STS 774/2013, 21 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución774/2013
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha21 Octubre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Carmelo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), de fecha 12 de noviembre de 2012 en causa seguida contra Carmelo , por un delito de agresión sexual y por una falta de lesiones los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la procuradora doña María Concepción López García y como parte recurrida Diana representada por la procuradora doña María José Ponce Mayoral. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción núm. 32 de Madrid, instruyó sumario núm. 2/2011, contra Carmelo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), rollo PO 25/2011 que, con fecha 12 de noviembre de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que Carmelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 04:30 horas del día 5 de febrero de 2011, en la discoteca Samsara de Madrid, se aproximó a Diana , entablando una conversación, aprovechando en un momento dado para tocarle el glúteo, intentándolo por segunda vez, sin permitírselo Diana , Posteriormente sobre las 06:00 horas, mientras Diana , acompañada de una amiga esperaba un taxi a la salida de la discoteca en la Plaza de Canaletas de Madrid, el procesado se acercó a ella y mirándola fijamente le dijo " Eres una guarra. Tu lo que quieres es que te metan caña. Eres una calientapollas", abandonando rápidamente el lugar, regresando al instante abalanzándose sobre Diana por detrás, agarrándola fuertemente con su brazo izquierdo por la cintura al tiempo que, con ánimo libidinoso, la mete la mano derecha por debajo del vestido y de la ropa interior ( tanga), llegando a introducirla un dedo en el interior de la vagina, iniciándose un forcejeo cayéndose ambos al suelo, golpeándose Diana de espaldas la cabeza contra el suelo, revolviéndose de su agresor quien la retiene fuertemente, defendiéndose con arañazos en la cara al tiempo que grita auxilio acudiendo agentes de la autoridad que de paisano patrullaban la zona procediendo a la detención del procesado.

A consecuencia de los hechos descritos Diana resultó con la ropa interior fracturada y con lesiones consistentes en erosiones en ambas rodillas, dolor difuso tipo muscular en la espalda y pared anterior del abdomen precisando para su sanidad primera asistencia facultativa, habiendo tardado un día en sanar no impeditivo para sus ocupaciones habituales teniendo como secuela un síndrome de estrés pos traumático".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carmelo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 C.P . y por una falta de lesiones del art. 617.1 C.P ., antes definidos; sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de agresión sexual se le impone la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones, a la pena de 1 mes de multa, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Asimismo y de acuerdo con lo previsto en el artículo 57.1.1. párrafo 2º del CP se le impone al procesado Carmelo la prohibición de acercarse a la persona de la víctima, Diana , y a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros así como comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 7 años.

El procesado abonara la totalidad de las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la acusación particular, e indemnizará a la víctima en 50 € por los días en que tardó en curar de sus lesiones físicas y en 3.000 € por los daños morales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Carmelo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del principio de inocencia del art. 24.2 de la CE , en expresa relación con los arts. 5.4 , 7.1 y 11.3 de la LOPJ , y vulneración del art. 24.1 de la CE . II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 617.1 en relación con el art. 50.5 ambos del CP . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba. IV.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por la denegación de la práctica de prueba testifical acordada en el auto de fecha 2 de julio de 2012 respecto de D. Saturnino y Dª Almudena . V.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por existir manifiesta contradicción por los hechos que resultan probados. VI.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por no resolver la sentencia sobre todos los puntos objeto de la defensa. VII.- Por quebrantamiento de principio constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24 de la CE .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 18 de febrero de 2013, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 15 de octubre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia núm. 490/2012, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en el marco del procedimiento ordinario núm. 2/11, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 32 de Madrid, condenó al acusado Carmelo como autor de un delito de agresión sexual y una falta de lesiones a las penas principales y accesorias que han quedado reflejadas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Contra esta sentencia interpone recurso de casación el acusado. Se formalizan siete motivos, tres por quebrantamiento de forma, dos por infracción de ley y otros dos por vulneración de derechos fundamentales. La Sala, con el fin de dar cumplida respuesta a las alegaciones del recurrente, va a seguir en el tratamiento de los motivos el mismo orden de exposición que inspira el recurso y al que, por otra parte, se ajusta el Ministerio Fiscal.

2 .- El primer motivo, con la equívoca cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia de los apartados 1 y 2 del art. 24 de la CE .

