STS, 7 de Octubre de 2013

Ponente:JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Número de Recurso:2516/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución: 7 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

IMPACTO AMBIENTAL. EVALUACIÓN. Exigencia de evaluación ambiental estratégica que tampoco se ha practicado en el presente caso con respecto al plan del vertedero de residuos inertes que cuestiona toda la propuesta realizada y, por lo tanto, la parte del estudio de impacto ambiental y la propia declaración de impacto ambiental previa a la aprobación del proyecto de variante, por lo que se refiere a este vertedero, puede afirmarse que están incompletas y parece como si el estudio de impacto ambiental que la obra genera en el espacio natural afectado eluda una cuestión esencial que no entra a analizar y que, con arreglo a las leyes citadas, requiere un tratamiento conjunto con toda la obra o bien, de caber su segregación del resto de la obra, un proceso de evaluación ambiental estratégica que razonablemente debe ser previa al inicio de las obras principales en aplicación de la Ley 9/2006 de Evaluación de los derechos de determinados planes y programas en el medio ambiente o evaluación ambiental estratégica. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil trece.

VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 2516/2010, interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos GOBIERNO DE CANTABRIA contra la sentencia de la Sala e lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16 de marzo de 2010 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Victoriano Basilio contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de 1 de marzo de 2007, por el que se aprobó el expediente de información pública y definitivamente el Proyecto de Trazado denominado «Nuevo tramo de carretera. Carretera CA-135, Cabezón de la Sal a Comillas, punto kilométrico 10,200 al punto kilométrico 12,100. Tramo: Variante Este de Comillas». Ha sido parte recurrida Don Victoriano Basilio , representado por el Procurador Don José Sola Pellón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo número 428/2007, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2010 , cuyo fallo dice literalmente:

Con desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración autonómica, debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo formulado por Don Victoriano Basilio contra Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria publicado en el BOC los día 12 y 20 de marzo de 2007 que aprueba el expediente de información pública y definitivamente el proyecto de trazado denominado "nuevo tramo de carretera CA-135, Cabezón de la Sal a Comillas, pk 10.200 al 12.100, tramo: variante Este de Comillas" cuya nulidad declaramos, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

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SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó el Letrado de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANTABRIA recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria tuvo por preparado mediante providencia de fecha 74 de abril de 2010 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, el Letrado de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANTABRIA recurrente, presentó con fecha 2 de julio de 2010 escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y tenga por formulado en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de esta Sala de fecha 16 de marzo de 2010 relativa al recurso 428/2007 , notificada a esta parte el día 17 de marzo de 2010 y, tras los trámites legales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que, con estimación de los motivos del Recurso interpuesto, case y revoque la misma anulando el fallo recurrido.

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CUARTO

Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2010, se admite el recurso de casación.

QUINTO

Por providencia de fecha 1 de octubre de 2010 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Don Victoriano Basilio ) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Procurador Don José Sola Pellón en escrito presentado el día 22 de noviembre de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito con sus copias, por formulada en tiempo y forma oposición al recurso de casación formulado de contrario, y, seguidos los trámites oportunos, se dicte Sentencia por la que se admita y subsidiariamente se desestime el recurso de casación.

SEXTO.- Por providencia de fecha 28 de mayo de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 1 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANTABRIA, tiene por objeto la pretensión revocatoria de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16 de marzo de 2010 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Victoriano Basilio contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de 1 de marzo de 2007, por el que se aprobó el expediente de información pública y definitivamente el Proyecto de Trazado denominado «Nuevo tramo de carretera. Carretera CA-135, Cabezón de la Sal a Comillas, punto kilométrico 10,200 al punto kilométrico 12,100. Tramo: Variante Este de Comillas».

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación del recurso contencioso-administrativo y la declaración de nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de 1 de marzo de 2007, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Previamente a analizar el primero de los motivos de impugnación invocados por la parte recurrente ha de establecerse con arreglo a la pericial judicial practicada en el recurso contencioso administrativo que el curso de agua afectado por el proyecto se identifica, finalmente, como arroyo de Gandaria, código de cauce 1.1550 , por lo que en lo sucesivo así se le designará en las alusiones que al mismo se refieran.

Acerca de la falta de motivación del acto administrativo al considerar que se aparta de lo resuelto anteriormente en el caso del proyecto anterior del año 2000 (sometido a información pública en el BOC de 18 de marzo de 1998) sustancialmente idéntico o, al menos, similar al litigioso, por discurrir también por el mismo lugar del arroyo de Gandaria y bosque de ribera, debemos adelantar que ha de ser estimado este motivo pues lo cierto es que, aunque existan diferencias entre los dos proyectos de variante, lo relevante es que la afección al arroyo y al bosque de ribera también se produce en ambos proyectos, como a continuación pondremos de manifiesto.

Si bien es cierto que no puede hablarse de identidad entre ambos proyectos de variante, ello no implica que las afecciones al medio ambiente del ecosistema que en el año 2000 (BOC de 11 de abril de 2000) se ponían de manifiesto en la declaración de impacto ambiental denegatoria de aquel proyecto haya que entender que no se producen en éste; por ello, conviene dejar constancia de lo entonces consignado en dicha declaración de impacto ambiental para, posteriormente, contrastar dichas afecciones con las que resultan en la actualidad; decía la declaración de impacto ambiental denegatoria del proyecto del año 2000:

a) En cuanto a la afección del bosque de ribera, la margen derecha del arroyo de Gandaria mantiene unas excelentes condiciones ambientales. En torno a su cauce y gracias a la mayor proximidad de la capa freática a la superficie, se ha desarrollado un importante bosque de ribera. Dicho bosque presenta una colonización por diferentes especies de sauces (salix spp). En torno a ellos se desarrolla una importante orla de alisos (alnus glutinossa) exclusivamente en la margen Este dado que en la ladera Oeste ha sido prácticamente eliminada toda la vegetación que no sea la estrictamente ribereña. Esta vegetación de ribera es identificable a la asociación Hypericoandrosaemi-alnetum glutinosae perteneciente a la alianza Alnion glutinoso-incanae incluida en el anexo I de hábitats comunitarios, calificado como interés prioritario para su conservación, recogido en el Real Decreto 1193/1998 de 12 de junio por el que se modifica el Real Decreto 1997/1995 de 7 de diciembre por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres en cumplimiento de la Directiva 92/43/CEE.

