdaguer, 43, donde según las informaciones recibidas de Soledad se encontraría Juan Pedro .

A los pocos minutos, Alexander , Eliseo y Patatero también llegaron a Mataró, acercándose Alexander hasta el taxi el que estaba Guadalupe , para recoger las armas, entregándole ésta el bolso que contenía al menos un arma de fuego, tipo revolver, cargada con munición del calibre 9 mm.

A continuación, Guadalupe se quedo dentro del taxi, en la esquina referida desde donde veía el bar Frankfurt, vigilando la salida de Juan Pedro , pues su misión era avisar a no cuando éste saliera, y así lo hizo.

Mientras tanto Alexander , Eliseo y Patatero , valiéndose de una radiografía se introdujeron en el portal de la vivienda de Juan Pedro , para esperarle, y atacarle cuando éste llegó, cogiéndole desprevenido, y siendo plenamente conscientes que así limitaban las posibilidades de reacción y defensa por parte de su víctima al verse asaltado por tres individuos armados en un espacio cerrado, de forma que actuando todos de común acuerdo para la obtención de un beneficio ilícito, amedrentaron a Juan Pedro a quien obligaron a entrar en su vivienda, al tiempo que le exigían la entrega de la cocaína.

Una vez en el interior, Juan Pedro empezó a gritar pidiendo auxilio, y como no dejaba de gritar, con ánimo de acabar con su vida y para evitar ser descubiertos, o bien siendo conscientes de las altas probabilidades de causar su muerte, se abalanzaron sobre él, le sujetaron y golpearon, e intentaron tapar la boca ahogándole con un cojín, momento en que Patatero , esgrimiendo el revólver cargado con la munición de 9 mm, que previamente le había entregado Alexander , disparó a Juan Pedro en el pecho, interponiendo entre el arma y el cuerpo de Juan Pedro el cojín, ocasionándole una herida penetrante a nivel torácico que afectó a los grandes vasos torácicos, el saco pericárdico y los pulmones, con la consiguiente hemorragia abundante en la cavidad pericárdica y pleural izquierda que le provocó un shock hipovolémico con parada cardiorrespiratoria y que le produjo la muerte.

Finalmente, los tres asaltantes abandonaron el domicilio de Juan Pedro , sin que conste que se apoderasen de la cocaína, ni de ningún otro objeto.

A continuación, Alexander volvió a contactar con Guadalupe , que le había estado esperando en el taxi, devolviéndole el bolso negro con el arma que había sido disparada, regresando todos ellos, por separado a L'Hospitalet de Llobregat.

No consta que Guadalupe , Alexander y Eliseo tuvieran en esas fechas permiso para la tenencia y porte de armas.

Al tiempo de su muerte Juan Pedro estaba casado con Elisenda , con la cual había tenido dos hijas de nombre Piedad , nacida el NUM006 de 1993, y Celia , nacida el NUM007 de 1990, y se hacía cargo de su manutención, quienes no han renunciado a la indemnización que por los daños morales derivados de la muerte de marido y padre les pueda corresponder respectivamente.

Guadalupe se encuentra privada cautelarmente de libertad por la presente causa desde el día 7 de octubre de 210, fecha en la que fue detenida, acordándose su prisión en 12 de octubre de 2010.

Alexander no se encuentra privado cautelarmente de libertad por la presente causa desde el día 7 de octubre de 2010, fecha en que fue detenido, habiéndose acordado su prisión provisional en 12 de octubre de 2010.

Soledad ha estado privada de libertad cautelarmente desde el 7 de octubre de 2010, fecha de su detención, hasta el 17 de diciembre de 2010, momento en el que se dejó sin efecto la medida de prisión que había sido acordada por Auto de 12 de octubre de 2010, al haber satisfecho la acusada la cantidad que le fue fijada en concepto de fianza.

Estefanía ha estado privada de libertad cautelarmente desde el 7 de octubre de 2010, fecha de su detención, hasta el 26 de abril de 2010, momento en el que se dejó sin efecto la medida de prisión que había sido acordada por Auto de 13 de octubre de 2010, al haber satisfecho la acusada la cantidad que le fue fijada en concepto de fianza.

Eliseo se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 11 de junio de 2012, fecha en la que fue entregado a España por Autoridades Judiciales de la República Federal de Alemania y en especial de la Fiscalía de Coblenza, en virtud de la orden de detención europea cursada por el Juzgado de Instrucción de Mataró, acordándose su prisión provisional, por esta causa, mediante resolución de 12 de junio de 2012"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"CONDENAMOS a Soledad como responsable criminalmente en concepto de inductora de un DElito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada, con uso de objeto peligroso, en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una onceava parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a Estefanía como responsable criminalmente en concepto de cómplice de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada, con uso de objeto peligroso, en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una onceava parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a Guadalupe , Alexander , Eliseo como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada, con uso de objeto peligroso, en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad, y en los dos primeros la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual .

