STS, 4 de Octubre de 2013

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte ahora y entonces recurrente contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 22 de diciembre de 2008, que acordó, en lo que ahora interesa, aprobar el deslinde del dominio público hidráulico de ambas márgenes del río Alberche, en los términos municipales de Cazalegas, Pepino y Talavera de la Reina (Toledo), con inicio en doscientos metros aguas arriba del puente del FFCC Madrid-Cáceres, resultando una superficie de dominio público hidráulico de 416.628,84 metros cuadrados.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo dicta Sentencia de fecha el 30 de septiembre de 2011 , cuyo fallo es el siguiente:

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por D. Arsenio y Dña. Santiaga , representados por el procurador Don Juan Luis Cárdenas Porras, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 22 de diciembre de 2008, que aprobó el expediente de apeo y deslinde del dominio público hidráulico de u n tramo, ya referenciado, del río Alberche, por estar ajustadas a derecho. Sin condena en costas

.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

En el recurso de casación se solicita que se estime el recurso, se case y deje sin efecto la sentencia recurrida y se resuelva el recurso contencioso administrativo de conformidad con lo solicitado en el escrito de demanda. Con imposición de costas a la recurrida. Subsidiariamente se solicita que, si se admite el motivo alegado por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , se repongan las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia.

Mediante auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera se admitió el recurso de casación, por considerar que la causa de inadmisón --relativa a la falta de fundamento del recurso porque se alegaba una incorrecta valoración de la prueba--, que se puso de manifiesto a las partes en providencia de 22 de marzo de 2012, no podía ser estimada, toda vez que lo que en realidad se alegaba era una falta de motivación por no haberse valorado los informes aportados por la parte recurrente.

Dado traslado a la Administración General del Estado, presentó escrito oponiéndose a la estimación del recurso, por considerar que no concurren las infracciones alegadas, y solicitando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 17 de septiembre de 2013, fecha en la que comenzó la deliberación, que continuó hasta el día 1 de octubre siguiente.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

En la presente casación se impugna la sentencia dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia Madrid, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte, ahora y entonces, recurrente contra la aprobación del deslinde de los bienes de dominio público hidráulico de ambas márgenes del río Alberche, en los términos municipales de Cazalegas, Pepino y Talavera de la Reina (Toledo), con inicio en doscientos metros aguas arriba del puente del FFCC Madrid-Cáceres, resultando una superficie de dominio público hidráulico de 416.628,84 metros cuadrados.

La sentencia recurrida después de resumir, en el fundamento de derecho segundo, la posición de la recurrente y de establecer, en el fundamento tercero, el marco jurídico de aplicación, señala que se trata de una cuestión técnica y que ha de estarse, por tanto, a las conclusiones del informe técnico de 2 de marzo de 2010, del Jefe del Servicio del Gabinete Técnico de la confederación Hidrográfica del Tajo que transcribe. Posteriormente, se analiza y rechaza la lesión del artículo 33 de la CE que se invocaba en la demanda y la indemnización solicitada por responsabilidad patrimonial. Se indica al respecto, y tras citar y transcribir en parte la STC 227/1988, de 29 de noviembre , que «Parece evidente que conforme a la doctrina del T.C. expuesta, el acto administrativo de deslinde no infringe el artº 33 de la Constitución , sin que proceda acoger la pretensión de que se indemnice o compense económicamente a la parte actora, no siendo de aplicación al efecto por vía de analogía lo establecido en la Ley de Costas en su Disposición Transitoria 1ª , al no existir una identidad de razón con el supuesto regulado en esta Ley . (...) Por otro lado, si lo que se pretende por la parte recurrente es el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial, resulta evidente que ni se ha seguido la vía administrativa previa en la forma establecida en el R.D. 429/1993, de 26 de marzo, ni por otro lado este Tribunal sería competente al tratarse de un acto que es de la competencia del Ministro, según establece el artº 142.2 de la Ley 30/92 » .

El recurso de casación se articula en torno a los dos motivos siguientes.

El primero, al amparo del artículo 88.1.d) de nuestra Ley Jurisdiccional , denuncia, seguimos la propia sistemática del escrito de interposición, la lesión de las siguientes normas del ordenamiento jurídico:

1. El artículo 33 de la CE .

2. La jurisprudencia que ha interpretado el artículo 33 de la CE , con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

3. Los artículos 2 y 4 del TR de la Ley de Aguas y 2 y 4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico .

El segundo motivo, por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA , reprocha a la sentencia la vulneración de los artículos 348 de la LEC y 24 de la CE , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al no haberse valorado los informes periciales aportados.

Por su parte, el Abogado del Estado entiende que el recurso debe inadmitirse o desestimarse. Inadmitirse porque considera que el recurso de casación combate la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Y desestimarse porque no concurren las infracciones que se alegan en los dos motivos alegados.