Estima el recurrente que no ha existido verdadera prueba de cargo, ni siquiera una actividad probatoria mínima. La Audiencia, de forma errónea, ha atribuido pleno valor probatorio a la declaración de la víctima y de su amiga Marina, así como de los policías que acudieron al lugar de los hechos. Sin embargo, las contradicciones de esos testimonios se pusieron de manifiesto, tanto en el sumario, como en el juicio oral. La versión que proclaman los hechos probados es de imposible realización, por la ausencia de lesiones ginecológicas que deberían estar presentes ante una secuencia violenta de hechos, tal y como la describieron ambas amigas. Además, las supuestas secuelas psíquicas que habría padecido Diana se basaron en un informe que no pudo ser objeto de contradicción, pues el perito se limitó a enviar un fax a la Sala alegando la imposibilidad de acudir al juicio y ratificándose en su dictamen anterior.

El motivo no es viable.

La defensa emprende un laborioso esfuerzo dirigido a que esta Sala quede convencida de la falta de credibilidad del testimonio de la víctima y de su amiga. Para ello, glosa las declaraciones sumariales de ambas y las pone en contraste con lo que depusieron en el plenario. Destaca, por ejemplo, cómo Diana señaló a los policías que la auxiliaron en el lugar de los hechos que la agresión había sido súbita e inesperada y no dijo nada acerca de las palabras insultantes que el acusado le había dirigido con anterioridad. En la misma línea, su amiga Marina silenció en su testimonio el incidente previo en la discoteca, en el que el acusado habría intentado tocar el glúteo de la denunciante.

La Sala no puede identificarse con la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre ).

Desde esta perspectiva, las supuestas dudas acerca de si Diana conoció a Carmelo el 31 de agosto de 2010, si lo fue en el mes de julio, si en ese encuentro con un grupo de amigos se tomaron fotografías y si éstas fueron o no subidas al ordenador, carecen de trascendencia a los efectos de precisar el sustrato fáctico del delito por el que se ha formulado condena. Si lo que se pretende por la defensa es cercenar la credibilidad de la víctima, se olvida que, como hemos puntualizado en otros precedentes, que la credibilidad de los testigos no puede formar parte del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas).

En efecto, el desafío probatorio del Fiscal y la acusación, no era otro que demostrar la veracidad de la introducción del dedo de Carmelo en la vagina de Diana y que esa acción se ejecutó con la oposición de ésta, hasta el punto de verse obligado el acusado a iniciar un violento forcejeo que llevó a la víctima al suelo. Y esa secuencia ha sido suficientemente acreditada. Han contribuido a ello: a) el testimonio de Diana , quien describió la acción del acusado, con la persistencia necesaria en lo que afecta a los elementos del tipo, más allá, por tanto, de aspectos puramente periféricos e intrascendentes desde el punto de vista penal; b) la declaración de Marina, la amiga de la víctima, quien se encontraba con ella a escasa distancia y pudo ver "... cómo cogía a Diana , cayendo después al suelo, gritándole su amiga ‹qué haces coño› intentando ella quitarle al chico de encima de su amiga, cuando aparecieron unos chicos que mostraron sus placas de policía, cogieron al procesado y lo detuvieron, siendo su amiga Diana atendida posteriormente por el Samur. A los policías Diana les dijo que le había introducido el dedo en la vagina"; c) el testimonio de los policías nacionales núm. NUM000 y NUM001 , quienes declararon que al llegar al lugar de los hechos "... se encontraron al procesado encima de la víctima, separándoles rápidamente, diciéndoles la víctima que el procesado le había metido un dedo en la vagina, encontrándose la víctima muy nerviosa y en estado de shock. Posteriormente fue atendida por el Samur, a quienes la víctima igualmente les refirió que el procesado le había introducido un dedo en la vagina".

Enfatiza la defensa como argumento exoneratorio que la ausencia de lesiones genitales en la víctima resulta inexplicable si la introducción del dedo se hizo con violencia. Los informes médicos no describen ninguna lesión ginecológica. Y algo similar se afirma en el motivo respecto de las secuelas psicológicas, que han sido tomadas como ciertas sin que el médico forense que las dictaminó reuniera la especialidad en psicología o psiquiatría. No consta, además, que le practicara algún test de los habitualmente exigidos para la prueba científica de esas secuelas.