CONDENAMOS a Guadalupe , Alexander , Eliseo como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de homicidio, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad, a la pena a cada uno de ellos de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta por igual tiempo.

CONDENAMOS a Guadalupe , Alexander , Eliseo como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia en todos ellos de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual.

CONDENAMOS a Guadalupe , Alexander , Eliseo al pago, a cada uno de ellos, de tres onceavas partes de las cosas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil CONDENAMOS a Guadalupe , Alexander , Eliseo a indemnizar solidariamente a Elisenda en OCHENTA MIL EUROS y a Piedad y a Celia , cada una de ellas en CUARENTA Y CINCO MIL EUROS, por los daños materiales y morales causados por la muerte de su marido y padre, respectivamente Cantidades que devengarán el interés legalmente establecido en la LEC"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Alexander , Guadalupe , Eliseo , Soledad y Estefanía , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Alexander , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Quebrantamiento de forma, al amparo de los art. 851.3 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ por incongruencia omisiva, al no haberse resuelto en Sentencia sobre la petición de nulidad de la declaración en sede judicial del entonces testigo Jorge , formulada por esta parte como cuestión previa al inicio de las sesiones de la Vista Oral, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24. C.E .

  2. - Vulneración de precepto constitucional, del art. 852 de la LECrim . Y art. 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el artículo 24.1 de la C.E . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no haberse producido en el proceso prueba de cargo que acredite la participación en el homicidio por el que ha sido condenado Alexander , enervando así dicha presunción de inocencia.

    Quinto.- El recurso interpuesto por Guadalupe , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Quebrantamiento de forma, al amparo de los art. 851.3 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ por incongruencia omisiva, al no haberse resuelto en Sentencia sobre la petición de nulidad de la declaración en sede judicial del entonces testigo Jorge , formulada por esta parte como cuestión previa al inicio de las sesiones de la Vista Oral, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24. C.E .

  4. - Infracción de precepto constitucional, del art. 852 de la LECrim . Y art. 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el artículo 24.1 de la C.E . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no haberse producido en el proceso prueba de cargo que acredite la participación en el homicidio por los que ha sido condenada Guadalupe , enervando así dicha presunción de inocencia.

  5. - Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Y art. 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el artículo 24.1 de la C.E . por vulneración del derecho fundamental por indebida aplicación del delito de robo violento e inaplicación del delito de robo con fuerza en casa habitada, a la vista de los suscritos como hechos que se declaran probados.

    Sexto.- El recurso interpuesto por Eliseo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  6. - Por infracción de precepto Constitucional por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECRim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y por error material y objetio en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la LECrim con trascendencia sobre el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

  7. - Por infracción de precepto Constitucional por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en íntima relación con la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE ; por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 del texto constitucional; y por error material y objetivo en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la LECrim por trascendencia sobre el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

    Sétimo.- El recurso interpuesto por Soledad , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  8. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la L.E.Cr ., por infracción de los siguientes artículos: Art. 24.1 de la C.E ., art. 24.2 de la C.E .; art. 18 de la CE , art. 11 LOPJ y arts. 238 y concordantes del mismo texto legal .

  9. - Por infracción de Ley, del artículo 849.1 L.E.Cr , al haberse infringido en la sentencia recurrida, preceptos penales de carácter sustantivo y fundamentalmente los artículos 27 , 28.a , 237 , 240 , 241 , 242 , 62 del Código Penal .

  10. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Cr ; es decir, por error en la apreciación de la prueba.

    Octavo.- El recurso interpuesto por Estefanía , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  11. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de los siguientes artículos: arts. 24.1 CE , 24.2 CE , 18 CE , 11 de la LOPJ y en relación a los artículos 238 y concordantes del mismo texto legal .

  12. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECri, al haberse infringido en la sentencia recurrida, preceptos penales de carácter sustantivo y fundamentalmente los artículos 29 , 237 , 240 , 242 , 242 , 62 del CP , que no son de aplicación a Jamilleth, por no ser culpable en ninguna forma, del delito que se le imputa.

  13. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECr , es decir, por error en la apreciación de la prueba.

    Noveno.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Décimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día quince de Octubre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Guadalupe y Alexander

PRIMERO

Formalizan recursos en escritos independientes, pero de contenido idéntico en el primer motivo y remitiéndose Alexander en el segundo a las argumentaciones contenidas en el recurso de Guadalupe , y omitiendo este último el tercer motivo del recurso de aquella. Todo ello permite el examen conjunto de ambos recursos.

En el primer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim , y 5.4 de la LOPJ , denuncian la existencia de incongruencia omisiva al no resolver la sentencia sobre la petición de nulidad de la declaración en sede judicial del testigo Jorge , formulada como cuestión previa, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Argumentan que el Tribunal solo se pronuncia respecto de la nulidad de la declaración prestada en sede policial. En la que prestó en sede judicial declaró en calidad de testigo, a pesar de que existía una imputación policial, lo que supuso una vulneración de sus derechos. Examinan a continuación detalladamente las circunstancias y el contenido de esa declaración judicial, poniendo de manifiesto algunos aspectos del interrogatorio o de la intervención del Juez de instrucción, y lo que consideran contradicciones o inexactitudes entre la grabación y el texto recogido en papel.

