STS 705/2013, 2 de Octubre de 2013

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2117/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:705/2013
Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. Partiendo de la base que la arbitrariedad en sede judicial es aquella decisión totalmente inmotivada, o con una argumentación absolutamente irrazonable, habrá que concluir que el Tribunal justificó su decisión de excluir del delito de apropiación indebida tal doble retribución de manera expresa y justificada el porqué de su decisión, que no fue otra que a diferencia de lo que ocurría con los gastos de la Visa Oro, billetes de avión y gastos del teléfono los que se ocultaban bajo la rúbrica de gastos de administración por lo que eran opacos, cambio de imputación que acordó Darío como así aparece de la prueba testifical y documental analizada, con lo que en el control de las cuentas efectuadas en Bruselas no aparecían los mismos, en relación a la doble remuneración de Darío, que él mismo se fijó, dice la sentencia que en el raport del importe global de los gastos sí constaba tal doble remuneración que se extendió durante un año, de donde concluye que el Presidente Don Antonio, si bien no de forma expresa, sí implícitamente fue conocedor y por tanto consintió los mismos. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil trece.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Darío y el Centro Europeo de Evolución Económica S.A. (CEDEC) , en concepto de Acusación Particular, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, por delito societario y delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Gandarillas Martos y Sr. Argos Linares.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 1507/08, seguido por delito societario y delito de apropiación indebida, contra Darío , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, que con fecha 1 de Julio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Ha sido probado, y así expresa y terminantemente se declara que el acusado Darío en septiembre de 1970 comenzó a trabajar en la entidad Centro Europeo de Evolución Económica S.A. (en adelante CEDEC), realizando diversos cargos en el grupo, siendo en 1990 nombrado Consejero Delegado de Barcelona y en 1992 Vicepresidente de todo el grupo.- Ha sido también probado que a partir de agosto de 2005 tras la muerte del Director del Departamento de Ventas de la Sede de CEDEC en Barcelona, el acusado asumió la mencionada dirección y desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2006 en que fue nombrado un nuevo Director Comercial para la sede de Barcelona, se duplicó por orden suya el sueldo que venía percibiendo con anterioridad, remuneración que fue conocida y autorizada por CEDEC.- Darío utilizó el 29-6-07 la tarjeta Visa Oro nº 4966 2868 2029 8411 de la empresa CEDEC para abonar los gastos de un viaje particular a Valencia por importe de 1.300 €.- El acusado entre los meses de diciembre 2004 y noviembre de 2007 cargó en la cuenta de la entidad CEDEC S.A. los siguientes billetes de avión de uso personal: a) del acusado a Guinea en fechas 3-12-04, importe 351,63 €, 1-6-05 por importe de 950,36€, 2-12-04 de importe 405€, 149,60 €, 6-3-06 por 473,88 €, 28-6-07 importe 479,88 €, 26- 10-07 importe 935,76 €, 9-11-07 importe 473,48 billete no utilizado y 30-11-07 importe 473,48; Sao Paulo en fechas 28-10-05 importe 800€ y 965€; billetes de tren a Valencia con su esposa 16-11-2005 por importe de 149,60 €.- b) De la Sra. Valentina los siguientes billetes: Guinea, 27-1-05 importe 361,18 €, 6-3-06 por 473,88 €, 28-6-07 importe 479,88 €, 19-10-07 importe 935,76 €; Madrid 16-6-06 por 145,80 €, Valencia 7-6-06 por 62,90 €, 20-10-06 por 96,65 €; Milán 13-9-06 importe 191,16 €, 10-9-07 con Simón y Laureano 180 €; Brasil 29-12-06 importe 967,31 €; billete tren 16-1-07 importe 108,90 €; Londres, 24-6-07 importe 259,79 €; Santander 6-9-07 importe 290,16 €.- c) De su hijo Cirilo Londres 24- 6-07 importe 340,79 €; Niza 28-10-07 con amigo hijo importe 408 €.- d) De su hija Fermina : Guinea 28-6-07 importe 541,88 €.- También a cargó de CEDEC pasó el acusado los gastos de alquiler de coche en Brasil el 10-2-05 por importe de 385,99 €, el 21-1-07 por importe de 726,61 €, de 878,89 € el 14-7-07 y el alquiler de una furgoneta el 10-7-07 importe 651,82 €.- Gastos cuya cuantía total asciende a 14.945,60 €, y que no respondían a sus atribuciones laborales y que a pesar de ello, abonó con cargo a la contabilidad de la empresa que procedió a su abono desconociéndolo la Presidencia y careciendo de autorización para ese cargo.- Durante el año 2006 ordenó le fuera abonada la suma de 35.000 € en concepto de anticipo a cuenta de la remuneración del Consejo de Administración del año 2007, y durante el año 2007 ordenó le fuera abonada también como anticipo la suma de 29.742,73 €, sumas que percibió y no han sido devueltas a la entidad.- Durante los años 2005 a 2007 el acusado entregó a su esposa el teléfono móvil de la empresa num. 686965533, CEDEC abonó de esa línea la suma de 17.617,16 € sin que tuviera conocimiento la Presidencia ni hubiera sido autorizado para la utilización del teléfono por su esposa.- El acusado, desde su nombramiento como Consejero Delegado de la sede de Barcelona, era la única persona con facultades para disponer de fondos en las cuentas bancarias de Barcelona, así como para autorizar la solicitud y expedición de la tarjeta Visa Oro". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Darío , como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de VEINTIUN MESES de PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas salvo las de la acusación particular.- El acusado indemnizará a la entidad Centro Europeo de Evolución Económica S.A. (CEDEC) en la suma de TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS CON SETENTA Y SEIS EUROS (33.962,76 €), cantidad que devengará el interés legal del art. 576 LEC ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Darío y el Centro Europeo de Evolución Económica S.A. (CEDEC), que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Darío formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Con fundamento en el art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Fundado en el art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Por vulneración del art. 24 C.E ., fundado en los arts. 849.1 y 852 LECriminal .