La Sala entiende, sin embargo, que la ausencia de lesiones genitales no ofrece un elemento de duda en la integridad del relato ofrecido por la víctima. El dictamen del perito médico -que hizo depender la existencia de las lesiones del tipo de violencia a que se someta a la víctima- se suma a una máxima de experiencia que indica que no toda introducción de un dedo en la cavidad vaginal ha de acarrear, de forma ineludible, lesiones ginecológicas. En el relato de hechos probados, la violencia que determinó que agresor y víctima cayeran al suelo se produce como consecuencia de la reacción de la víctima. En el momento de la ejecución del hecho el procesado se limitó a agarrar fuertemente a la víctima "... con su brazo izquierdo por la cintura al tiempo que, con ánimo libidinoso, le mete la mano derecha por debajo del vestido y de la ropa interior (tanga) llegando a introducirla un dedo en el interior de la vagina, iniciándose un forcejeo..." .

Por lo que afecta a las secuelas psicológicas, una cosa es la censura casacional de los presupuestos fácticos sobre los que se ha acordado su reparación y otra bien distinta es convertir aquéllas en condictio sine qua non de la realidad de la imputación. En el presente motivo, en el que se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, los elementos de cargo asociados al lugar en que se produjeron los hechos, la presencia de testigos que depusieron en el plenario, la rápida intervención de los agentes que hubieron de proceder a separar al agresor de su víctima, son elementos de juicio que descartan la vulneración denunciada.

La defensa reacciona también ante la incorporación al proceso, como prueba documental, del informe remitido por fax por la psicóloga clínica que atendió a Diana con posterioridad a los hechos. Tiene razón cuando se queja de la ausencia de toda posibilidad de contradicción respecto del contenido de ese informe. Si la profesional que atendió a la víctima no pudo acudir al juicio oral y su testimonio hubiera sido considerado decisivo, debió haber sido suspendido el señalamiento. La introducción epilogar de un informe mediante el que se pretenden sustituir las ventajas de los principios de contradicción e inmediación, no se ajusta a las exigencias del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías. La aportación de un documento no puede convertirse en un sucedáneo con aptitud para neutralizar la vigencia de los verdaderos principios de contradicción e inmediación, así como del derecho de defensa. Sin embargo, en el presente caso, la lectura de la sentencia demuestra que ese informe no resultó en modo alguno decisivo para la proclamación del juicio de autoría. De hecho, en el FJ 1º la declaración de la víctima se considera corroborada, entre otros elementos de prueba, "... por los partes médicos, el informe psicológico, así como por la declaración de los peritos médicos y los peritos psicológicos, que ratificaron sus informes en el plenario entendiendo los resultados de los mismos enteramente compatibles con los hechos relatados en la declaración de la víctima Diana ". Esta idea, según la cual la Audiencia no ha ponderado el valor del informe pericial no ratificado, vuelve a hacer acto de presencia en los dos últimos apartados del FJ 1º. Allí puede leerse: "... así entendemos que lo manifestado por los peritos, tanto en sus informes respectivos, como en la declaración prestada por todos ellos en el plenario concuerdan plenamente con la versión de los hechos dada por Diana ". No existe razonamiento alguno construido a partir de ese informe extemporáneamente introducido en el plenario. De ahí que la queja de la defensa no pueda ser acogida.

En suma, la Sala hace suyas las palabras del Fiscal cuando expresa en su informe de impugnación que la Audiencia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, por la indebida aplicación de los arts. 617.1 y 50.5 del CP .

Sostiene la defensa que la fijación de la cuota de la pena de multa no está debidamente motivada. El procesado se encuentra en situación de desempleo, precisamente desde el día de los hechos, debido a que fue privado de libertad desde el 6 de febrero al mes de julio de 2011, motivo por el que perdió su trabajo.

El motivo no puede prosperar.

Esta Sala, consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 del CP , de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse -cfr. STS 1257/2009, 2 de diciembre - en los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

Añade la STS 996/2007, 27 de noviembre, que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (cfr. por ejemplo, STS 3 de Octubre de 1998, recaída en el RC 2331/1997 ), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( STS 1959/2001, 26 de octubre ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

En el presente caso, se trata de la pena de 1 mes de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, impuesta como consecuencia de la falta de lesiones por la que se condena al procesado. El Tribunal se refiere a la ausencia de una especial gravedad en las lesiones inferidas a la víctima. Y si bien es cierto que no extiende su motivación a las circunstancias económicas del acusado, también lo es que en una franja cuantitativa que se sitúa entre 2 y 400 euros, fijar el importe de lo que se ha de abonar en 6 euros, no evidencia una decisión de carácter arbitrario o contraria al principio de proporcionalidad.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

4 .- El tercero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

El motivo, tal y como ha sido desarrollado, se aparta de dos presupuestos metodológicos que condicionan su viabilidad. El primero de ellos, impuesto por el art. 884.6º de la LECrim , consistente en que, cuando se invoquen los documentos que han de respaldar el denunciado error valorativo, "... se designen concretamente las declaraciones de aquéllos que se opongan a la resolución recurrida". El segundo, que los documentos invocados puedan ser reputados verdaderos documentos casacionales, no simples pruebas personales documentadas.