  1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

    Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). No obstante, también ha precisado ( STC 67/2001 ) que " No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 ) ".

    Han de tenerse en cuenta, además, las disposiciones contenidas en los artículos 267.5 de la LOPJ y 161 de la LECrim , que prevén expresamente una vía para remediar la falta de pronunciamiento expreso de la sentencia respecto de pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

  2. En el caso, no se aprecia la falta de respuesta que se denuncia. Es cierto que, al examinar las cuestiones previas en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada, el Tribunal de instancia menciona la declaración policial, pero de una lectura detenida y completa del mismo se aprecia que se refiere tanto a esa declaración como a la prestada seguidamente en sede judicial, en cuanto examina la regularidad del hecho de que habiendo declarado ante la policía como imputado, haya sido llamado ante el juez como testigo, y en esta condición haya prestado su declaración judicial. Es claro que la policía puede y debe realizar en su sede la imputación que permita el ejercicio del derecho de defensa ya desde ese momento, ( artículo 676 de la LECrim ), cuando entienda que existen méritos para ello, y aunque quien es llamado a declarar no esté detenido. También lo es que, ordinariamente, esa imputación policial determinará que el sujeto haya de declarar ante el juez desde esa posición procesal. Pero con la misma claridad ha de señalarse que si el juez de instrucción entiende insuficientemente fundada la imputación policial, puede llamar al declarante en calidad de testigo. Ello no altera los derechos de éste que, aun en esa condición, no está obligado a declarar contra sí mismo ( artículo 24 CE ). Y aun en el caso de que lo hiciera, el contenido de su declaración no podría ser utilizado en su contra.

    De todos modos, del contenido de la sentencia se desprende que la declaración del testigo Jorge que valora como prueba de cargo es la prestada en el juicio oral, por lo que la cuestión planteada, desde esa perspectiva, carece de trascendencia.

  3. En cualquier caso, respecto del fondo del asunto, ha de señalarse que la posición de imputado permite a quien la ocupa iniciar el ejercicio del derecho de defensa. Como consecuencia, como ya se ha dicho, no es posible valorar en contra de quien declara el contenido incriminatorio de sus manifestaciones si antes no se le ha informado debidamente de sus derechos. Pero de este derecho fundamental no se deriva otro derecho de los demás imputados en la misma causa a que, quien ellos consideren que debería declarar en tal condición, lo haga así efectivamente, de manera que, en caso contrario, el contenido de sus manifestaciones como testigo no pudiera perjudicarles. Dicho de otra forma, el imputado es titular de los derechos que le reconoce el artículo 24 de la Constitución , pero entre ellos no se encuentra el que otros declaren en calidad de imputados.

    Por lo tanto, no solo no se aprecia que el Tribunal haya omitido una respuesta a la pretensión planteada por las defensas, sino que tampoco se aprecia que la decisión del juez de instrucción consistente en dejar sin efecto la imputación policial y recibir declaración al sujeto en calidad de testigo haya vulnerado ningún derecho de los recurrentes. Finalmente, ha de reiterarse que la declaración valorada por el Tribunal como prueba de cargo es la prestada en el juicio oral con todas las garantías.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ denuncian la vulneración de la presunción de inocencia en cuanto sostienen que no existe prueba de cargo de su participación en el homicidio por el que han sido condenados. No consta acreditado, dicen, el conocimiento de la existencia del arma y de utilizarla para vencer la voluntad del asaltado. Tampoco consideran probado que Guadalupe llevara las armas en el taxi en un bolso negro, entregándolas a Alexander y volviendo después con ellas y, en su caso, con la cocaína y demás objetos robados, pues la única prueba es un testimonio de referencia insuficiente. No consideran probado el concierto para ejecutar un robo violento. A estos efectos examinan y valoran extensamente las declaraciones de la propia recurrente y de la testigo protegida.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , la representación de Guadalupe denuncia indebida aplicación de los preceptos relativos al robo violento e inaplicación del delito de robo en casa habitada, remitiéndose a los argumentos ya expuestos en el anterior motivo.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada.

    La presunción de inocencia puede resultar enervada por la declaración de testigos de referencia. El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza esta clase de testimonio, si bien exigiendo al testigo que precise el origen de la noticia. Y solo queda excluido expresamente en el artículo 813 de la misma ley en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra. Esta posibilidad ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, y así, el Tribunal Constitucional tiene declarado que el testimonio de referencia " constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia " (por todas, STC 217/1989 ).

    Aunque tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo directo e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste.