Dentro de las medidas establecidas por el Real Decreto 1997/1995 para contribuir a garantizar la biodiversidad, en el art. 7 , referente al fomento de la gestión de los elementos del paisaje que sean primordiales para la fauna y la flora salvajes se indica que, con el fin de mejorar la coherencia ecológica de la Red Natura 2000, las administraciones públicas competentes se esforzarán por fomentar la gestión de aquellos elementos del paisaje que revistan primordial importancia para la fauna y la flora silvestres y, en particular, las que por su estructura lineal y continua, como son los ríos y sus correspondientes riberas, son esenciales para la migración, la distribución geográfica y el intercambio genético de las especies silvestres. En base a estas indicaciones -se terminaba diciendo en la declaración de impacto ambiental denegatoria del año 2000- que será función de la Administración el gestionar de forma que se asegure su conservación, los espacios de bosque de ribera, como el del arroyo Gandarias (ya se ha expuesto que es el arroyo de Gandaria) que resultaría negativamente afectado por la construcción del ramal Este de acceso a Comillas. Dado que la necesidad de realización del proyecto no responde a razones imperiosas de interés público de primer orden, no se considera ambientalmente justificable la degradación irreversible que sufriría un espacio como el mencionado como consecuencia de la realización de la carretera proyectada.

Si, como indica el proyecto, la carretera discurre como media unos diez metros más arriba del cauce y dado que en todo su recorrido se necesitan desmontes, terraplenes y escolleras con potencias de hasta 30 metros, esto supondría la práctica eliminación de la totalidad del bosque de ribera asociado al arroyo Gandarilla (debemos entender arroyo de Gandaria).

b) Con relación a las afecciones al litoral, también se dejó constancia de que la intersección de la variante Este de Comillas con la carretera C-6316 (ahora CA-131) se llevará a cabo mediante una gran glorieta que se construiría sobre el tramo final del arroyo y terrenos adyacentes. Parte de la superficie afectada se encuentra clasificada por las normas subsidiarias de Comillas como suelo no urbanizable de protección paisajística. Esta actuación afectará a un tramo del arroyo que quedará entubado lo que supone la pérdida de todos sus componentes naturales. Asimismo afectará a una franja de la fachada litoral alterando su calidad paisajística al eliminar su estado natural, por lo que termina concluyendo que una actuación de esta envergadura no se considera concordante con los criterios de protección y conservación del litoral.

La declaración de impacto ambiental denegatoria del proyecto de variante Este de Comillas publicada en el BOC de 11 de abril de 2000 terminaba relacionando los efectos negativos siguientes sobre el medio ambiente:

* Impacto negativo irreversible sobre el cauce del río Gandarilla (debemos entenderlo como arroyo de Gandaria) como consecuencia de los diversos encauzamientos y, especialmente, del entubado final en su desembocadura.

* Impacto negativo irreversible sobre la vegetación de ribera, calificada como hábitat a proteger por la Directiva Habitats y así transpuesto a la legislación española.

* La pérdida de la funcionalidad biológica del arroyo Gandarilla (arroyo de Gandaria) y su bosque de ribera como corredor biológico y de conexión entre diferentes hábitats.

* La impermeabilidad y pérdida de la conectividad territorial entre el cauce del arroyo Gandarilla (arroyo de Gandaria) y el resto de su ladera Este.

* Un efecto paisajístico muy negativo sobre la garganta del arroyo Gandarilla (arroyo de Gandaria) que perdería su aspecto de área natural.

* Un efecto paisajístico muy negativo sobre la fachada litoral que se vería afectada por la realización de la glorieta de conexión de la variante Este y la carretera C-6316 (ahora CA-131) que iría ubicada parcialmente sobre suelo no urbanizable de protección paisajística.

Todas estas consideraciones hicieron que en el año 2000 se considerase que el elevado coste ambiental que supondría la ejecución de la variante Este de Comillas no justificaba su construcción.

[...] Puestas de manifiesto las consideraciones tenidas en cuenta en el año 2000 para emitir una declaración de impacto ambiental desfavorable al proyecto de variante Este de Comillas, debemos analizar el proyecto actual para decidir si, efectivamente, se han conseguido superar todos los efectos negativos sobre el medio ambiente que entonces resultaron decisivos para no construir la variante de carretera y si -como ha dicho la Administración en su contestación a la demanda- actualmente el bosque de ribera se ha visto degradado por la existencia de la macro urbanización Rovacías, situada en el margen Oeste del arroyo y por un camino o pista que lo bordea por su margen Este, así como si las limitaciones derivadas de la Directiva 92/43/CEE han desaparecido ya que el arroyo no forma parte de la red Natura 2000 , ni está considerado como lugar de interés comunitario (LIC).

El estudio de impacto ambiental acompañado con el expediente administrativo -apartado 1.2- sobre justificación y objetivos del proyecto llega a afirmar que transcurridos más de seis años desde el anterior proyecto del año 2000, la Dirección General de Carreteras, Vías y Obras del Gobierno de Cantabria considera que existen nuevos elementos objetivos que justifican la revisión del proyecto inicial que son los siguientes:

* Elementos territoriales, por el rápido desarrollo turístico y residencial potenciado por la autovía A-8 la travesía por el núcleo urbano de Comillas origina un importante colapso de la red viaria.

* Elementos ambientales, al considerar que se ha producido un cambio en el grado de limitación normativo aparentemente derivado de la Directiva 92/43/CEE sobre hábitats y los efectos de la red Natura 2000 que fueron esgrimidos en su momento como uno de los impedimentos fundamentales para el proyecto, pues la interpretación de las limitaciones derivadas de ambos elementos ya no es igual que la mantenida en su momento por la declaración de impacto ambiental y aunque de forma general los componentes ambientales de origen siguen perdurando (el río, la vegetación de ribera, las praderías y las explotaciones forestales) se han producido estos últimos años actuaciones próximas al curso fluvial existente que han derivado en una degradación paulatina de la zona de ribera más próxima.

Finaliza este apartado 1.2 del estudio de impacto ambiental reseñando el importante objetivo que se pretende con el proyecto litigioso que consiste en evitar los impactos ambientales inadmisibles que motivaron el rechazo del estudio informativo del año 1998 por la Consejería de Medio Ambiente proponiendo trazados que, si bien discurren por la margen derecha del valle del arroyo Gandarilla (arroyo de Gandaria), lo hace a una altura mayor suficiente para evitar las afecciones a la vegetación de ribera.

Conviene resaltar en este momento que estas consideraciones del estudio de impacto ambiental mencionado pugnan abiertamente con las valoraciones que la memoria del proyecto de trazado actual realiza con anterioridad y que se contienen en la página 2 cuando se llega a afirmar que "el valle del arroyo Gandarilla (realmente arroyo de Gandaria) es pequeño -unos 3 km de longitud y 1 de anchura- y poco ramificado. La ladera Oeste tiene menor extensión y altura y pocas vaguadas profundas aunque las pendientes son a veces elevadas. La ladera Este es más amplia y se divide por una serie de cerros y pequeñas sierras, en valles menores, con pendientes muy variadas que a veces llegan al cincuenta por ciento. La vegetación es abundante, con un bosque de ribera bien desarrollado en torno al arroyo y las vaguadas más profundas".