Resulta obligado, atendidas las consecuencias que se anudan a la posible estimación de los diferentes motivos invocados, ex artículo 95.2.c ) y d) de nuestra Ley jurisdiccional , invertir el orden de examen de los mismos, respecto del seguido en el escrito de interposición. Así, analizaremos en primer lugar el motivo segundo, y después el primero. Y será al realizar el examen de cada uno de los motivos cuando abordaremos igualmente la inadmisión que opone la Administración recurrida.

El segundo motivo denuncia un quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Motivo que se esgrime al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , y que denuncia la vulneración de los artículos 348 de la LEC y 24 de la CE .

La formulación de este motivo, a tenor de la rúbrica del mismo, se concreta en la " infracción de normas reguladoras de la sentencia y en concreto, por vulneración de la valoración de los medios de prueba admitidos y practicados por esta parte ( artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y artículo 24 CE )". Sin embargo el desarrollo argumental del motivo deja claro que se denuncia una carencia de motivación de la sentencia, porque la Sala de instancia, a juicio de la recurrente, no ha tomado en consideración las pruebas periciales aportadas con el escrito de demanda.

No podemos entender que concurra una falta de correspondencia entre el motivo de casación, de los previstos en el artículo 88.1 de la LJCA que sirve de cauce procesal, y las infracciones invocadas a su amparo. Y esto es así porque el contenido de este segundo motivo se centra, principalmente, en la falta de motivación de la sentencia, que integra un vicio de sus normas reguladoras, y que, en consecuencia, encuentra su acomodo procesal en el apartado c) del artículo 88.1.c) de la expresada Ley , como declaramos mediante Auto de la Sección Primera de esta Sala, de 7 de junio de 2012 dictado en esta casación. En definitiva, no podemos estimar una causa de inadmisibilidad del recurso de casación, porque se trata de una causa que ya ha sido puesta de manifiesto a las partes y "rechazada por el Tribunal en el trámite establecido en el artículo 93 ", según dispone el artículo 94.1 de la LJCA .

Si nos adentramos en el desarrollo de este segundo motivo advertimos, que la infracción del artículo 24 de la CE que se invoca, se concreta en un reproche a la Sala de instancia, por no haber valorado dos informes periciales aportados por la recurrente con su escrito de demanda.

Es cierto que la sentencia impugnada se sustenta sobre el informe técnico del Jefe de Servicio del Gabinete Técnico de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de fecha 2 de marzo de 2010 , que figura en el expediente administrativo, y cuyo contenido transcribe generosamente en el fundamento de derecho tercero.

Ahora bien, ese soporte técnico de la sentencia resulta explicado en sus propios fundamentos. Así es, se indica, en el ya citado fundamento tercero, y antes de transcribir ese informe de 2010, que para concretar qué terrenos se cubren por las aguas en las máximas crecidas ordinarias, respecto de los álveos o cauces naturales a que se refiere el artículo 4 del TR de la Ley de Aguas, aplicable " ratione temporis " y 4.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , es necesario partir de mediciones e informaciones hidrológicas que sólo contiene, por ser una " cuestión técnica ", el citado informe de 2010. Es más, se señala tal razón inmediatamente después de recoger, y constatar, que la recurrente se remitía en dicho punto a la " prueba pericial aportada " por la misma.

También se alude, ahora en el fundamento de derecho segundo, al " informe pericial aportado en el expediente en el que se ponen de manifiesto las deficiencias técnicas del deslinde, reiterando sus conclusiones ".

De modo que no nos encontramos ante un supuesto en el que la Sala de instancia ignora la prueba de la parte, al no hacer referencia alguna a los informes aportados por la misma. Es decir, la sentencia no desconoce, o simplemente ha olvidado valorar, la actividad probatoria desplegada por la parte. No. En este caso, la lectura de la sentencia pone de manifiesto que la misma conoce las pruebas periciales aportadas por la recurrente, y es consciente de su contenido, lo que sucede es que considera que al tratarse de una cuestión técnica, vinculada a las características geomorfológicas y tipográficas de los terrenos, ha de estarse al informe técnico del Jefe de Servicio del Gabinete Técnico del organismo de cuenca, que ha realizado los cálculos y comprobaciones precisas.

Este déficit de motivación que se reprocha a la sentencia, por ausencia de valoración de la prueba, sólo puede esgrimirse con éxito cuando la sentencia olvida esa actividad probatoria de la parte, como sucede en el caso que resuelve la Sentencia de esta Sala cuya de 18 de septiembre de 2009 que se cita en el desarrollo del motivo. Pero no puede extenderse a los casos en que la sentencia se inclina por un informe pericial, realizado por la Administración, por considerar que el mismo resulta más certero e idóneo, atendida su metodología y contenido, para acreditar los hechos.