    La fiabilidad o la credibilidad del testigo directo se proyecta sobre el hecho que relata al Tribunal y que según dice ha presenciado. Esto permite tener por acreditado ese hecho, dentro de los límites de la valoración del testimonio, si el Tribunal considera suficientemente fiable la declaración del testigo. Por el contrario, en el caso del testigo de referencia su fiabilidad se proyecta solamente sobre su afirmación respecto a haber oído de otro el relato acerca de un determinado hecho, pero nada aporta respecto a la percepción directa sobre la realidad de este último, que es precisamente el que interesa a efectos del enjuiciamiento. De esta forma, el Tribunal, si le reconoce credibilidad, puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero. Pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra, diríamos con su fiabilidad, de la misma realidad de aquel hecho que ha oído de otro. Ni tampoco de la credibilidad de quien se lo ha relatado. Y esto dificulta la declaración, como hecho probado, del hecho relatado al testigo que declara ante el Tribunal cuando solo se puede operar sobre la base del testimonio de referencia, hasta el extremo de hacer siempre aconsejable, y necesario en ocasiones, algún elemento de corroboración ( STS nº 24/2003, de 17 de enero ).

    Por eso se ha señalado que no puede sustituirse injustificadamente el testigo directo por el de referencia. Así, ha señalado el TEDH, que es contraria al artículo 6 del Convenio, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

    Todo ello ha conducido al Tribunal Constitucional a reconocer al testigo de referencia un valor probatorio disminuido y a señalar, entre otras, en la STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , que "aunque «sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia»".

    En definitiva, cuando se trata del testimonio de referencia, el Tribunal debe realizar una doble valoración. En primer lugar, ha de establecer la credibilidad del testigo de referencia respecto a su afirmación de que una persona determinada ha puesto en su conocimiento lo que relata al Tribunal. En segundo lugar, debe valorar la credibilidad de quien comunica al testigo de referencia, ahora respecto de la realidad del hecho relatado. Es claro que, especialmente en este segundo aspecto, los elementos de corroboración de la versión descrita por el testigo de referencia resultan de especial trascendencia. Y en los casos en los que el testigo directo comparece y niega la comunicación o el contenido de lo comunicado, habrá de contrastar la credibilidad de uno y otro y la veracidad de cada una de las versiones discrepantes.

    De los límites reconocidos al testimonio de referencia no puede desprenderse directamente, sin embargo, que en caso de que comparezcan el testigo de referencia y quien constituye el origen de su conocimiento, y declaren de forma discrepante ante el Tribunal, éste haya de preferir siempre la versión de este último, pues la declaración del testigo de referencia puede incluso resultar útil para establecer la credibilidad del testigo directo ( STC 155/2002 ). No existe una regla de prueba tasada según la cual en esos casos haya de otorgarse siempre mayor valor a la declaración del testigo directo.

    Todo ello es de aplicación tanto si se trata de un auténtico testigo o si lo que relata el testigo de referencia es una manifestación autoinculpatoria del propio acusado.

    Finalmente, nada impide valorar el testimonio de referencia relacionado con las manifestaciones oídas de un imputado respecto de otros coimputados. Pero en estos casos, el que la manifestación de un coimputado acceda a la causa a través de otro coimputado que la ha oído y que se convierte en testigo de referencia a estos efectos, no autoriza a prescindir de las exigencias establecidas por la doctrina constitucional respecto de las declaraciones heteroinculpatorias de éstos, lo que constituye una razón más para exigir la presencia de elementos de corroboración.

    No es preciso examinar aquí ( STS nº 704/2013, de 25 de setiembre ) los perfiles particulares que presenta el testimonio de referencia cuando el testigo es un funcionario policial y ha oído el relato en el ejercicio de sus funciones ( artículo 297, párrafo segundo de la LECrim ).

  2. En el caso, la testigo protegida declaró que Guadalupe le había contado, en distintas ocasiones, lo que había sucedido, lo cual sustancialmente coincide con el relato de hechos probados. Guadalupe reconoció ante el Tribunal haber contado a la testigo protegida parte de los hechos que ésta relata, concretamente los relativos al encargo del robo, a la preparación del mismo contactando con Alexander y este a su vez con otros, al traslado desde la c/ CALLE002 , nº NUM005 de LŽHospitalet de Llobregat hasta Mataró, y a la utilización del taxi llevando a Guadalupe a esa localidad con la finalidad de evitar controles policiales y la posible ocupación de los efectos que portaran, mientras los otros tres utilizaban otro vehículo. Hechos que, según se recoge en la sentencia reconoció, al igual que el coacusado Alexander , en su declaración en el plenario ante el Tribunal. Todo ello aparece además avalado por los datos obtenidos de la observación de los teléfonos que recogen comunicaciones entre Guadalupe y Alexander estando ambos situados en las cercanías del domicilio de Juan Pedro en Mataró en las horas que se recogen en los hechos probados.