La representación del Centro Europeo de Evolución Económica S.A. (CEDEC), formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Fundado en el art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Septiembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 31 de Julio de 2012 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Darío como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de veintiún meses de prisión con los demás pronunciamientos del fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado a la sazón, Vicepresidente del Centro Europeo de Evolución Económica --en adelante CEDEC-- utilizó la tarjeta Visa Oro de la empresa CEDEC para el abono de gastos derivados de su actividad empresarial, cargando en dicha tarjeta los siguientes gastos particulares:

  1. 1.300 € correspondientes a los gastos de un viaje particular que efectuó a Valencia el 29 de Junio de 2007.

  2. Asimismo el importe de diversos billetes de viajes efectuados por la esposa del recurrente así como de sus hijos, y de él mismo, según el desglose que obra en el factum y que arroja el total cargado en la tarjeta indicada y abonada por CEDEC de 14.945'60 €.

  3. Igualmente, durante los años 2005 a 2007 le entregó a su esposa el teléfono móvil de la empresa nº 686 965 533, abonando CEDEC la suma de 17.617'16 € sin que la Presidencia de la empresa tuviera conocimiento ni menos hubiera autorizado esa utilización privada del teléfono de la empresa indicado.

    Darío , desde su nombramiento como Consejero Delegado de la empresa en Barcelona, en el año 1990, era el único con facultades para disponer de fondos en las cuentas bancarias de CEDEC, así como para autorizar la solicitud y expedición de la tarjeta Visa Oro.

    Se han formalizado dos recursos de sentido opuesto, uno por parte del condenado, y otro por parte de la empresa CEDEC en el ejercicio de la acción particular, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

    RECURSO DE Darío

    Segundo.- Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos que por razones de lógica y sistemática jurídicas reordenamos comenzando por el motivo cuarto que encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

    La doctrina de la Sala referente al ámbito y extensión del control casacional en relación a la vulneración alegada, exige de esta Sala Casacional una triple verificación.

  4. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  5. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  6. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero ó 663/2013 de 23 de Julio , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    Desde la doctrina expuesta, verificamos que toda la argumentación del motivo descansa en la afirmación de que los gastos que la sentencia recurrida considera que siendo de naturaleza privada, fueron abonados por CEDEC mediante la utilización -- abusiva-- de la tarjeta Visa Oro de la que disponía en razón de su cargo la empresa y solo para atender gastos derivados de tal actividad, lo fueron, según el recurrente, con pleno conocimiento y consentimiento del Presidente de la sociedad. Como segunda vía de defensa que desarrolla más extensamente en el segundo motivo, alega que al existir una complejidad de relaciones entre el recurrente y la empresa, con cuentas pendientes que en todo caso exigirían una liquidación de cuentas en sede civil, quedaría --en la tesis del recurrente-- fuera de lugar la declaración de estar en presencia del delito de apropiación indebida del que ha sido condenado el recurrente. Alega asimismo el principio de mínima intervención, y desde este presupuesto se limita a censurar las declaraciones de diversos testigos, singularmente de los Sres. Jose Pablo y Antonio insistiendo en que los gastos personales a los que se refiere la sentencia, son gastos que estaban contabilizados y por tanto eran conocidos, de manera que no eran opacos, censurando, asimismo, que la sentencia descartase la pericial de la Defensa Sr. Benito porque no examinó los libros de contabilidad, y al respecto se dice en la pág. 48 del recurso "....pero aún siendo ello así, lo cierto es que el perito se limitó a realizar la pericia que le fue encomendada...." --pág. 48 del recurso--.