Asimismo, en la página 11 de la citada memoria, se dice que "la zona donde se ubica la obra se sitúa en un entorno natural de considerable interés" y añade:

"En el entorno de la actuación existe una destacada representación del bosque de ribera. Las especies ripícolas más representativas que existen asociadas al arroyo Gandarilla (repetimos que se trata del arroyo de Gandaria) son la salguera negra (salix atricinerea) y el aliso (alnus glutinosa) que cumplen una valiosa función protectora de los márgenes del arroyo referido y favorecen con su sombra la vida de las poblaciones de peces. La legislación vigente establece que la conservación de los hábitats de bosque de ribera es prioritaria para la Administración.

Las cabeceras de las vaguadas que convergen con el arroyo Gandarilla (arroyo de Gandaria) están pobladas por una valiosa representación de salguera negra (salix atrocinerea) acompañada de roble (quercus robur), castaño (castanea sativa) y encina (quercus ilex)."

La memoria del proyecto de variante también menciona que existen zonas degradadas que se recogen en el inventario ambiental -apartado de estudio del entorno- del estudio de impacto ambiental -apartado 2.5- consistente en cierta degradación de la vegetación de ribera que se ubica en la desembocadura del arroyo, pero en ningún caso se oculta la destacada representación del bosque de ribera y la importancia de las especies ripícolas aludidas antes y la presencia de un flujo permanente de agua que garantiza el desarrollo de fauna acuática como peces anfibios e invertebrados.

En conclusión, con la situación descrita anteriormente, no podemos compartir los argumentos que la Administración autonómica utiliza para combatir el motivo de impugnación alegado, referentes a la degradación del bosque de ribera y la desaparición de las limitaciones derivadas de la Directiva 92/43/CEE al no formar parte el arroyo de la Red Natura 2000 , ni estar considerado como lugar de interés comunitario (LIC).

[...] Previamente, a exponer los argumentos que nos llevan a considerar que es un bosque de ribera que hay obligación de conservar y que las limitaciones derivadas de la Directiva 92/43/CEE ( LCEur 1992, 2415) subsisten en este caso, es procedente describir previamente el proyecto de variante de carretera tal como se refleja en el apartado 1.5 del estudio de impacto ambiental que a continuación transcribimos.

En este apartado se describen de forma sucinta las principales características del proyecto de trazado finalmente redactado.

Este proyecto se plantea como la construcción de un tramo de variante de la CA-135 (Cabezón de la Sal-Comillas), denominado variante Este de Comillas con una longitud total de actuación correspondiente de 1600 metros y una sección de 9.0 metros, comprendidos en 2 carriles de 3,25 m y en ambos lados arcenes de 0,75 m y bermas de 0,50.

El proyecto contempla las siguientes estructuras:

- Dos (2) glorietas para las conexiones de inicio y final de la variante con forma circular y oblonga respectivamente.

- Una (1) bóveda nueva de hormigón armado "in situ" (P.K. 1+520) con una luz de 15 m, y la ampliación en 3,5 m de la ya existente en el Portillo con su correspondiente luz de 12 m.

- Dos (2) puentes cuya longitud será de 55 m 8P.K. 0+763) y 90 m (P.K. 1+120) respectivamente, el primero para paso sobre el arroyo. La tipología será de puente mixto continuo con 2 vanos, 3 vanos para el puente de la vaguada, y una anchura de plataforma de 12 m (9 m de calzada y dos aceras de 1,50 m)

Asimismo se incluyen las siguientes actuaciones complementarias:

Obras de Explanación. Iluminación.

Drenaje. Vertedero.

Muros. Cerramiento del tramo.

Señalización y Balizamiento. Restauración paisajística.

Obras de Explanación.

Los desmontes proyectados alcanzan los 30 m de altura, siendo en su mayor parte excavaciones en trinchera. Las excavaciones se realizarán preferentemente por medios mecánicos, aunque no se descarta recurrir a voladuras. Más por motivos paisajísticos que geotécnicos, los taludes de desmonte se limitan al 1,5 (H):1 (V), realizándose además bermas intermedias horizontales de 3 m de anchura cada 10 m de talud (5,55 de altura) para favorecer la restitución medioambiental.

Los terraplenes a construir son de considerable entidad, hallándose los mayores en los 300 metros iniciales del tramo, donde alcanzan alturas de hasta 12 m. En el resto del tramo, las estructuras proyectadas reducen la necesidad de terraplenes.

En su ejecución se contemplan los cajeos y escalonados precisos para asiento y conexión de los mismos. En zonas puntuales, se prevé la sustitución del terreno natural por material granular (escollera o pedraplén), al objeto de mejorar la capacidad portante del terreno en cimentaciones y asiento de terraplenes.

Drenaje.

El drenaje transversal se proyectan caños de hormigón armado prefabricados de 1.000 a 1.800 mm de diámetro, en algunos casos acondicionados interiormente a fin de habilitarlos como pasos de microfauna.

En cuanto al drenaje longitudinal se disponen junto a los arcenes cunetas revestidas de hormigón en V de 125 cm de anchura en el tronco de la carretera, de 100 cm en ramales y de 75 cm en caminos y accesos.

Bajo las cunetas de pie de desmonte se dispondrá una zanja drenante.

En los márgenes de terraplén, se dispone bordillo en el borde de arcén, para recoger las aguas de escorrentía de la calzada y conducirlas a los cauces naturales o a bajantes dispuestas en el terraplén, cada 40 m de distancia como máximo.

También se prevé la construcción de cunetas de tierra en cabeza de desmonte, que desaguarán en los cauces naturales o en las obras de drenaje a construir, directamente o a través de bajantes. Estas cunetas de cabeza de desmonte se disponen asimismo en las banquetas intermedias de los desmontes.

Se dispone asimismo cuneta de tierra en pie de terraplén en los casos en que la escorrentía se dirige hacia el mismo.

Todo el drenaje se consigue por gravedad y hasta puntos más bajos de las proximidades.

Muros.

Se disponen muros de contención de escollera entre los P.K. 0+550 y 0+730, a fin de limitar la superficie ocupada y no afectar a la urbanización que se está construyendo en la ladera Oeste del arroyo Gandarias (arroyo de Gandaria).

En la parte final del tramo 8ª partir del P.K. 1+400) se disponen, como muro de sostenimiento en la margen de terraplén, muros del tipo "muro verde" o ecológico, a fin de reducir la superficie ocupada para no afectar al cauce del río Gandarias (sic). También en este tramo final se disponen, en la margen de desmonte, muros de hormigón en masa con revestimiento de piedra natural, para evitar afecciones al camino existente y a los yacimientos arqueológicos de la zona.