    Respecto del resto de los hechos, relativos ya al homicidio, la recurrente niega haberlos contado a la testigo protegida. Pero el porte de las armas resulta no solo de la declaración de esta última, sino también de lo manifestado por el testigo Jorge , el taxista, que declaró que luego de llegar a Mataró, estando estacionado en un determinado lugar, que luego se acreditó que estaba inmediato al bar donde el atracado se encontraba hasta que se fue a su domicilio, se acercó Alexander a quien Guadalupe entregó un bolso negro. Que un tiempo después, cuando ya iniciaban la vuelta, se acercó nuevamente Alexander y le devolvió el bolso a Guadalupe . La ocultación de las armas en dicho bolso no es reconocido por los recurrentes, pero resulta de una inferencia lógica del Tribunal coincidente con la declaración de la testigo protegida, que se explicita en la sentencia impugnada. Está igualmente acreditado que en el tiempo en que ambos estaban en Mataró esa noche, entre las 2.02 y las 2,56 horas, se cruzaron diez llamadas entre ambos, abandonando el lugar prácticamente al mismo tiempo, después de esa hora. Y que la hora de la muerte debe situarse después de las 2,30 pues en ese momento Juan Pedro envió un sms a un tercero, última comunicación identificada del mismo, lo que coincide con la llamada de un vecino a la policía a las 2,47 comunicando haber oído ruidos.

    El conocimiento por parte de la recurrente Guadalupe de la preparación del robo con armas de fuego y la aceptación implícita de su utilización contra el asaltado, que resulta de su participación en el traslado y entrega de las armas a los autores materiales poco antes de iniciarse la ejecución de los hechos, la hace responsable del resultado previsible de la utilización de las mismas, en el caso la muerte del atracado, resultado que, por otra parte, resulta proporcionado a la potencialidad lesiva derivada de las características del arma.

    En cuanto al recurrente Alexander , una vez que se ha probado su participación en el robo y la recepción y devolución del bolso conteniendo el arma o armas utilizadas en el mismo, su intervención en el homicidio aparece como la única conclusión razonable, pues a pesar de su versión exculpatoria, carece de toda lógica que recibidas las armas esperara en Mataró a la consumación del robo y del homicidio para recogerlas y devolverlas a Guadalupe , conducta que resulta probada no solo por la declaración de referencia de la testigo protegida, sino también por la declaración del testigo directo Jorge , el taxista. Igualmente, la participación de ambos resulta de las comunicaciones habidas entre ellos esa noche, ya en Mataró, que no podían tener otra justificación o explicación que su relación con los hechos.

    Por lo tanto, la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia ha de considerarse razonable, pues establecida la primera parte de los hechos por las declaraciones coincidentes de los dos coacusados recurrentes, del testigo Jorge y de la testigo protegida, y corroboradas todas ellas por los datos obtenidos de la observación de los teléfonos, la participación en el homicidio de los dos recurrentes es la única conclusión lógica, basándose además en la declaración de la testigo protegida como testigo de referencia, que resulta avalada por los numerosos elementos de corroboración que se han mencionado.

    En cuanto al motivo por infracción de ley, en realidad se trata de una reiteración de la alegación sobre la vulneración de presunción de inocencia. De todos modos, la aplicación de la ley a los hechos probados no se cuestiona expresamente, y, en todo caso, resulta correcta.

    Los motivos, por lo tanto, se desestiman.

    Recurso interpuesto por Soledad y por Estefanía

TERCERO

En escritos independientes, aunque de contenido sustancialmente idéntico, ambas interponen recurso de casación contra la sentencia de instancia

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , denuncian la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por déficit de motivación en cuanto a la autoría y hecho imputado y, fundamentalmente, individualización de la pena. Por vulneración del derecho de defensa en relación al testimonio del testigo protegido en el acto del juicio oral. Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Argumentan que cuando se intervienen sus teléfonos no son sospechosas de nada, y no existía indicio ni base para acordar las referidas intervenciones, pues se basó solo en información confidencial. Tampoco pueden basarse en la declaración del taxista, pues es nula. Tampoco pueden ser tenidas en cuenta las declaraciones de la recurrente, de Ángeles y de Obdulio , pues fueron prestadas como testigos sin asistencia letrada. En cuanto a la falta de motivación señalan que las recurrentes han negado la comisión de delito alguno, poniendo de manifiesto el contenido de sus respectivas declaraciones. Finalmente en el recurso interpuesto por Soledad se afirma que en todo caso debería ser condenada como cómplice.

En el motivo tercero, aun cuando se apoye en el artículo 849.2º de la LECrim , sin designar documento alguno, insisten en que la información confidencial no fue sometida a contradicción y ha de ser invalidada, no pudiendo sustentar los autos de intervención telefónica, dado que las recurrentes no eran entonces sospechosas. Ni tampoco en la declaración del taxista al haber estado hablando muchas horas con la policía antes de prestar declaración.

