STS, 11 de Octubre de 2013

Ponente:MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA
Número de Recurso:2965/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:11 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. PLANIFICACIÓN FARMACÉUTICA. La nulidad de la disposición general se aborda como un argumento expuesto a mayor abundamiento, una vez ya declarada la estimación en parte del recurso, que resultaba, por tanto, indiferente para la resolución del recurso contencioso- administrativo. De manera que no concurrían los presupuestos procesales legalmente exigidos para el planteamiento de la cuestión de ilegalidad por el juez, ni para su enjuiciamiento por la Sala de instancia, que debió conocer del recurso de apelación inicialmente interpuesto. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación nº 2965/2012, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de D. Emiliano , contra la Sentencia de 4 de abril de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en la cuestión de ilegalidad nº 869/2011 , sobre planificación farmacéutica.

Se ha personado como parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La parte ahora recurrente interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Melilla recurso contencioso administrativo contra la Orden de la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de la Ciudad de Melilla, de 17 de enero de 2008, que da traslado del archivo de la solicitud de apertura de la farmacia instada por el recurrente. El archivo se funda en la Disposición transitoria tercera del Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla. También se impugnaba la desestimación, mediante Resolución de 25 de marzo de 2008, del recurso de alzada posterior.

El recurso contencioso administrativo, sustanciado ante la indicado Juzgado, termina por Sentencia de 8 de febrero de 2010 , cuyo fallo es el siguiente:

«1.- Que debo estimar y estimo parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Emiliano contra la resolución descrita en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia, anulándola por no ser ajustada a Derecho, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento procedimental consistente en la admisión a trámite de la solicitud de 3 de enero de 2006 incoando el pertinente procedimiento y dándole la oportuna tramitación conforme al Real Decreto 909/1978 y normativa complementaria y supletoria. Sin costas. (...) 2.- Se anuncia el planteamiento mediante Auto de cuestión de ilegalidad, en su caso, sobre la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento regulador de la planificación farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a las oficinas de farmacia en la CAM de 15 de marzo de 2007. con acuerdo con lo preceptuado en los arts. 27 y 123 - 126 de la LJCA ».

SEGUNDO

Contra la indicada sentencia se interpuso, por la Procuradora de la Ciudad Autónoma de Melilla, recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, que concluyó mediante Sentencia de 6 de junio de 2011 , cuyo fallo dispone:

«Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número dos de Melilla, en los autos antes mencionados, condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas en la presente apelación» .

TERCERO

Mediante Auto del Juez de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Melilla, de 11 de julio de 2011 , se plantea cuestión de ilegalidad respecto de la Disposición transitoria tercera del Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla.

CUARTO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dicta sentencia de fecha 4 de abril de 2012 declarando:

«Que desestimamos la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla en los autos nº 17/08, declarando la conformidad a derecho de la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento regulador de la planificación farmacéutica y de los procedimientos de autorización relativos a las oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma en cuanto a que ha sido dictado por un órgano competente. En cuanto a costas no procede hacer pronunciamiento alguno».

QUINTO

En el presente recurso de casación la recurrente solicita que se case la sentencia impugnada, que desestimó la cuestión de ilegalidad formulada por el juez, y declare no ajustada a Derecho la Disposición transitoria tercera del Reglamento regulador de la planificación farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla.

SEXTO

Por su parte, la Administración General del Estado recurrida se opone al recurso y solicita que se inadmita la casación y, subsidiariamente, que se declare conforme a Derecho la sentencia impugnada.

SÉPTIMO

En virtud de providencia de esta Sala se señaló para deliberación y fallo el día 8 de octubre de 2013, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Mediante el presente recurso de casación se cuestiona la legalidad de la Sentencia, dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional en Málaga, que desestimó la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Melilla, al declarar conforme a Derecho la Disposición transitoria tercera del Reglamento regulador de la planificación farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla, aprobado en fecha 21 de noviembre de 2006 por la Asamblea de la Ciudad de Melilla, y publicado en fecha 20 de marzo de 2007 por Decreto nº 1023, de 15 de marzo de 2007, del Presidente de la citada ciudad.