Los muros de acompañamiento de la estructura de paso sobre el arroyo Gandarias (sic) serán del tipo muro de tierra reforzada.

Señalización y balizamiento.

En la señalización horizontal se contempla el pintado de línea central y laterales reflexivas a lo largo del tramo de actuación, al objeto de delimitar las diferentes zonas de calzada, además de los cebreados y señales indicativas precisas. Se contempla el pintado provisional de toda la señalización con pintura alcídica una vez terminadas las obras, y un pintado definitivo con material plástico de aplicación en caliente antes de la terminación del plazo de garantía.

La señalización vertical consiste en la colocación de señales de prescripción, indicativas y orientativas dentro de cada tramo de actuación.

Los hitos kilométricos serán de sillería con placas de aluminio, según el modelo normalizado del Gobierno de Cantabria.

La instalación de barrera de seguridad metálica tipo bionda sobre soportes cerrados tubulares y pintadas en color verde tanto por su cara exterior como los soportes.

Iluminación.

La iluminación proyectada se limita únicamente a las glorietas de inicio y final del tramo.

En la isleta central de la glorieta de inicio del tramo se coloca una torre de alumbrado de 20 m de altura provista de 6 proyectores con lámparas VSAP de 400 W, y columnas de 12m de alto provistas de luminaria con lámpara VSAP de 250 W en los ramales de acceso.

La glorieta de final del tramo se ilumina mediante columnas de 12 m de alto provistas de luminarias con lámpara VSAP de 250 W en su contorno y en los ramales de acceso.

Cerramiento del tramo.

Se contempla en el proyecto el cerramiento del tramo en variante, en ambas márgenes, con un cierre metálico de malla anudada al borde de la zona de dominio público. Este cerramiento se dispondrá de manera que deje el paso bajo los puentes y a través de todas las obras de fábrica de paso y de drenaje (incluyendo los tubos), para permitir el paso de la fauna reduciendo el efecto de barrera Además, a intervalos regulares, se colocarán dispositivos de escapa unidireccionales que permitan la salida de los que queden accidentalmente atrapados tras el cerramiento.

Restauración paisajística.

Se procederá a recubrir con una capa de tierra vegetal de al menos 20 cm la superficie de todos los taludes de terraplén y los de desmonte con talud 2(H):1(V) o más tendido.

Se hidrosembrarán todos los taludes de desmonte con especies arbustivas y los de terraplén con especies herbáceas. Se emplearán en ello técnicas de bioingeniería, para reducir el riesgo de erosión.

Se plantarán ejemplares de especies arbóreas y arbustivas autóctonas en las zonas de dominio público, y especialmente en pies de terraplén y bermas de desmonte. Las especies elegidas y su disposición geométrica serán tales que no contrasten con el entorno, procurando un aspecto de naturalidad e integración de estructuras y obras de fábrica con el paisaje.

Vertedero.

Del cálculo del movimiento de tierras y las características de los materiales a excavar, se deduce que la compensación de los materiales es tal que, aún aprovechando al máximo los materiales excavados quedará un exceso de excavación (16.391 m3), del que se deberá disponer adecuadamente. A estos efectos se propone depositar los materiales sobrantes en las zonas deprimidas adyacentes al terraplén que se proyecta en los primeros 400 m del tamo en un terreno actualmente ocupado por praderas con una superficie de 9.954 m2.

[...] El bosque de ribera y el arroyo existente en el lugar que atraviesa la variante de carretera proyectada ya ha sido pormenorizadamente descrito en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia; su importancia como destacada representación del bosque de ribera y la importancia de las especies ripícolas aludidas, la presencia de un flujo permanente de agua que garantiza el desarrollo de fauna acuática como peces anfibios e invertebrados, no se cuestiona ni en el proyecto de carretera, ni en la evaluación de impacto ambiental, constituye una realidad incontrovertible que, sin embargo la declaración de impacto ambiental del proyecto considera sacrificable, desoyendo de tal forma la normativa en vigor, al considerar que las limitaciones derivadas de la Directiva 92/43/CEE han desaparecido al no formar parte el arroyo de la Red Natura 2000 , ni estar considerado como lugar de interés comunitario (LIC).

Resulta oportuno, para profundizar en el análisis del litigio, traer a colación las consideraciones de un estudio con el título "El desarrollo sostenible en los espacios naturales protegidos" de la magistrada doña María Luisa Martín Morales, especialista de lo contencioso administrativo, publicado en la colección cuadernos digitales de formación del Consejo General del Poder Judicial, volumen 16 de 2009, que, sobre la Directiva 92/43/CEE del Consejo de 21 de mayo , relativa a la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestres, que crea una red ecológica coherente de zonas especiales de conservación denominada Natura 2000, compuesta por distintos entornos naturales, expone lo siguiente:

"- Lugares que alberguen tipos de hábitats naturales que figuran en el anexo I (hábitats de interés comunitario para cuya conservación es necesario designar zonas especiales de protección).

- Hábitats de especies que figuren en el anexo II (especies animales y vegetales de interés comunitario para cuya conservación es necesario designar zonas especiales de conservación).

Esta red deberá garantizar el mantenimiento o restablecimiento, en un estado de conservación favorable, los tipos de hábitats naturales y de los hábitats de las especies de que se trate en su área de distribución natural. La red incluirá también las zonas de protección especiales que se designan en la Directiva 79/409/CEE sobre aves silvestres (ZEPAS).

Los distintos Estados miembros han de contribuir a la constitución de la red Natura 2000 en función de la representación que tengan en su territorio los tipos de hábitats naturales y los hábitats de especies referidos en los anexos I y II.

La lista de lugares que cada Estado elabore se remitirá a la Comisión indicando información relativa al lugar (mapa del lugar, denominación, ubicación, extensión, etc.) de acuerdo con un formulario que elabore la Comisión.

La lista de lugares seleccionados como lugares de importancia comunitaria, en la que se hará constar aquellos que alberguen uno o varios tipos de hábitats naturales prioritarios, será aprobada por la Comisión.

Los Estados miembros, cuando lo consideren necesario, podrán en el marco de sus políticas nacionales de ordenación del territorio y de desarrollo, mejorar la coherencia de la red ecológica Natura 2000 mediante el fomento de la gestión de los elementos del paisaje que revistan especial importancia para la fauna y la flora silvestres.

Asimismo, los Estados se esforzarán en fomentar la educación e información general sobre la necesidad de proteger las especies de fauna y flora silvestres y de conservar sus hábitats, así como los hábitats naturales.