  1. En lo que se refiere a las intervenciones telefónicas, es evidente que las informaciones disponibles sobre la base de las cuales se solicita la intervención telefónica no pueden ser sometidas a contradicción con la finalidad de establecer su consistencia, pues con ello se frustraría la finalidad de la misma intervención, en su caso. Si a lo que las recurrentes se refieren es a la posibilidad de su contradicción posterior, en el caso no consta que haya existido impedimento alguno para esa eventual pretensión. Lo que resulta relevante es la existencia de indicios suficientes que permitan considerar necesaria la restricción del referido derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Y en el caso, la noticia confidencial es examinada por el juez de instrucción en el auto en el que acuerda las intervenciones iniciales, mencionando, como se dice en la sentencia, hasta siete elementos de corroboración, entre ellos algunos relativos a los teléfonos utilizados por los presuntos autores que se situaban en las inmediaciones del domicilio donde ocurrieron los hechos, lo cual refuerza la verosimilitud, en ese momento del proceso, de la versión que cuenta la testigo protegida. Así, pues, las intervenciones telefónicas estaban justificadas.

    De todos modos, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas no determina directamente la nulidad de todo el proceso, sino la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas directa o indirectamente con dicha vulneración. Las recurrentes no precisan cuáles son las pruebas que no podrían ser valoradas. Y en la sentencia no se mencionan pruebas obtenidas como consecuencia de la intervención, pues la identidad de las recurrentes y su participación en los hechos surge de la declaración de la testigo protegida y los datos relativos a la utilización de sus teléfonos se obtienen con independencia de la intervención telefónica, ni tampoco se mencionan conversaciones telefónicas cuyo contenido se haya valorado como prueba de cargo.

  2. En cuanto a las declaraciones de la recurrente, de Ángeles y de Obdulio , que entiende que deben considerarse nulas pues fueron prestadas como testigos sin asistencia letrada, no se valora en la sentencia ningún elemento incriminatorio obtenido de una declaración de la recurrente Soledad prestada en calidad de testigo. En realidad, tampoco se valoran las declaraciones de los otros dos, aunque al no haber sido imputados, en caso de haber declarado, debieron hacerlo en calidad de testigos.

  3. En cuanto a la motivación respecto de la autoría y hecho imputado, el Tribunal razona expresamente acerca de la prueba disponible, y considera prueba de cargo suficiente la declaración de la testigo protegida respecto a que Soledad fue quien encargó el robo, contactando con la coacusada Guadalupe por medio de la recurrente Estefanía , lo cual considera corroborado por el hecho de que la citada Guadalupe reconoció que el robo se había organizado por encargo y por los contactos telefónicos acreditados entre las citadas, muy especialmente los habidos en la madrugada en que ocurren los hechos, una vez éstos han finalizado, en que Guadalupe , luego de abandonar la localidad de Mataró hace una llamada a Soledad y al no recibir respuesta otra a Estefanía . Más tarde, sobre las 5,40 hs de ese mismo día, Soledad habla con Guadalupe y recibe de esta un sms, y luego, sobre las 6,01 hs habla con Estefanía . Respecto de estos contactos y llamadas, que tienen lugar inmediatamente después de los hechos en una franja horaria singular, no se ha aportado explicación alternativa alguna.

    Por todo ello, los motivos se desestiman.

CUARTO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncian la infracción de los artículos 27 , 28.a ), 237 , 240 , 241 , 242 y 62 del Código Penal , insistiendo en que en todo caso Soledad debería ser considerada cómplice y en que dichos preceptos no resultan aplicables a Estefanía .

Salvo esa mención reiterativa a la complicidad, no contienen los motivos argumento alguno respecto a la infracción de los artículos citados.

  1. La única alegación contenida en este motivo, reiterando lo ya alegado en el anterior, es relativa a que la conducta de la recurrente Soledad debería ser valorada como complicidad.

    Como ha señalado la jurisprudencia, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados Siempre, no obstante, con una participación accidental y de carácter secundario.

    Por el contrario, la inducción, como se afirma en la STS nº 539/2003, de 30 de abril , "... es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible ".

  2. La descripción de la conducta de la recurrente en los hechos probados, según la cual ésta encargó a los demás la realización de un robo en el domicilio de Juan Pedro , haciendo nacer en ellos la determinación de su ejecución, no permite considerarla cómplice de los actos que luego estos ejecutan sino, como ha hecho el Tribunal de instancia, como inductora de los mismos.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