En fin, conviene reparar que los informes aportados por la parte recurrente ---" informe del expediente de apeo y deslinde de un tramo del río Alberche en los términos municipales de Cazalegas, Pepino y Talavera de la Reina (Toledo)" y el denominado " errores metodológicos en el Estudio Hidrológico del deslinde del río Alberche, según sus reglas estadísticas "---, constituyen una crítica de los informes realizados por la Administración, y un soporte para una eventual reclamación de responsabilidad, pero no desciende a realizar sobre la zona una propuesta concreta basada en la acreditación sobre el terreno del alcance de las aguas en esas máximas crecidas, teniendo en cuenta la serie legalmente establecida. Y esto es lo que entiende la sentencia como relevante, cuando alude a que no se han tenido en cuenta las circunstancias topográficas del terreno. En concreto, el informe sobre el apeo y deslinde en el apartado 1.4, cuando se refiere a los elementos de información, se remite a la documentación proporcionada por el organismo de cuenca, a la visita a la zona, al proyecto de urbanización y al proyecto de construcción, pero sin que se realicen mediciones calculadas sobre el terreno. Y el informe relativo a los errores advertidos concluye, tras recoger las fórmulas y tablas correspondientes, que no se ha seguido la metodología propia en estadística aplicada. En definitiva, se critica el informe de la Administración, pero no se construye una propuesta alternativa coherente.

En todo caso, la conclusión contraria a la desestimación del motivo, es decir, la estimación del mismo no comportaría, como solicita la recurrente en el suplico de su escrito de interposición de la casación, la reposición de actuaciones para que la Sala de instancia valore la prueba, pues en ese caso ha de resolver según los términos en que viene planteado el debate, ex artículo 95.2.c) "in fine" de la LJCA .

El reproche que se formula a la sentencia en el motivo primero, que ahora nos corresponde analizar, se centra en la lesión del artículo 33 de la CE y en la jurisprudencia de aplicación y de los artículos 2 y 4 del TR de la Ley de Aguas y 2 y 4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico .

Se sostiene, en síntesis, que la Ley de Aguas tiene un carácter expropiatorio porque no prevé ninguna compensación cuando se aprueba un deslinde que incluye como dominio público los terrenos que hasta entonces eran propiedad privada, por lo que estamos ante una " privación de ese derecho de propiedad " sin indemnización. En definitiva, la Ley de Aguas de 1985 supuso, sostiene la recurrente, una " extensión de la demanialización, al incluir cauces que antes eran privados ". Se añade que los terrenos ya habían sido objeto de un deslinde anterior aprobado por el organismo de cuenca en fecha 12 de septiembre de 1986, que se realizó conforme a la Ley de Aguas de 1879.

Conviene constatar, antes de hacer cualquier consideración al respecto, que el deslinde de bienes de dominio público que se impugnaba en la instancia se realiza para fijar la extensión del álveo o cauce natural del río Alberche, cuyo dominio público alcanza " al terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias " ( artículo 4 de la Ley de Aguas de 1985 ).

Las Leyes del Aguas de 1866 y de 1879 declaran públicas las aguas superficiales, salvo las pluviales recogidas o estancadas en terrenos privados, las subterráneas que tendrán la naturaleza del terreno donde se encuentran, y ya se establece la sujeción a concesión administrativa. Y, por lo que hace al caso, señala que los " álveos o cauce natural de un río o arroyo es el terreno que cubren las aguas en las mayores crecidas ordinarias " ( artículo 32 de la Ley de Aguas de 1879). Y añade, al delimitar los bienes demaniales, que " son de dominio público (...) 2º.- los álveos o cauces naturales de los ríos en la extensión que cubren sus aguas en las mayores crecidas ordinarias " ( artículo 34 de la misma Ley ).

Por su parte, la Ley de Aguas de 1985, que deroga la Ley de Aguas de 1870 en su disposición derogatoria primera, y cuya redacción es idéntica a la del Texto Refundido, convierte en demaniales todas las aguas continentales, suprime, con carácter general, las concesiones a perpetuidad y la prescripción adquisitiva que se permitía con anterioridad. Y, en lo que ahora interesa, dicha Ley de Aguas de 1985 describe los bienes demaniales en los siguientes términos: " constituyen el dominio público hidráulico del Estado (...) b) los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas(...)" (artículo 2) . Y especifica, a propósito de los cauces, riberas y márgenes, que el " álveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua es el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias " (artículo 4).

El contraste entre ambos regímenes jurídicos, relativo a la extensión del dominio público hidráulico de los cauces de los ríos, que es lo que ahora importa, revela que hay una plena coincidencia, salvo el matiz terminológico de "mayores" o "máximas" crecidas, en la descripción de estos bienes demaniales que, recordemos, lo son por naturaleza. Así es, las características geofísicas, geomorfológicas o geográficas para trazar la línea de deslinde, según la Ley de Aguas de 1985, alcanza hasta los terrenos cubiertos por las aguas en las máximas crecidas ordinarias , y según el régimen inmediatamente anterior, Ley de Aguas de 1879, es la extensión que cubren sus aguas en las mayores crecidas ordinarias .