En la normativa nacional de transposición de esta directiva, el RD 1997/1995 de 7 de diciembre, en su artículo 3 , se desarrolla la red ecológica europea «Natura 2000». Se dice que habrán de designarse zonas de especial conservación («lugar de importancia comunitaria declarado por la Comunidad Autónoma correspondiente, en el cual se apliquen las medidas de conservación necesarias para el mantenimiento o el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats naturales y/o de las poblaciones de las especies para las cuales se haya designado el lugar») que alberguen los hábitats referidos en los anexos I y II de la Directiva, al objeto de que formen parte de la Red. Estas zonas de especial conservación deben garantizar el mantenimiento o, en su caso, el restablecimiento, de los hábitats naturales e incluirán las zonas de especial protección para las aves declaradas por las Comunidades Autónomas en función de la Directiva 79/409 de Aves. Termina este precepto declarando que serán las Comunidades Autónomas las que designen los lugares y las zonas especiales de conservación teniendo en consideración lo dicho anteriormente.

En la Directiva mencionada, 92/43 /CEE, se establece que los Estados miembros adoptarán las medidas apropiadas para evitar, en las zonas especiales de conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de especies, precisando que cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. Y continúa regulando: "Si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, el Estado miembro tomará cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida. Dicho Estado miembro informará a la Comisión de las medidas compensatorias que haya adoptado".

En la legislación española, la transposición de la Directiva hábitats se materializa en el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres.

La mencionada directiva hábitats, dice en su Exposición de Motivos:

"La conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente, incluida la conservación de los hábitats naturales, así como de la fauna y flora silvestres, son un objetivo esencial que reviste un interés general para la Comunidad, según lo dispuesto en el art. 130 R del Tratado".

Lo esencial de la citada Directiva es el procedimiento para la creación de la Red Natura 2000, de manera que sus artículos 3, 4 y 5, determinan los criterios y procedimientos a seguir para constituir el citado espacio.

No debe obviarse la importancia de estas directivas, puesto que el apartado tercero del artículo 189 del Tratado establece que "la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios". Es decir, el poder normativo de las autoridades nacionales está sometido, por una parte, a la obligación de adoptar las medidas de ejecución que sirvan para hacer efectivo el texto comunitario y, en segundo lugar, a asegurar que el conjunto del derecho nacional aplicable a la materia cubierta por la directiva sea compatible con las exigencias de fondo planteadas por el derecho comunitario. De otra parte, la transposición de la directiva, no conlleva obligación alguna en cuanto al medio, pero sí en cuanto al resultado. Se trata de una obligación absolutamente ineludible por los Estados a tenor del artículo 5 del Tratado y del artículo 130 S.4 , en su actual redacción después del Tratado de Maastricht.

El art. 7 del RD 1997/1995 de 7 de diciembre mencionado, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, se pronuncia acerca del fomento de la gestión de los elementos del paisaje que sean primordiales para la fauna y la flora silvestres, y así dice: "Con el fin de mejorar la coherencia ecológica de la Red Natura 2000, las Administraciones públicas competentes se esforzarán por fomentar la gestión de aquellos elementos del paisaje que revistan primordial importancia para la fauna y la flora silvestres y en particular las que, por su estructura lineal y continua, como son las vías pecuarias, los ríos con sus correspondientes riberas o los sistemas tradicionales de deslindes, o por su papel de puntos de enlace, como son los estanques o los sotos, son esenciales para la migración, la distribución geográfica y el intercambio genético de las especies silvestres".

El bosque de ribera y el arroyo de Gandaria conforman un hábitat natural de agua dulce, agua corriente, en los que la calidad del agua no presenta alteraciones significativas, perteneciente a bosques mediterráneos de hoja caduca compuesto por formaciones ripícolas, previstos en el anexo I del RD 1997/1995, así como en anexo II del real decreto como hábitat de especies al figurar en él los animales vertebrados mamíferos -como roedores, quirópteros, insectívoros, carnívoros y artiodáctilos- reptiles, anfibios, aves que, sólo por estas consideraciones, constituye una zona de especial conservación con arreglo al art. 3 del RD 1997/1995 y que si no ha formado parte hasta la fecha de la red Natura 2000 ha sido por la pasividad de la propia Administración que desde el año 2000 del anterior proyecto en que ya se proponía su condición de lugar de importancia comunitaria nada realizó para que conservase y mantuviera tal categoría.

A pesar de ello y abundando en lo manifestado, hay que recordar que es la Ley 4/1989 de 27 de marzo, de Conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestre, en su art. 10 , la que establece el concepto de espacio natural protegido como aquellos espacios del territorio nacional incluidas las aguas continentales y los espacios marítimos sujetos a la jurisdicción nacional, incluidas la zona exclusiva y la plataforma continental, que contengan elementos y sistemas naturales de especial interés o valores naturales sobresalientes; en su capítulo V, art. 24 , establece un régimen de protección preventiva en cuanto la Administración tenga conocimiento de la existencia de una zona bien conservada amenazada por un factor de perturbación que potencialmente pudiera alterar tal estado y establecerá un régimen de protección preventiva con la finalidad del art. 10.2.b) de la misma ley que encajaría en la categoría de paisaje protegido del art. 17 , como lugar concreto del medio natural que por sus valores estéticos y culturales sea merecedor de una protección especial.

Es, por lo expuesto, que debemos concluir que el bosque de ribera y el arroyo de Gandaria constituían en aquel momento y ahora también una zona de especial conservación al constituir un espacio delimitado para garantizar el mantenimiento o, en su caso, el restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los tipos de hábitats naturales de interés comunitario y de los hábitats de las especies de interés comunitario, establecidos de acuerdo con la normativa comunitaria.

El propio perito judicial, ingeniero de caminos, designado de oficio por este tribunal, confirma esta característica del entorno del arroyo de Gandaria y del bosque de ribera como corredor biológico al tiempo que pone de manifiesto el impacto negativo irreversible de la obra sobre el cauce del arroyo y sobre la vegetación de ribera y bosque calificado como hábitat a proteger por la dirección hábitats y así transpuesto a la legislación española y la pérdida de la funcionalidad biológica del arroyo y su bosque de ribera como corredor biológico y de conexión entre diferentes hábitats; resalta el efecto paisajístico muy negativo sobre la garganta del arroyo de Gandaria que perdería su aspecto de área natural.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 102/1995 , considera espacio natural protegido cualquier zona localizada e individualizada dentro del territorio español digna de protección por contener elementos o sistemas naturales de especial interés o valores naturales sobresalientes.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia de 2 de agosto de 1993, núm. C-355/1990 ("Marismas de Santoña") considera que el Reino de España tiene la obligación de aplicar las disposiciones de la Directiva 79/409/CEE desde el 1 de enero de 1986 . Por otro lado, el TJCE en la misma sentencia deja claro que los arts. 3 y 4 de la Directiva obligan a los Estados miembros a preservar, mantener y restablecer los hábitats en tanto que tales, debido a su valor ecológico, existiendo las obligaciones derivadas de los mencionados artículos para los Estados miembros desde antes de que se haya comprobado una disminución del número de aves o de que se haya concretado un riesgo de extinción de una especie protegida. El Tribunal, también, rechaza que las medidas de protección a que se refiere el apartado 4 del art. 4 de la citada Directiva solo puedan adoptarse una vez que se haya adoptado la decisión relativa a la clasificación de un territorio como zona de protección especial pues, entonces, no se podrían alcanzar los objetivos de protección formulados por la Directiva. Señala el tribunal que si bien es verdad que los Estados miembros gozan de cierto margen de apreciación en cuanto a la elección de las zonas de protección especial, sin embargo, la clasificación de dichas zonas obedece a ciertos criterios ornitológicos determinados por la Directiva, tales como, por una parte, la presencia de aves enumeradas en el anexo I y, por otra, la clasificación de un habitat como zona húmeda.