    Recurso interpuesto por Eliseo

QUINTO

En el primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, así como error material y objetivo en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim , con trascendencia sobre la citada presunción. Argumenta que la condena se basa en la declaración de referencia de una testigo protegida, a la que se ha dado valor por encima de la declaración del testigo directo Jorge , al que se refiere como Jorge el taxista, vulnerándose así el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Señala que todo el razonamiento de la sentencia se inicia afirmando que, el día de los hechos, todos los acusados salen del domicilio de Eliseo en la c/ CALLE002 , NUM005 de la localidad de LŽHospitalet de Llobregat, donde les esperaba Jorge el taxista. Que se considera acreditado que el recurrente vivía en esa dirección estableciendo una presunción contra reo, efectuando una inversión en la carga de la prueba, al exigir al acusado la demostración de que no residía en ese lugar, e interpretando todos los indicios sobre ese extremo en contra del acusado. Existen otros indicios de sentido contrario, que refuerzan su versión según la cual estaba separado de su pareja y vivía en la c/ DIRECCION000 , donde consta su último empadronamiento, que no son valorados. Que se valora en su contra la decisión de su expareja de no declarar, omitiendo la valoración de sus declaraciones en fase de instrucción en las que manifestó que el recurrente no había vivido nunca en el domicilio de la CALLE002 , donde solo aparece empadronada su expareja. En cuanto a la incautación de su pasaporte en el registro de ese domicilio, señala que ello no aparece en el acta, en la que tampoco se recoge ningún indicio de que el recurrente residiera en dicho lugar. En cuanto al testigo directo, Jorge el taxista, señala que se omite su declaración en el plenario, en la que manifestó que no reconocía al recurrente como una de las personas que vio salir de la c/ CALLE002 , NUM005 , y que de las dos que vio salir "a una sí la vio y que la reconocería". En cuanto a la atribución del uso del teléfono nº NUM008 , de usuario en principio desconocido, se procede a dar por probados unos indicios sobre la base de otros indicios, sin que se establezca ninguna prueba directa que relacione a dicho teléfono con el acusado, según se desprende del informe policial de los folios 2267 y ss..

  1. Como acabamos de señalar, no existe en la ley una regla, a manera de prueba tasada, que imponga la aceptación de la declaración de un testigo directo y el rechazo de la versión sostenida por el de referencia, cuando ambas no sean coincidentes. Ordinariamente, ha de aceptarse el mayor peso en la declaración de quien afirma haber presenciado los hechos en relación a los detalles de los mismos, pues de esa manifestación responde directamente. Es cierto que, por el contrario, el testigo de referencia, como también mencionamos más arriba, no responde de la realidad de lo que cuenta, sino del hecho de que se lo han contado. En esos casos, el resto de las pruebas y los elementos de corroboración permitirán una decisión razonada del Tribunal.

  2. En el caso, no se ha otorgado un mayor peso a la declaración de la testigo de referencia frente al testigo directo. La testigo relata que la coacusada Guadalupe le dijo que uno de los autores de los hechos fue Eliseo y que todos salieron del domicilio de éste en la c/ CALLE002 , NUM005 . Esta afirmación, que podrá ser considerada, o no, prueba suficiente, no es contradictoria con las afirmaciones del testigo Jorge , pues éste no ha afirmado que el recurrente Eliseo no fuera ninguno de los que se encontraban frente al portal en la citada dirección, sino, simplemente que no lo reconocía como uno de ellos, afirmando, al mismo tiempo, que reconoció a Alexander y que de los otros dos, solo vio a uno y, además, lo reconocería, lo cual implica que al otro no lo vio y no lo reconocería. Por lo tanto, la declaración del referido testigo no es contraria a declarar probado que Eliseo era una de las personas que se encontraban en aquel lugar.

    De otro lado, tiene razón el recurrente en cuanto a que el testigo Jorge no le reconoció fotográficamente a él, sino a Alexander , en la comisaría de policía, pues así consta en las actuaciones. De todos modos, el reconocimiento fotográfico en sede policial no constituye en sí mismo prueba de cargo.

    Igualmente en cuanto a la aparición del pasaporte del recurrente en el domicilio de su pareja sentimental Nazly. En el acta de entrada y registro no consta tal hallazgo, aunque se menciona una certificación de nacimiento de Eliseo expedida el año 2007.

    Pero no se trata de aspectos decisivos en cuanto a la racionalidad de la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

  3. Cuestión distinta es si los elementos que el Tribunal tiene en cuenta son suficientes para considerar corroborada la manifestación de la coacusada Guadalupe que se incorpora al cuadro probatorio a través de la declaración de la testigo protegida como testigo de referencia, según la cual, el recurrente fue uno de los autores materiales de los hechos. Estos elementos son, en primer lugar, que la versión que Guadalupe relató a la testigo protegida respecto a la participación del recurrente, se refuerza por la declaración de esta última como testigo directo, pues declara haber presenciado una conversación en la que está presente junto con Guadalupe y Nazly, la pareja del recurrente, en la que Guadalupe le dice a esta última que Eliseo se tiene que marchar, y a raíz de esta conversación Guadalupe se va a Tarragona y Eliseo a Alemania. Conversación que viene precedida de otra, en la que según la testigo protegida estaban todos muy nerviosos y Guadalupe le infirma que había avisado a Eliseo , Alexander y los chicos para que se fueran porque la policía lo sabía todo. En segundo lugar, que con él se vincula el uso de un teléfono de prepago que se relaciona con los hechos, pues mantiene contactos con los demás acusados y se encuentra en Mataró, en las inmediaciones del domicilio de Juan Pedro al mismo tiempo que los demás autores cuando ocurren los hechos. La vinculación se basa en que el usuario del teléfono se encuentra con frecuencia en la zona de un repetidor situado a unos 350 metros del domicilio de la c/ CALLE002 , NUM005 , donde reside Nazly, pareja del recurrente; en sus contactos frecuentes con Guadalupe y Alexander , a los que el recurrente conoce; en que el día siguiente hábil a la comisión de los hechos, el recurrente, sin que conste causa que lo explique, procede a contratar un nuevo teléfono, en la misma operadora, Lebara, a la que pertenecía aquel cuyo uso se le atribuye. En relación a este aspecto, no es obstáculo para su valoración el que se haya obtenido mediante indicios, pues no se trata de un supuesto de prueba indiciaria, que dificultaría la prueba de un indicio a través de otros, sino de un supuesto de corroboración de la declaración de un testimonio de referencia.