El resumen de los antecedentes que confluyen en la indicada sentencia ahora recurrida, viene integrado, como adelantamos en los antecedentes, por la Sentencia fecha 8 de febrero de 2010 del Juez de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Melilla que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto, por el ahora también recurrente, contra la resolución administrativa que acordó el archivo de la solicitud de apertura de la farmacia instancia por el recurrente, al amparo de la Disposición transitoria tercera del antes citado Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla y contra la desestimación del recurso de alzada posterior.

Esta sentencia es recurrida en apelación por la Ciudad de Melilla y el recurso de apelación, mediante Sentencia de la Sala de 6 de junio de 2011 , es desestimado. Posteriormente, en fecha 11 de julio de 2011 , el citado Juez de Melilla, plantea cuestión de ilegalidad, que es desestimada por la Sala de instancia mediante la sentencia que ahora se impugna.

SEGUNDO

El recurso de casación se construye sobre un único motivo en el que, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA se aduce la lesión de los artículos 21.1.19 y 21.2 de la Ley Orgánica 2/1995, de 13 de marzo, del Estatuto de Autonomía de Melilla .

Por su parte, el Abogado del Estado alega que el recurso de casación debe ser inadmitido porque el recurrente carece de legitimación para cuestionar la legalidad de la norma reglamentaria. Remitiéndose al contenido de la sentencia en lo demás.

TERCERO

Atendidos los términos en los que se suscita el debate procesal, antes de nada, debemos salir al paso de la causa de inadmisión que opone el Abogado del Estado en su escrito de contestación.

Se sostiene que la parte recurrente carece de legitimación activa para impugnar en casación la sentencia dictada por la Sala de Málaga, que desestimó la cuestión de ilegalidad formulada por el Juez de Melilla, que, a su vez, había dictado una sentencia anterior estimatoria en parte de la pretensión ejercitada.

La ausencia de legitimación activa no puede prosperar porque hemos declarado, en un supuesto similar al que ahora examinamos, que « el hecho de que el actor, por definición, haya visto ya satisfechas, y de un modo inalterable, las pretensiones que dedujo en el recurso en el que recayó la sentencia firme a la que luego sigue el planteamiento de la cuestión de ilegalidad. Es así, porque rebasando el mero interés por la legalidad, el suyo consiste más bien en que no le vuelva a ser aplicada una norma que ya antes se le aplicó ». Nos referimos a la Sentencia del Pleno de la Sala de 26 de junio de 2012 dictada en el recurso de casación nº 5538/2007 , teniendo en cuenta las dos precedentes sentencias de 20 de septiembre de 2007 (recurso de casación nº 2160/2002 ) y 22 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 6214/2008 ), que consideran recurrible en casación las Sentencias dictada en las cuestiones de ilegalidad.

CUARTO

Rechazado, por tanto, el anterior reparo procesal opuesto por la Administración, nos corresponde seguidamente examinar la carencia de objeto del presente recurso de casación, puesta de manifiesto a las partes en este recurso, y basada en que el impugnado Decreto 1023/2007, de 15 de marzo, que aprueba el Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla, ha sido modificado mediante el posterior Decreto 451/2012, de 25 de enero.

Conviene tener en cuenta que la modificación operada mediante el Decreto 451/2007 es limitada, respecto del ámbito de la impugnación del Reglamento, aprobado por Decreto 1023/2007, que es considerado ilegal por el juez de lo contencioso- administrativo. En concreto, se modifican, en el Decreto 451/2012, los artículos 24 y 25 y " la disposición adicional tercera se deja sin contenido " del Decreto 1023/2007 , y lo cierto es que en la cuestión de ilegalidad, en la que se dicta la sentencia ahora recurrida, se suscitaba una causa de nulidad que afectaba al Reglamento en su totalidad o, en todo caso, a los artículos 23 a 30 y disposición transitoria tercera. Por cierto, la referencia a la disposición adicional tercera, que se deja sin contenido en el Decreto 451/2012 , contiene un error evidente y palmario, pues el Decreto 1023/2007 tiene sólo una disposición adicional única, por ello debe referirse, necesariamente, a la disposición transitoria tercera .