Pues bien, ni a lo uno ni a lo otro se somete el recurrente. El esfuerzo argumental de la defensa es reiterativo y se centra en la supuesta falta de verdaderas pruebas de cargo que ya denunció en el primero de los motivos. Se olvida que, como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

Tampoco detecta la Sala ningún error valorativo en los documentos periciales que fueron objeto de ratificación en el plenario. Ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

Nada de ello concurre en el supuesto que centra nuestra atención. Los documentos periciales han sido valorados en función de su contenido, sin que se deslice ningún error susceptible ahora de ser rectificado por la vía que ofrece el art. 849.2 de la LECrim .

El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884. 4 , 6 y 885.1 LECrim ).

5 .- El cuarto motivo, por quebrantamiento de forma, se formaliza al amparo del art. 850.1 de la LECrim . Denuncia la denegación de una prueba testifical acordada mediante auto de fecha 2 de julio de 2012 respecto de Saturnino e Almudena .

El testimonio de ambos es calificado por el recurrente como " esencial para el esclarecimiento de los hechos ".

El motivo no puede ser acogido.

Solo si la prueba no practicada en su totalidad o de forma incorrecta y por la negativa del Tribunal a suspender el juicio hubiera de considerarse necesaria para la correcta valoración de los hechos y sus circunstancias -decíamos en la STS 901/2009, 24 de septiembre -, habría que entender que el órgano judicial actuó contraviniendo lo dispuesto en el art. 24 CE Una cosa es la pertinencia en la fase de admisión de la prueba y otra la necesidad de su práctica en el juicio oral. Por ello al referirse a la suspensión del juicio oral, la Ley exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. Así ya hemos dicho que lo pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral ( STS 1065/2002, 6 de junio ). La pertinencia de la prueba, requisito de su admisión, no conlleva la necesidad que dice el art. 746.3º LECrim ., pues si el Tribunal se considera suficientemente informado con la prueba practicada para formar juicio completo sobre los hechos, no debe prescribir medidas que, como la suspensión del juicio oral, ocasionarían dilaciones injustificadas del proceso ( STC 206/94, 11 de junio ). En definitiva, en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

El primero de los testigos, cuya falta de presencia no motivó la suspensión del juicio, se trataba de un amigo del procesado y "... si bien no estaba presente el día de los hechos, sí que estaba presente el día que se conocieron Diana y Carmelo , por lo que con la declaración del mismo, se podría acreditar, tanto la fecha en la que se conocieron (...) como la relación que en ese primer contacto mantuvieron".

La defensa hace gala de un tesón argumental, tan legítimo como infructuoso, en demostrar aspectos periféricos, carentes de toda relevancia para la aportación de elementos de descargo frente a la tesis del Fiscal. En efecto, el presente proceso no tiene por objeto esclarecer la relación que, en su caso, habrían mantenido la víctima y su agresor en un primer contacto, sino qué fue lo que sucedió en la madrugada del día 5 de febrero de 2011, cuando Carmelo abordó violentamente a Diana y le introdujo el dedo en la vagina. Y sobre ese hecho, desde luego, nada podía aportar el testigo finalmente rechazado, pues por quien lo propone se reconoce que no se encontraba allí.

Lo mismo puede decirse respecto del testimonio de Almudena , la novia del recurrente, cuya aportación al proceso se habría limitado a ofrecer su versión acerca de un viaje que, al parecer, habría impedido, no la secuencia de los hechos imputados, sino el mes en el que se sitúa el primer contacto entre agresor y víctima.

El motivo ha de decaer por su falta de fundamento ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

6 .- El quinto motivo también se hace valer por la vía del quebrantamiento de forma, en este caso, por contradicción en los hechos que se declaran probados ( art. 851.1 LECrim ).

La contradicción que advierte el recurrente se centra en el fragmento en el que se dice que se inició un forcejeo "... cayéndose ambos al suelo, golpeándose Diana de espaldas la cabeza contra el suelo. A consecuencia de los hechos descritos Diana resultó (...) con lesiones consistentes en erosiones en ambas rodillas, dolor difuso tipo muscular en espalda y pared anterior del abdomen (...)".