    Y, en tercer lugar, que de las personas que se reúnen para salir hacia Mataró frente al portal de la c/ CALLE002 , NUM005 , solo Eliseo tenía alguna vinculación con dicho domicilio.

    Teniendo en cuenta estos elementos probatorios, que indican de forma consistente que el recurrente vivía en la c/ CALLE002 , NUM005 , o, al menos, mantenía con ese domicilio una relación intensa y frecuente, no se produce una inversión de la carga de la prueba al valorar que no se ha acreditado, cuando en principio no resulta difícil hacerlo, que vivía en otro lugar, bien mediante la declaración del arrendador, el contrato de arrendamiento o los contratos de suministro de electricidad y gas.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO

En el segundo motivo, nuevamente con apoyo en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la LECrim con trascendencia sobre la presunción de inocencia. Argumenta que en la sentencia, además de considerar probado que el recurrente reside en la CALLE002 , lo cual por sí mismo no demostraría su participación en los hechos, considera igualmente probado que es una de las personas que salen del mismo cuando el taxista recoge a la coacusada Guadalupe el día de los hechos, y desde el que tres personas se dirigen a Mataró en otro vehículo. Para ello se basa en el testimonio de referencia de la testigo protegida, contrario al testigo directo, Jorge el taxista, que no reconoció al recurrente como una de las personas que se encontraban con la coacusada Guadalupe en dicho lugar, habiendo declarado que a una de esas personas, además de Alexander , la vio y la podría reconocer. De otro lado, señala que en las actuaciones no consta que en sede policial reconociera fotográficamente al recurrente, pues a quien reconoce es al coacusado Alexander . En cuanto a la testigo protegida, nunca presenció ninguna conversación en la que el recurrente reconociera su participación en el hecho. Considera lesiva para sus derechos la deducción de que siendo el recurrente una de las personas que está en la c/ CALLE002 cuando Guadalupe es recogida por Jorge el taxista, es también uno de los que se dirige a Mataró y ejecuta los hechos. Señala que existiendo hipótesis alternativas a la versión de la testigo protegida, ésta no puede erigirse en la única prueba de cargo.

  1. Las alegaciones del recurrente permiten dar por reproducido en parte el anterior fundamento jurídico. Así en cuanto al reconocimiento fotográfico realizado en sede policial por el testigo Jorge que, efectivamente, según aparece al folio 1145, se refiere al coacusado Alexander . O al hecho de que dicho testigo, aunque no ha reconocido al recurrente como una de las personas que estaban frente al portal de la c/ CALLE002 NUM005 el día de los hechos, cuando los autores salen hacia Mataró, tampoco ha afirmado que no fuera una de ellas, pues declaró que solo había visto a uno y que lo reconocería, lo que implica que no puede asegurar que el otro no fuera Eliseo .

  2. La deducción de que los que se encontraban en el referido lugar son los mismos que ejecutaron los hechos, no es contraria a la lógica ni a las máximas de experiencia. En primer lugar, esa es la versión que sostiene la testigo protegida que, en este aspecto inicial de los hechos, en principio referido solo a la comisión de un delito de robo, cuenta con el reconocimiento de los coacusados Guadalupe y Alexander , que, salvo la versión de este último referida a sí mismo, en ningún momento han relatado que alguno de los que inician los hechos abandonara luego la ejecución. En segundo lugar, es coincidente con la declaración de la testigo protegida, ahora ya como testigo directo, respecto de las conversaciones según las cuales Eliseo se tenía que ir, lo que va seguido de su viaje a Alemania, conducta que solo encuentra explicación en los avances de la investigación policial respecto de los hechos. Y en tercer lugar, coincide igualmente con las conclusiones relativas al uso del teléfono que se atribuye a Eliseo , cuyo usuario se encontraba, al tiempo de los hechos, en Mataró, en las cercanías del domicilio de Juan Pedro y con frecuentes contactos con los demás autores de los hechos.

Por todo ello, el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Guadalupe y Alexander , Soledad , y por Estefanía y Eliseo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, con fecha 23 de Noviembre de 2.012 , en causa seguida contra los mismos, por delitos de homicidio, robo con violencia e intimidación y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.