En todo caso, la aplicación del Reglamento citado aprobado por el Decreto 1023/2007, antes de la modificación en 2012, ha producido efectos jurídicos a particulares, como es el caso que se plantea en este recurso de casación nº 2965/2012 al acordarse el archivo de una solicitud de oficina de farmacia en aplicación de una norma del Reglamento que aprobó el Decreto 1023/2007. De modo que tenemos constancia que dicha norma reglamentaria sigue desplegando sus efectos respecto de las situaciones que la misma ha creado, al menos hasta que se resuelva definitivamente esta impugnación, lo que impide estimar la indicada falta de fundamento.

En este sentido, hemos declarado en Sentencia de 14 de febrero de 2006 (dictada en la cuestión de ilegalidad nº 4/2005 ), a propósito de la posibilidad de plantear cuestión de ilegalidad respecto disposiciones que ya han sido derogadas, al remitirse a otros precedentes, que «Hemos afirmado con reiteración en múltiples ocasiones, entre otras en las sentencias de 30 de mayo de 1991 , 9 de mayo de 1995 , 25 de enero de 1999 , 17 de julio de 2000 y 24 de marzo de 2003 , que en el lenguaje usual es frecuente hablar de derogación en términos de existencia de un acto normativo que vendría así a extinguirse o morir al ser derogado pero que en la ordenación formal de las fuentes, la derogación se sitúa, más que en el de la existencia, en el terreno de la sucesión de normas en el tiempo. Una norma derogada sigue así existiendo y produciendo efectos en el ordenamiento aún después de su derogación, respecto de las situaciones nacidas bajo su imperio».

QUINTO

Despejado también el anterior impedimento procesal, debemos examinar la cuestión que se suscita en el único motivo de casación invocado. Se plantea que la sentencia recurrida ha vulnerado los artículos 21.1.19 y 21.2 de la Ley Orgánica 2/1995, de 13 de marzo, del Estatuto de Autonomía de Melilla , por considerar que el Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla, concretamente la Disposición transitoria tercera , es no conforme a Derecho.

Resulta obligado analizar, de modo preferente y antes de entrar en el motivo invocado, una vez más, los contornos de este tipo de recursos de casación, cuando se interponen contra una sentencia dictada en una cuestión de ilegalidad.

En estos casos se debe verificar, antes de nada, si concurren los presupuestos procesales necesarios, previstos en los artículos 27 , 123 a 126 de nuestra Ley Jurisdiccional , para el enjuiciamiento en casación de este tipo de cuestiones. Nos referimos, por lo que hace al caso, a la exigencia de que la cuestión de ilegalidad se suscite únicamente en los casos en que mediante sentencia firme se haya estimado un recurso contencioso administrativo porque la disposición general aplicada era ilegal ( artículo 27 de la LJCA ).

No basta, por tanto, que en el recurso contencioso administrativo se haya cuestionado la legalidad de la norma reglamentaria o disposición de carácter general aplicada en el acto administrativo que se impugnaba, como uno de los motivos de nulidad del acto administrativo impugnado, sino que es inexcusable que esa invalidez de la norma de cobertura sea la " ratio decidendi " de la sentencia y constituya la causa que arrastre y determine la nulidad del acto.

Esta conclusión resulta de la aplicación del artículo 27 de la LJCA cuando declara que procede el planteamiento de la cuestión de ilegalidad cuando la sentencia firme ha estimado el recurso porque " considera ilegal el contenido de la disposición general aplicada ", por esa razón no por otras. Del mismo modo que la cuestión de ilegalidad ha de ceñirse a " aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda " ( artículo 123.1 de la LJCA ).

En definitiva, la estimación del recurso por la nulidad del acto ha de fundarse, y encontrar su origen, en la invalidez de la norma. Es la ilegalidad de la norma lo que constituye la base de la anulación del acto impugnado.