Si a lo anteriormente expuesto le añadimos que la Ley 2/2004 de 27 de septiembre, del Plan de Ordenación del Litoral , que no había entrado en vigor con ocasión del proyecto del año 2000, pero que tiene como objetivos -entre otros- la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente y contempla para ese espacio natural una zonificación proteccionista, podemos adelantar que las repercusiones medioambientales que causa el actual proyecto de variante son similares a las que aconsejaron la declaración de impacto ambiental denegatoria del año 2000, incluso mayores pues entonces la declaración de impacto ambiental no calibró ni llegó a abordar el efecto devastador sobre la cuevas del Portillo que la obra de la variante provoca, como posteriormente se expondrá.

[...] La evolución normativa producida hasta la fecha avanza a pasos agigantados en lo que a conservacionismo de los espacios naturales y de las especies de todo tipo se refiere; así, el art. 27 de la actual ley 45/2007 de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , aporta un concepto similar de espacio natural protegido y, en cuanto a la figura del paisaje protegido que mantiene como categoría, dice en su art. 34 :

"Paisajes Protegidos son partes del territorio que las Administraciones competentes, a través del planeamiento aplicable, por sus valores naturales, estéticos y culturales, y de acuerdo con el Convenio del paisaje del Consejo de Europa, consideren merecedores de una protección especial.

2. Los objetivos principales de la gestión de los Paisajes Protegidos son los siguientes:

a) La conservación de los valores singulares que los caracterizan.

b) La preservación de la interacción armoniosa entre la naturaleza y la cultura en una zona determinada.

3. En los Paisajes Protegidos se procurará el mantenimiento de las prácticas de carácter tradicional que contribuyan a la preservación de sus valores y recursos naturales."

En trámite de conclusiones escritas, la Administración demandada, sobre la afectación al lugar de importancia comunitaria (LIC), dice que no existe LIC afectado por la carretera y reconoce que si bien inicialmente estaba el arroyo Gandarias (sic) en el listado provisional de lugares de importancia de la Comunidad autónoma y en aquel momento eran aplicables todas las limitaciones exigidas por los espacios de la Red Natura 2000 que se derivaban de la Directiva 92/43/CEE del Consejo de 21 de mayo, finalmente, la comisión de 7 de diciembre de 2004 que aprueba la lista de lugares de importancia comunitaria de la región biogeográfica atlántica no incluyó el arroyo Gandarias en el listado oficial LIC por lo que cuando en el año 2007 se realizó la declaración de impacto ambiental del nuevo proyecto de trazado no eran de aplicación las limitaciones de la mencionada Directiva 92/43/CEE vinculadas a los espacios de la Red Natura 2000.

Sin perjuicio de que hasta ese momento procedimental de las conclusiones escritas ninguna noticia se tenía de la denegación del LIC por parte de la Administración comunitaria, como viene a afirmarse ahora, lo cual, por otra parte, no es de extrañar que no prosperase tal propuesta cuando ni siquiera el lugar había sido identificado correctamente, como se ha podido demostrar en este recurso contencioso administrativo, lo que sí es cierto es que esa inicial propuesta de LIC ya reflejaba la importancia del espacio natural y hubiera requerido otra actitud por parte de la Administración responsable de su conservación con arreglo a la directiva habitats.

No había más que acudir entonces al art. 7 RD 1997/1995 de 7 de diciembre , antes citado, para comprobar que era preciso, en aquel momento de confusión, que la Administración se hubiera esforzado en fomentar la gestión de aquellos lugares y elementos del paisaje natural -como este corredor biológico del arroyo de Gandaria- que revistan primordial importancia para la fauna y la flora silvestres y en particular las que, por su estructura lineal y continua, como son las vías pecuarias, los ríos con sus correspondientes riberas o los sistemas tradicionales de deslindes, o por su papel de puntos de enlace, como son los estanques o los sotos, son esenciales para la migración, la distribución geográfica y el intercambio genético de las especies silvestres; sin embargo la postura adoptada fue la de considerar disponible ese espacio natural cuando hasta ese momento la trayectoria era justo la contraria.

Todo lo cual hace que el primero de los motivos de impugnación del recurso haya de ser estimado pues se han expresado suficientes razones para considerar que la situación de la zona que nos ocupa es de gran valor ecológico y que las razones que en el año 2000 se utilizaron para preservar aquel entorno ambiental subsisten y no han sido suficientemente contrarrestadas por las que han conducido a la decisión de construir allí la variante de carretera y a la declaración ambiental estimatoria; como se ha dicho, una vez descartado el elemento ambiental aducido por la Administración, el otro elemento (territorial) del rápido desarrollo turístico y residencial potenciado por la autovía A-8 y la travesía por el núcleo urbano de Comillas que origina un importante colapso de la red viaria, no es suficiente argumento pues, como luego se verá, hay otras alternativas que solucionan el elemento territorial aducido que no han sido tenidas en consideración que lograrían el mismo objetivo que la variante y que, por tanto, convierten en innecesaria la obra elegida.

[...] La infracción del Decreto 50/1991 de Evaluación de Impacto Ambiental, en su art. 15 , en cuanto al vertedero previsto, por no haberse emitido informe ambiental, la falta de justificación de la alternativa de variante al existir otra menos perjudicial que no cruza el arroyo de Gandaria, la falta de estudio faunístico, así como la falta del documento de síntesis, constituyen un conjunto de irregularidades alegadas por la parte recurrente en lo que al estudio de impacto ambiental respecta que conforman el segundo de los motivos de impugnación.

Efectivamente, el art. 15 del Decreto 50/1991 sobre el contenido del informe de impacto ambiental que requeriría la ubicación del vertedero que, se clasificaría en el anexo II.1 sobre agricultura y pesca: "Actuaciones que supongan ocupación o destrucción de suelos y/o destrucción de vegetación autóctona en una superficie mayor de 1 hectárea" que es cierto que no se ha llegado a emitir aunque, en principio, no resultaría exigible dicho informe dado que la superficie que tiene previsto ocupar -9.954 m2- es inferior a los diez mil metros cuadrados (1 hectárea), según consta en el estudio de impacto ambiental.