Razona la defensa que dichas lesiones no se corresponden con el relato de hechos probados, pues si se hace referencia a que cayó de espaldas golpeándose la cabeza contra el suelo, no deja de ser contradictorio que Diana no tuviera lesiones en la cabeza, ni lesión compatible con esa caída.

El motivo no es acogible.

Hemos declarado reiteradamente -recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 10/2005, 10 de enero , 999/2007, 26 de noviembre , 168/1999, de 12 de febrero , 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero )- que los requisitos necesarios para que exista vicio sustancial de contradicción previsto en el inciso segundo del art. 851.1 LECrim son los siguientes: a) que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no solo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y sobre todo incompatible con la integridad del relato histórico, con reciproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) que la contradicción sea interna, esto es que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; c) que como interna dimane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando sus distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos de la misma; d) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter coyuntural ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de una contradicción « in terminis » de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de otra; e) que sea completa, afectando a la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; f) que las frases o expresiones contradictorias por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su suspensión propiciase la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla, siendo errónea la ‹ contradictio› cuando su objeto aparezca intranscendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados; g) que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia.

Pues bien, la contradicción que denuncia el presente motivo no participa de esta naturaleza. El hilo argumental que late en la queja, si bien se mira, vuelve a centrarse en la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, desde la perspectiva de la falta de pruebas acerca de que los hechos sucedieron como denunció la víctima y acreditaron los testigos. Pero en el análisis de la congruencia interna del juicio histórico, ninguna contradicción existe entre afirmar que alguien se cae y se golpea "... de espaldas la cabeza contra el suelo " y la ausencia de cualquier herida en la cabeza. No todo golpe en la cabeza deja lesiones expresivas de un quebranto de la integridad física. Cayó de espaldas y en la espalda fue dictaminado un "... dolor difuso tipo muscular". Difícil resulta cuestionar la dinámica violenta empleada por el acusado y la caída al suelo de la víctima, cuando la inmediata intervención policial, alertada por los gritos de auxilio de Diana , permitió aportar datos de conocimiento directo que fueron correctamente valorados por la Audiencia.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim ).

7 .- El sexto motivo invoca el art. 851.3 de la LECrim y denuncia quebrantamiento de forma, por no resolver la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

La defensa echa en falta la ausencia de toda respuesta por el Tribunal a quo respecto de varias cuestiones, tales como los motivos en los que se basaba la impugnación del dictamen de los peritos o las contradicciones existentes entre lo que fue declarado en el plenario y lo que obraba en la instrucción de la causa.

No tiene razón el recurrente. El motivo censura al órgano decisorio que no se haya pronunciado, no sobre verdaderas pretensiones, sino sobre argumentos defensivos que, a su juicio, deberían haber sido acogidos inspirando una sentencia absolutoria. Se opta así por un entendimiento que equipara impropiamente la difícil respuesta a todas y cada una de las premisas de la defensa, con la obligada contestación a las verdaderas pretensiones incorporadas al objeto del proceso.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (cfr. STS 1067/2009, 3 de noviembre , con cita de la STS 995/2009, 23 de septiembre, en línea con lo declarado por el Tribunal Constitucional en SSTC 54/2009 , 728/2008 , 603/2007 , 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 58/1996 223/2003 ; 60/2008 ) que para acreditar al incongruencia omisiva, resulta indispensable: a) que la falta de decisión recaiga sobre una verdadera pretensión y no sobre un concreto argumento ni sobre cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica; b) que ni siquiera constituye la omisión con trascendencia constitucional la preterición de un enunciado fáctico de los alegados sino que ha de referirse a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas; c) que la cuestión sobre la que no se pronuncia el Tribunal sea de carácter esencial; d) que la cuestión haya sido explícitamente formulada en los correspondientes escritos de la parte que formula la protesta, habiéndose producido por ello el oportuno debate; e) que, con independencia de que pueda diferenciadamente suscitarse otra queja, el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita; f) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso». (F. J. 4º).

Basta examinar las alegaciones del recurrente, en contraste con ese consolidado cuerpo de doctrina para concluir la falta de fundamento del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

8 .- El séptimo motivo vuelve a reiterar, en términos conclusivos y con cita del art. 852 de la LECrim , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del procesado.

Como quiera que todo cuanto se razona en el desarrollo del motivo ya ha sido objeto de alegación y respuesta supra, resulta obligada la desestimación del motivo ( art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

9 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal del procesado Carmelo contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2012, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida por el delito de agresión sexual y lesiones y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Perfecto Andres Ibañez,

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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