    La sentencia en su fundamentación, concretamente en el f.jdco. primero, descarta tres de las partidas que el Ministerio Fiscal estimaba como constitutivas del delito de apropiación indebida . Concretamente rechazó los conceptos de "anticipos de caja", "gastos de kilometraje" y "remuneración como Director General".

    Se aceptan por la sentencia como indebidamente apropiadas las cantidades correspondientes a los conceptos "viaje a Valencia", "billetes de avión" del propio recurrente, de carácter privado, así como de su esposa e hijos del matrimonio y "gastos de teléfono" , referidos al de la empresa que el recurrente entregó a su esposa para su uso particular que lo utilizó durante los años 2005 a 2007. Asciende el total de la cantidad defraudada por los expresados conceptos, a 33.962'76 € que es a la cantidad que se le condena en concepto de responsabilidad civil subsidiaria.

    Pues bien, en relación a las cantidades defraudadas por los conceptos expuestos, el Tribunal concreta las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que le permitieron arribar a la conclusión condenatoria, descartando las dos líneas defensivas esgrimidas por el recurrente de que tales gastos fueron conocidos y consentidos por el Presidente del CEDEC, y que no se está en presencia de una situación confusa de cuentas entrecruzadas que exigieran una liquidación a efectuar en sede civil.

    Hay que partir de que los hechos imputados están reconocidos por el recurrente sin que exista debate sobre su existencia o cuantía.

    La testifical del Presidente de la sociedad Don. Antonio fue tajante en la afirmación de que Darío no tenía autorización alguna que le permitiera cargar gastos personales a la empresa, que tenía plena confianza en éste.

    Por su parte, Jose Pablo , Director General de Barcelona alegó que el Presidente Antonio es el que aprueba los gastos generales, que en una ocasión Antonio desde Bruselas le pidió a Paula --a través de Mme. Amalia , contable de Presidencia-- que le enviara el desglose de los gastos y ella no lo hizo, y que entonces Valentina le dijo que sus gastos personales que hasta entonces se cargaban en la cuenta del Presidente se cargaran en adelante en la cuenta de administración, sin desglose, quedando así opacos .

    Paula que llevaba la contabilidad en Barcelona confirmó punto por punto este extremo, reiterando que fue Darío quien le dijo que los incluyera en la cuenta de administración.

    El propio Darío , en el Plenario dijo que sus gastos personales se contabilizaban como gastos generales, contradiciéndose con lo alegado por él en la declaración sumarial --folios 95 y siguientes-- en que dijo que ordenó que aparecieran como gastos de administración, coincidiendo con lo manifestado por Jose Pablo y Paula .

    En relación a la prueba pericial , ciertamente el Tribunal rechazó el informe del Perito Sr. Benito porque emitió su informe sin analizar los libros de contabilidad y en relación a la pericial de los auditores de PWC, su informe acreditó el cambio de imputación del concepto de "gastos generales a gastos de administración" en relación a los gastos particulares ya indicados. De dicho informe retenemos este párrafo de la sentencia:

    "....A petición de CEDEC los auditores de PWC emitieron dictamen pericial (anexo documento nº 2) en el que recogen que el cambio de centro de imputación de gastos generales a gastos de administración está registrado contablemente, que la información que se reporta a la Presidencia es de epígrafes que engloban cuentas contables, no se ven las cuentas contables ni la documentación ni la información soporte, están en los gastos generales. Cuando se pide detalle de esas partidas es cuando se recalifica los gastos generales a gastos de administración donde resulta más complicado tener detalle de la información, ello significa que presidencia no ha visto cuentas concretas contables ni documentación soporte de los gastos....".