La anterior comparación entre ambas regulaciones viene a cuento para verificar que, en el caso que se examina, los terrenos deslindados eran dominio público hidráulico, por integrar un cauce natural, antes y después de la Ley de Aguas de 1879, cuya aplicación había dado lugar a un deslinde anterior. Recordemos que dichos terrenos, como antes anunciamos, ya fueron objeto de un deslinde anterior, aprobado en fecha 12 de septiembre de 1986, realizado al amparo de la Ley de Aguas de 1879, que no incluyó dentro del perímetro del deslinde, es decir de la zona demanial, los terrenos que ahora, al amparo del TR de la Ley de Aguas, se incluyen.

Quiere esto decir que el nuevo trazado de deslinde, aprobado por el Presidente del organismo de cuenca mediante resolución de 22 de diciembre de 2008, no tiene su origen en una nueva descripción, y ampliación, del dominio público hidráulico, sino que se trata de un complemento de un deslinde anterior que no agotó las posibilidades que proporcionaba la Ley de Aguas de 1879. Se trata de hacer coincidir ahora, al amparo del TR de la Ley de Aguas, la realidad física con la determinación legal, cuando esa descripción legal es igual, en los términos antes expuestos y en lo relativo a la definición del dominio público, a la que ya establecía la Ley de 1879.

Consecuencia obligada de lo anterior es que no podemos compartir el alegato de la recurrente sobre el perjuicio o sacrificio a la propiedad privada, con invocación del artículo 33.3 de la CE , por la privación de sus terrenos sin indemnización, que imputa a la Ley de Aguas de 1985, pues su carácter demanial también lo era bajo el mandato de la Ley de Aguas de 1879. Por tanto, ninguna extensión o ampliación del demanio hidráulico, respecto de la definición de los cauces naturales, se ha producido en el régimen que alumbra la Ley de Aguas de 1985 y que pasa al TR de la Ley de Aguas de 2001. Sin que pueda tenerse por tal, la novedad relativa a los medios previstos para su determinación sobre la media de los caudales durante diez años, pues esta circunstancia hacen referencia no al qué sea dominio público hidráulico (la definición), sino al cómo se miden y determinan (el método).

No es, en definitiva, el régimen jurídico que introduce la Ley de Aguas de 1985 el que genera el perjuicio patrimonial que invoca la recurrente, pues la definición del bien demanial --el cauce-- es idéntica al establecido antes de su entrada en vigor. Por tanto, si la ley no ha ampliado, en lo que hace al caso, la extensión del dominio público, no podrá imputarse a esa ley una innovación generadora del perjuicio, cuando dicha norma no ha supuesto ninguna novedad al respecto.

Cuestión distinta es la relativa a la responsabilidad patrimonial de la Administración que describe la recurrente en el escrito de demanda, pero que no resulta invocada en casación, sobre la secuencia cronológica seguida antes de la aprobación del deslinde impugnado en la instancia. Nos referimos a la aprobación del anterior deslinde de 1986, la clasificación del suelo como urbanizable, la aprobación del Programa de Actuación Urbanística, la autorización para realizar obras de defensa del margen del río, y finalmente la aprobación del nuevo deslinde en 2008, que la sentencia impugnada ya responde que debería haber seguido la vía administrativa previa correspondiente al ejercicio de este tipo de reclamaciones.

Por otro lado, la lesión de los artículos 2 y 4 del TR de la Ley de Aguas y de los mismos artículos del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, que también se invocan en el motivo primero, tampoco pueden prosperar, porque al socaire de tales infracciones, lo que se pretende es que esta Sala realice una valoración de los informes periciales que la recurrente acompañaba con su escrito de demanda, y respecto de los cuales denuncia en el segundo motivo, ya examinado, su falta de motivación.

Téngase en cuenta que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria fue desterrada del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en mentada ley y ahora en la Ley 29/1998, de 13 de julio. Y ello es así, como consecuencia de la propia naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en que hubiera podido incurrir la Sala de instancia en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Sin que sea del caso referirnos a las excepciones a esta delimitación general sobre los contornos del recurso de casación en materia de valoración de la prueba.

Por lo demás, en el desarrollo del motivo se hacen reiteradas referencias a los " múltiples y graves errores" en que incurre el deslinde aprobado, pero ni concreta, ni explica, en qué determinación concreta, y como se ha acreditado de modo específico, han consistido tales errores, más allá de su remisión completa y genérica a los informes periciales aportados en la instancia.

Por cuanto antecede, procede desestimar los motivos invocados y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe, por todos los conceptos, de las costas procesales no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.