Ahora bien, resulta necesario puntualizar sobre dicho vertedero que, aunque en la contestación a la demanda se trate de justificar que el motivo de no haberlo sometido a evaluación de impacto ambiental es debido a que es una mera propuesta inicial del proyectista que no es de obligado cumplimiento por parte de la empresa adjudicataria del contrato o que puede ser modificado cambiando su ubicación o extensión, lo que justifica que haya quedado fuera del estudio de impacto ambiental, la cuestión no puede darse por zanjada, ni menos aun considerar justificada su presencia en ese lugar por lo siguiente:

* La actuación que conlleva la instalación del vertedero en ese lugar consiste en la ocupación o destrucción de suelos y/o destrucción de vegetación autóctona en una superficie en principio inferior a 1 hectárea pero que se lleva a cabo en un espacio físico más amplio que también se ve alterado y en parte destruido con motivo de la construcción de la variante.

* Ello hace que la exigencia del informe de impacto ambiental subsista pues el cambio de ubicación o de extensión puede requerirlo, máxime si llega a superar la hectárea de extensión.

* Todo ello ha de ser tenido en cuenta a la luz del art. 8.5 de la Ley 17/2006 de 11 de diciembre de control ambiental integrado, sobre el fraccionamiento de proyectos o actividades de igual naturaleza realizados en el mismo espacio físico pues dice la ley que no impedirá la aplicación de los umbrales establecidos en los anexos de la ley a cuyos efectos se acumularán las magnitudes o dimensiones de cada uno de los proyectos, lo cual pone de manifiesto que el informe de impacto ambiental sobre el vertedero ha de hacerse acumulándolo en cuanto a sus umbrales o límites al proyecto principal de manera que no puede sustraerse de la emisión del informe de impacto ambiental por motivo de su extensión reducida.

* En cualquier caso, si resulta que el vertedero de residuos inertes se considera una propuesta, no resulta de aplicación la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2006 que se refiere a procedimientos en tramitación; le resulta aplicable la ley citada en la actualidad con todas las limitaciones y garantías que el art. 8.5 de este ley contempla para el supuesto.

Resulta así de aplicación el art. 24 de la citada Ley 17/2006 que exige la evaluación ambiental (estudios e informes técnicos precisos para identificar y evaluar todos los efectos ambientales que puedan seguirse de la ejecución de un determinado plan, programa, proyecto instalación o actividad con el fin de que, antes de proceder a su aprobación, pueda ser conocido el alcance de dichos efectos y establecerse, en su caso, la necesidad de imponer determinadas condiciones o medidas para su corrección o compensación), toda vez que el vertedero está relacionado en el anexo B.2 ( art. 8.2 Ley 17/2006 ), bien en grupo 10 c) 6º al tratarse de vertedero de residuos no peligrosos o inertes y ocupar más de una hectárea (acumulando su extensión a la mayor que ocupa la obra), bien en el mismo grupo apartado o)5ª; en ambos casos, requiere el procedimiento del art. 27 de la ley que no se ha llevado a cabo en el presente caso.

La memoria del proyecto, así como el estudio de impacto ambiental, lo mencionan como una propuesta cuya ubicación y dimensiones se reflejan en los planos y lo sitúan al comienzo del trazado de la variante.

Si aceptamos, finalmente, que se trata de una propuesta como recoge la declaración de impacto ambiental de 25 de enero de 2007 (BOC de 8 de marzo) habrá que considerarla un plan o programa que encajaría en el ámbito de aplicación de la Ley 9/2006 de 28 de abril ( RCL 2006, 885) de Evaluación de los derechos de determinados planes y programas en el medio ambiente o evaluación ambiental estratégica dado que esta ley en su disposición transitoria primera establece que la obligación a que hace referencia el art. 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004.

Dice el meritado art. 7 de la Ley 9/2006 :

"1. La legislación reguladora de los planes y programas introducirá en el procedimiento administrativo aplicable para su elaboración y aprobación un proceso de evaluación ambiental en el que el órgano promotor integrará los aspectos ambientales y que constará de las siguientes actuaciones:

a) La elaboración de un informe de sostenibilidad ambiental, cuya amplitud, nivel de detalle y grado de especificación será determinado por el órgano ambiental.

b) La celebración de consultas.

c) La elaboración de la memoria ambiental.

d) La consideración del informe de sostenibilidad ambiental, del resultado de las consultas y de la memoria ambiental en la toma de decisiones.

e) La publicidad de la información sobre la aprobación del plan o programa.

2. Cuando no estuviese previsto un procedimiento para la elaboración y aprobación del plan o programa, las Administraciones públicas competentes establecerán los procedimientos que garanticen el cumplimiento de esta ley.

3. El proceso de evaluación establecido en el apartado 1 de este artículo establecerá también los procedimientos para asegurar que la evaluación ambiental siempre se realice durante el proceso de elaboración de los planes o programas y antes de la aprobación."

Situación que resultaría aplicable a esta propuesta de vertedero si se tiene en cuenta que el primer acto preparatorio formal del mismo lo constituye el estudio de impacto ambiental que contempla la alternativa 4 de la variante realizado en abril de 2006.

Exigencia de evaluación ambiental estratégica que tampoco se ha practicado en el presente caso con respecto al plan del vertedero de residuos inertes que cuestiona toda la propuesta realizada y, por lo tanto, la parte del estudio de impacto ambiental y la propia declaración de impacto ambiental previa a la aprobación del proyecto de variante, por lo que se refiere a este vertedero, puede afirmarse que están incompletas y parece como si el estudio de impacto ambiental que la obra genera en el espacio natural afectado eluda una cuestión esencial que no entra a analizar y que, con arreglo a las leyes citadas, requiere un tratamiento conjunto con toda la obra o bien, de caber su segregación del resto de la obra, un proceso de evaluación ambiental estratégica que razonablemente debe ser previa al inicio de las obras principales en aplicación de la Ley 9/2006 de 28 de abril de Evaluación de los derechos de determinados planes y programas en el medio ambiente o evaluación ambiental estratégica.

[...] Otra de las cuestiones planteadas por la parte recurrente en el marco del motivo general de impugnación constituido por la infracción del Decreto 50/1991, que resulta aplicable a los expedientes que estuvieran en curso a la entrada en vigor de la Ley de Control Ambiental de Cantabria y con las reservas sobre dicha materia expuestas en el fundamento de derecho anterior, es la de las alternativas de variante y la falta de justificación de la alternativa 4 que ha resultado escogida y que se desarrolla en el proyecto de trazado aprobado.