    Es en base a todo este inventario probatorio que el Tribunal sentenciador llegó a la certeza de que en relación a los tres conceptos ya indicados, el recurrente aprovechando su condición de Vicepresidente de CEDEC cargó a la empresa los gastos particulares ya indicados por el total también indicado.

    En este control casacional verificamos la solidez de las pruebas que sustentan la condena. De un lado, la sola alegación del recurrente de que el Presidente Antonio le había permitido --verbalmente-- cargar los gastos privados a la empresa carece de toda otra apoyatura que no sea la mera alegación del recurrente, por su parte, Antonio niega tal autorización verbal, pero la credibilidad de su testimonio sí está corroborada con datos objetivos , como son los cambios en la contabilización de tales gastos con la consecuencia de ser opacos, y ello a consecuencia de una petición del Presidente de que se especificaran los gastos generales, lo que quedó corroborado por las declaraciones del Director General Jose Pablo y de la contable Paula , y, además por el informe pericial contable que acreditó el cambio del concepto de imputación de tales gastos particulares que pasaron de estar incluidos en "gastos generales" a estar en "gastos de administración" y que como tales eran opacos.

    Se está ante una certeza más allá de toda duda razonable , y ello desde el doble canon de la lógica como el de la suficiencia -- SSTS 230/2011 ; 1105/2011 ; 1175/2011 ; 926/2012 ; 165/2013 ; 444/2013 y las en ella citadas--.

    Desde el canon de la lógica , porque carece de toda verosimilitud la tesis exculpatoria, y los datos y manifestaciones examinados conducen naturalmente a la conclusión condenatoria.

    Desde el canon de la suficiencia , porque la conclusión condenatoria no es débil o abierta, sino cerrada, sólida y objetiva, y por tanto excluyente de otra posibilidad.

    Desde ambas perspectivas, la conclusión condenatoria no es robusta y consistente, y paralelamente, la tesis de la autorización del Presidente a cargar tales gastos a la empresa es ilógica constituyendo un mero expediente exculpatorio inconsistente.

    No existió el vacío probatorio de cargo que se dice , el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que, fue razonada y razonablemente valorada, estando situada extramuros de cualquier arbitrariedad.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- Pasamos al estudio de motivo primero , en el que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 252 Cpenal .

    De alguna manera, se trata de un motivo subordinado al motivo acabado de estudiar, pues si ha existido prueba de cargo suficiente para justificar la condena, carece de consistencia el presente motivo en la medida que al tener como presupuesto el respeto a los hechos probados, y encontrándose en ellos todos los elementos vertebradores del delito de apropiación, el cuestionamiento del factum incide en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación .

    Decíamos en el estudio del motivo anterior que existían dos vías de ataque de la sentencia, una estaba constituida por la supuesta autorización a cargar los gastos privados a la empresa, lo que ya se ha visto que carece de toda probanza, y la segunda vía, que constituye la articulación central del motivo, consistente en que existían cuentas de intereses entrecruzados entre la empresa y el recurrente, lo que daba lugar a una situación de complejidad de la situación que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, situaría el conflicto extramuros del ámbito penal para resituarlo en la órbita civil.

    Tal doctrina jurisprudencial es cierta, y en tal sentido se pueden citar las SSTS 930/2003 de 27 de Julio ; 1456/2004 de 9 de Diciembre ; 1052/2005 de 20 de Septiembre ó 142/2007 de 10 de Febrero .

    Lo que ocurre es que no es de aplicación al presente caso . En modo alguno se ha acreditado tal complejidad y entrecruce de intereses. La situación analizada en la sentencia es clara, sencilla y diáfana : el recurrente, careciendo de toda autorización cargó a la empresa unos cargos de naturaleza estrictamente privada constituidos por gastos de la tarjeta de la empresa Visa Oro efectuados por él, su esposa e hijos, en forma de viajes, billetes de avión y gastos del teléfono que utilizaba su mujer por el importe ya dicho de 33.962'75 euros, cantidad que es la fijada en concepto de responsabilidad civil en el fallo de la sentencia, y en esta situación, procede el rechazo del motivo.

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- El motivo segundo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración del Tribunal que se acreditaría con los documentos que cita.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre y 685/2013 de 24 de Septiembre --.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio y la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre --.