SEXTO

En este caso, efectivamente, se cuestionó ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo la legalidad del Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla, como una causa de nulidad del acto administrativo de archivo de la solicitud de oficina de farmacia que se impugnaba.

Pero sucede que tal cuestión es abordada por la sentencia como un razonamiento expuesto "a mayor abundamiento " (en el fundamento de derecho séptimo), una vez que la sentencia ya ha expresado (en el fundamento sexto) la razón por la que ha de estimar en parte el recurso contencioso administrativo.

Así es, la razón de decidir de la sentencia se centra en que la Administración no actuó de forma diligente, atendida las fechas de presentación de la solicitud de la oficina de farmacia. Recordemos que el juez de lo contencioso-administrativo señalaba que " hubo tiempo suficiente para ancorar el procedimiento abriendo un plazo de quince días durante el cual se deberían haber admitido otras instancia o solicitudes de autorización, habiéndose acumulado en su caso todas ellas en un único expediente, lo que no (sic) tenido lugar, todo lo cual conduce a la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, pues, debe advertirse que no puede acceder a la pretensión del actor de reconocerle el derecho individualizado a obtener una autorización de oficina de farmacia en la Ciudad de Melilla según su solicitud deducida en enero de 2006, y ello porque el contenido del acto impugnado consiste en acordar el archivo de la solicitud, luego su anulación lo que conlleva es a que por la Administración demandada (...) se proceda retroactivamente a admitir a tramite dicha solicitud incoando el pertinente procedimiento y dándole la oportuna tramitación " (fundamento de derecho sexto de la sentencia de 8 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Melilla ).

Y recordemos también que en el recurso contencioso administrativo, sustanciado ante el Juzgado de nuestro orden jurisdiccional nº 2 de Melilla, se impugnaba el acto de archivo de la solicitud ordenado por aplicación de la disposición transitoria tercera del ya citado Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica , que señala que " Las solicitudes presentadas al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de julio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población y en la Ley 16/1997, de Regulación de Servicios de Oficinas de Farmacia, que no hubieren sido objeto de inicio del procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y artículo 2.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, con anterioridad a la entrada en vigor del presente Reglamento, serán archivadas sin más trámite, sin perjuicio de que los solicitantes puedan incorporarse a la convocatoria que se celebre como consecuencia de la aplicación del presente Reglamento ".

Pues bien, tras resolver el recurso por la razón señalada, la sentencia, en el fundamento de derecho séptimo, añade " pero por si todo ello no fuera poco, a mayor abundamiento, resulta que el propio Reglamento (...) plantea dudas en cuenta a la legalidad de su aplicación " y analiza seguidamente si el Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla, de tanta cita, se acomoda a lo dispuesto por la Constitución y la Ley, para concluir en su ilegalidad.

Como se ve, la nulidad de la disposición general se aborda como un argumento expuesto a mayor abundamiento, una vez ya declarada la estimación en parte del recurso, que resultaba, por tanto, indiferente para la resolución del recurso contencioso- administrativo. De manera que no concurrían los presupuestos procesales legalmente exigidos para el planteamiento de la cuestión de ilegalidad por el juez, ni para su enjuiciamiento por la Sala de instancia, que debió conocer del recurso de apelación inicialmente interpuesto. No obstante, no podemos ahora consumar el itinerario procesal seguido y nos corresponde, por tanto, desestimar la casación.

En consecuencia, no ha lugar al recurso de casación porque no podemos analizar en este tipo de casaciones, interpuestas contra sentencias dictadas en cuestiones de ilegalidad, las razones sobre la legalidad o no de la norma cuando dicha ilegalidad de la disposición no determina la invalidez del acto, porque se emplea como un argumento suplementario o adicional, a mayor abundamiento, del que expresa la " ratio decidendi " en la sentencia.

SÉPTIMO

No obstante, atendidas las razones por las que no ha lugar al recurso de casación, el indebido planteamiento y conocimiento de la cuestión de ilegalidad, no procede hacer imposición de costas ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Emiliano , contra la Sentencia de 4 de abril de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en la cuestión de ilegalidad nº 869/2011 . No se hace imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.