    El recurrente, en la articulación del motivo cita como documentos que acreditarían tal error tres grupos de "documentos" :

  7. Los citados en el epígrafe I del motivo, y enumerados del uno al nueve. Todos ellos se refieren a correos electrónicos relativos a cuestiones tan diversas como felicitación Don. Antonio al recurrente por acumular dos cargos --Director General y Vicepresidente--, petición de explicaciones sobre la doble remuneración o petición de anticipos del suelto --extremos excluidos de la condena-- correos entre el recurrente y la contable Sra. Paula sobre cuestiones ajenas al debate.

  8. Referencia al informe del perito Benito y al perito judicial designado a instancia del Ministerio Fiscal, Roberto , que no son concordantes, habiendo rechazado el Tribunal el del perito Sr. Benito porque no examinó los libros de contabilidad --pág. 8 de la sentencia--, aceptando el Tribunal la pericial de los auditores de PWC.

  9. La documental --citada in genere en el motivo-- relativa a la hoja de convocatoria de la junta de 12 de Junio de 2007 que avalaría --en su tesis-- la existencia de intereses litigiosos entre la sociedad y el recurrente.

    Los documentos apartado a) no son documentos casacionales, los del b) sí lo serían pero son de resultado diverso y el Tribunal justificó adecuadamente la primacía que le otorgó al informe de los auditores de PWC, y los del c) la simple hoja de convocatoria ni es documento casacional ni tiene los efectos de literosuficiencia que le quiere otorgar el recurrente, careciendo, además de toda argumentación consistente.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- El motivo tercero alega violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y asimismo indebida inaplicación del art. 21-5 º y 6º del Cpenal .

    El Tribunal en el f.jdco. segundo ya dio respuesta a esta cuestión de forma fundamentada, arribando a la conclusión de que no existió un retraso verdaderamente injustificado en la tramitación de la causa.

    A la misma conclusión se llega en este control casacional.

    El recurrente estima que tales dilaciones se produjeron, concretamente a partir de la fase siguiente a la conclusión de la instrucción que lo fue en Noviembre de 2008.

    Pues bien a partir de esta fecha, el ritmo de las actuaciones fue como sigue:

    -21-11-2008: Presentación por el recurrente de recurso de reforma contra el auto de transformación en abreviado.

    -22-11-2008: Providencia dando traslado del recurso a Ministerio Fiscal y partes personadas.

    -2-12-2008: Impugnación del recurso de reforma por la acusación personada.

    -2-2-2009: Auto desestimando recurso de reforma.

    -9-2-2009: Presentación recurso de apelación contra el auto de 12-11-2008.

    -13-2-2009: Providencia dando traslado a las demás partes del recurso de apelación.

    -20-2-2009: Solicitud apertura juicio oral y conclusiones acusación particular.

    -2-3-2009: Impugnación del recurso de apelación por la acusación particular.

    -11-3-2009: Auto Audiencia Provincial que acuerda: "Sin entrar a conocer del fondo del recurso planteado...acuerda que el instructor complete el auto de fecha 12 de noviembre de 2008 rechazando motivadamente la petición de sobreseimiento formulada por el recurrente. Una vez que ello se lleve a efecto se resolverá la apelación formulada".

    -30-4-2009: Auto del Juzgado de Instrucción completando el auto dictado el 12 de noviembre de 2008.

    -12-5-2009: Recurso de reforma contra auto anterior por parte del acusado.

    -21-5-2009: Auto Audiencia Provincial desestimando recurso de apelación confirmando los autos del Juzgado de Instrucción de 17 de noviembre de 2008 y 30 de abril de 2009.

    -30-10-2009: Presentación escrito Ministerio Fiscal interesando práctica de diligencia.

    -14-7-2010: Presentación escrito acusación Ministerio Fiscal (no 4 de junio que es fecha del escrito).

    -9-9-2010: Auto apertura juicio oral.

    -30-9-2010: Presentación conclusiones defensa.

    -5-10-2010: Diligencia ordenación acordando elevar actuaciones a la Audiencia.

    La tramitación en la Audiencia siguió los siguientes pasos temporales:

    -25-10-2010: Tienen entrada las actuaciones en la Audiencia y se designa Ponente.

    -17-1-2011: Auto admitiendo pruebas.

    -17-1-2011: Diligencia ordenación señalando juicio para 29-3-2011.

    -16-3-2011: Presentación escrito acusado interesando suspensión y nuevo señalamiento en plazo prudencial que se aprecia no ha de ser inferior a tres meses.

    -17-3-2011: CEDEC presenta escrito interesando suspensión por coincidencia de señalamientos.

    -18-3-2011: Diligencia ordenación acordando suspensión y señalando para 6-7-2011.

    -14-4-2011: Presentación por el acusado de escrito interesando diligencias ante aportación de informe pericial económico de la acusación.

    -15-4-2011: Providencia resolviendo no haber lugar a lo anterior.

    -20-4-2011: Presentación recurso súplica contra providencia anterior.

    -4-5-2011: Impugnación de la Súplica por CEDEC.

    -10-5-2011: Solicitud por el Ministerio Fiscal de desestimación de la súplica.

    -29-4-2011: Escrito acusado dando cuenta de la posible coincidencia con otro señalamiento.

    -27-5-2011: Auto desestimando recurso de súplica.

    -15-6-2011: Presentación escrito acusado dejando constancia de su protesta al amparo del art. 659 LECr .

    -6-7-2011: Acta juicio oral. No comparece acusado, enfermo por lumbalgia aguda con necesidad de reposo mínimo de 5 días. Se señala para 8-9-2011.

    -6-7-2011: Diligencia ordenación: Hágase entrega al procurador del acusado de cédula de citación para el 26-7-2011 a las 10 horas a fin de ser citado para juicio señalado el 8-9-2011.

    -8-7-2011: CEDEC comunica que Antonio no podrá comparecer el 8-9-2011.

    -13-7-2011: Escrito acusado en referencia a la diligencia de ordenación anterior interesando sea el día 27-7-2011 a las 9 horas.

    -28-7-2011: Providencia señalando juicio para 15-11-2011.

    -15-11-2011: Juicio oral. Cuestiones Previas. Nuevo señalamiento para 8-3-2012.

    -15-11-2011: Providencia señalando para 19-3-2012.

    -19-3-2012: Juicio oral.

    -31-7-2012: Sentencia.

    El simple dato de que el Plenario sufrió varias suspensiones, unas veces debida a petición de la Acusación Particular y otras a petición del propio recurrente que recurrió diversas resoluciones, unido a la inexistencia de periodos de inactividad sin justificación, impiden que prospere la petición.

    Hay que recordar que la atenuante 21-6º del Cpenal se refiere a dilación extraordinaria e indebida no atribuible al propio imputado y sin que guarde proporción con la complejidad de la causa.

    Es claro que no concurren los elementos de hecho que podrían dar vida a la atenuante postulada, ni como ordinaria, ni menos, como muy cualificada.

    En relación a la apelación a la atenuante 5ª del art. 21, nada justifica ni aparece en relación a que el recurrente hubiese procedido a reparar el daño.

    Procede la desestimación del motivo .

    RECURSO DEL CENTRO EUROPEO DE EVOLUCIÓN ECONÓMICA, S.A. (CEDEC)

    Sexto.- Ejerciendo la Acusación Particular formalizó el CEDEC recurso de casación contra la sentencia, el que desarrolló a través de tres motivos .

    Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo , que por vías distintas --el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad-- y por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia la decisión del Tribunal de excluir del delito de apropiación indebida la percepción de una doble remuneración por parte del recurrente al acumular dos cargos en el CEDEC: el de Director General de Barcelona y los de Vicepresidente.

    La entidad recurrente estima arbitraria la argumentación del Tribunal sentenciador contenida en el f.jdco. primero, apartado sexto.

    El indicado apartado 6º del f.jdco. primero es como sigue:

    "....6) Remuneración como Director General.

    Al fallecer el Director de Relaciones (Director Comercial) durante un año desde octubre 2005 a noviembre 2006, el acusado ejerció, de forma simultánea, las funciones de Director General, Vicepresidente y Director de Relaciones, por lo que decidió que debía también acumular los salarios.

    Manifestó el acusado que CEDEC tenía cuatro oficinas, Bruselas, Milán, Ginebra y Barcelona de las que era Vicepresidente, tenía un salario fijo más variable. El testigo Jose Pablo manifestó que Valentina dobló su remuneración hasta su nombramiento.

    Antonio manifestó que hasta 2007 no tuvieron conocimiento de que Darío cobrara como Vicepresidente y como Director General.

    Paula manifestó que Darío le dijo que le pagara el sueldo por dos, no añadió el salario del difunto Sr. Emilio . Que nadie cobraba más de un salario por ejercer más de una función. Esa retribución se contabilizaba en su cuenta, y que en mayo o junio le dijo que imputara el doble sueldo al departamento de relaciones como variable Que el informe que se enviaba a Presidencia era un informe con un importe único no se enviaba información detallada, era global. Ella elaboraba la nómina de Darío y él la visaba (folio 116).

    Acreditado que se remitía a Presidencia Bruselas el raport con el importe global de gastos, es evidente, que no se le podía escapar que la remuneración de Darío ascendía al doble, remuneración que percibió durante un año lo que nos lleva a concluir que aunque no de forma expresa Antonio conocedor de esa remuneración la había aceptado ya que de lo contrario no hubiera permitido que el acusado la percibiera durante un año....".

    Es esta la argumentación que la entidad recurrente estima arbitraria. Partiendo de la base que la arbitrariedad en sede judicial es aquella decisión totalmente inmotivada , o con una argumentación absolutamente irrazonable , habrá que concluir que el Tribunal justificó su decisión de excluir del delito de apropiación indebida tal doble retribución de manera expresa y justificada el porqué de su decisión, que no fue otra que a diferencia de lo que ocurría con los gastos de la Visa Oro, billetes de avión y gastos del teléfono los que se ocultaban bajo la rúbrica de gastos de administración por lo que eran opacos, cambio de imputación que acordó Darío como así aparece de la prueba testifical y documental analizada, con lo que en el control de las cuentas efectuadas en Bruselas no aparecían los mismos, en relación a la doble remuneración de Darío , que él mismo se fijó, dice la sentencia que en el raport del importe global de los gastos sí constaba tal doble remuneración que se extendió durante un año , de donde concluye que el Presidente Don. Antonio , si bien no de forma expresa, sí implícitamente fue conocedor --por el dossier de gastos donde aparecía la doble retribución-- y por tanto consintió los mismos.

    Verificamos la existencia de un razonamiento justificado de la exclusión de tal partida.

    En este control casacional no puede aceptarse la denuncia que efectúa el recurrente por lo que ambos motivos deben decaer.

    Procede la desestimación de ambos motivos .

    Séptimo.- El tercer motivo por la vía del error iuris y con la apelación a la denuncia de las reglas de dosimetría punitiva de los arts. 66.1-1º y 66.1-6º denuncia violación del deber de motivar la pena, estimando que se le debía de haber impuesto la pena de 2 años y 6 meses de prisión, y no la de 21 meses que se fijó en la sentencia.

    La sentencia en el f.jdco. tercero, teniendo en cuenta la pena de la apropiación indebida --de seis meses a tres años-- y la condición de delito continuado --mitad superior--, fija un abanico punible que varía desde un año, nueve meses y un día ( la sentencia omite el día preceptivo, vía art. 70 Cpenal ) hasta los tres años de prisión. Al no concurrir ninguna circunstancia ni atenuante ni agravante, y con la cita de la regla 1ª del art. 66-1º Cpenal impone la pena de 21 meses, esto es, 1 año y 9 meses, técnicamente faltaría un día como ya se ha dicho.

    Resulta obvio que la sentencia se equivoca al remitirse a la regla 1ª del art. 66-1º Cpenal ya que la misma es aplicable cuando concurre alguna atenuante, lo que no ocurre en el presente caso. La cita correcta sería la de la regla 6ª , que permite recorrer la pena en toda su extensión --esto es de un año, nueve meses y un día hasta los tres años de prisión--.

    Con independencia de este error de cita, lo relevante es que el Tribunal estimó en la impuesta --21 meses de prisión-- pena proporcionada al grado de culpabilidad y gravedad del hecho, y en esta sede casacional llegamos a la misma conclusión, con lo que procede rechazar la petición de incremento de la pena de prisión que solicita el recurrente.

    No obstante el error en un día de menos que se ha evidenciado en relación a la pena impuesta en la sentencia, la Sala no va a efectuar corrección alguna por el doble motivo de que ninguna parte acusadora ha sostenido en esta Sala la necesidad de tal corrección, y por otra parte teniendo en cuenta su carácter de mínima importancia , pero además, sería en contra del reo , estimamos pues respetuoso dejar la pena impuesta en la extensión fijada por el Tribunal de instancia.

    Procede la desestimación del motivo .

    Octavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito constituido a la Acusación Particular, al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Darío y el Centro Europeo de Evolución Económica S.A. (CEDEC) , en concepto de Acusación Particular, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, de fecha 1 de Julio de 2012 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito constituido a la Acusación Particular, al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.