El resultado de la información pública -anexo IV de la declaración de impacto ambiental de 25 de enero de 2007 publicada en el BOC de 8 de marzo- con relación a la alternativa nº 4 y la alegación de haber sido excluida inicialmente en el estudio de impacto ambiental y resultar luego elegida, resulta respondida en dicha declaración con que han sido criterios ajenos al estudio de impacto ambiental derivados de los nuevos aportes de información por parte del proyectista (apartado 1.6, alternativas estudiadas y justificación de la solución adoptada) que constató que los límites iniciales que aparentemente provocaban su inviabilidad técnica podían ser subsanables, de forma que, consecuentemente, la correcta aplicación del estudio de alternativas hacía necesario someter esta opción al sistema de valoración comparada desarrollado por la metodología utilizada.

Estos nuevos criterios hacen referencia, por un lado, a que los problemas geotécnicos que se pudiesen plantear por los posibles rellenos existentes en la ladera Oeste son fácilmente resolubles sin recurrir a excesivos costes para la adecuación de tales terrenos y, por otro, que al estudiar con mayor detalle los aspectos constructivos del trazado de la alternativa 4 se comprueba que dicha solución no supone los costes económicos que se habían previsto para resolver la estructura tipo curva- contracurva.

Sin embargo, ante el escaso contenido técnico de esos criterios porque ninguna argumentación contienen sobre el hecho de por qué ahora son fácilmente resolubles los problemas geotécnicos que se vieron meses antes y también los costes económicos calculados ahora son menores, resulta sorprendente, cuando menos -dejados a un lado dichos aspectos técnicos- que no se valore la exigencia ecológica también presente en la fase A y que dicho análisis geotécnico y socioeconómico solo se realice sobre la alternativa 4 y no sobre las restantes alternativas descartadas inicialmente en la fase A, como ocurre con la alternativa 2 que, como se ha demostrado a través del informe pericial judicial, es la que menos afección medio ambiental provoca en la zona comparada con la elegida y que coincidía con la 4 en la falta de viabilidad presupuestaria inicial sin que sepamos los motivos del coste excesivo.

Parece como que la alternativa 2 seguía sin poder superar la fase A en cuanto a exigencias socioeconómicas -las constructivas no justifican la exclusión como se verá más adelante- pero la alternativa 4 sí podía superar esa fase A a pesar de que la viabilidad presupuestaria la excluyó inicialmente de plano y la ecológica, como se ha podido razonar, resulta inviable.

El informe del perito judicial, ingeniero de caminos, canales y puertos, sobre la valoración ambiental de la alternativa 4 comparada con la 2 que fue desechada en la fase A, dice:

- Una afección severa a unidades ambientales primarias en superficie/porcentaje total: baja en la 4; en la alternativa 2 muy baja, la menor.

- Una afección severa a unidades ambientales primarias en incidencia funcional sobre el conjunto de la unidad: media en la alternativa 4; en la alternativa 2 se produce una afección baja.

- Una afección severa a los principales ejes de permeabilidad (terrestres/acuáticos): baja en la alternativa 4 y despreciable en la 2.

El perito judicial argumenta que no se ha producido la revaluación de todas las alternativas desechadas en la primera fase (fase A) con los nuevos criterios que motivan la incorporación de la alternativa 4 y que se elige ésta escuetamente con incumplimiento del Decreto 50/1991 en sus arts. 9 , 10 y 15 ; de haber incluido en la fase B del análisis ambiental preliminar a la alternativa 2, sería ésta la que mejor exigencia ecológica tiene ya que:

- Los volúmenes de terraplén y desmonte resultan mucho menores que la alternativa 4 y no exige el vertedero de las dimensiones de la 4.

- La superficie de ocupación de la alternativa 2 es mucho menor que la de la 4.

- La alternativa 2 es la única que no afecta a las dos vaguadas existentes.

- La alternativa 2 es la única que no intersecta el arroyo de Gandaria.

- La alternativa 2 es la que se sitúa en la ladera Oeste del arroyo que por estar integrada en el proceso urbanizador no afecta ni al arroyo ni a la vegetación de ribera ni a la vegetación autóctona.

- La alternativa 2 supone un coste menor.

Asimismo, llega a parecida conclusión el informe del ingeniero de caminos colegiado 7236 de septiembre de 2006, obrante en el expediente administrativo que, sobre esta misma materia de la alternativa más favorable desde el punto de vista medioambiental, dice:

La inclusión de la alternativa 4 en la fase B, a pesar de haber sido inicialmente descartada en la fase A al incumplir exigencias constructivas y geotécnicas, ni ser viable económicamente, hubiera requerido también la incorporación de la alternativa 2 que es la que ha resultado ser la de menor afección severa en las unidades ambientales así como la 5 a y b.

- La alternativa 2 tiene volúmenes de desmonte y terraplén menores que la 4 y no implica la exigencia del vertedero de inertes de las dimensiones de la 4.

- La superficie que ocupa la 2 es menor que la 4.

- La 2 es la única que no afecta a las vaguadas existentes.

- La 2 es la única que no a traviesa en punto alguno el arroyo.

- La alternativa 2 es la que menores exigencias ecológicas exige ya que se sitúa en la ladera Oeste del arroyo que ningún valor medioambiental contiene al estar integrada en el proceso urbanizador.

- Se considera que la alternativa 2 tiene un coste inferior.

En conclusión se dice por el referido ingeniero de caminos que la variante de acceso a Comillas no está justificada ni resulta necesaria en esa zona y prueba de lo cual es la existencia de un vial prácticamente paralelo a la variante propuesta que discurre entre el núcleo de Comillas y la urbanización Rovacías que conecta con la carretera CA-135 en la zona del camping con lo que una ampliación de dicho vial resultaría suficiente para paliar el elemento territorial aludido por la Administración como justificación del proyecto de trazado.

Aspecto éste de la existencia de un vial paralelo a la variante proyectada que discurre entre el núcleo de Comillas y la urbanización Rovacías que conecta con la carretera CA-135 en la zona del camping de Comillas que incorpora otra alternativa más y evidencia la falta de necesidad de la variante, pues una ampliación y regulación de dicho vial resultaría suficiente como circunvalación al núcleo de Comillas para evitar el tránsito de vehículos pesados por el centro de la villa.

[...] Sobre la falta en el estudio de impacto ambiental de un estudio que debe comprender la afección a la fauna en el área previsiblemente afectada que se exige como contenido mínimo ( art. 8 Decreto 50/1991 ) que la demanda pone de manifiesto, dado que se aportan informes documentales sobre la presencia de quirópteros, en concreto el murciélago grande y el pequeño de herradura (rhinolophus ferrumequinum y rhinolophus hipposideros) protegido por la Directiva 92/43 /CE, por el Convenio de Berna (1979 ) y por la Ley 42/2007 de 13 de diciembre, respecto de los que el proyecto constituye una seria amenaza; al igual que para el arácnido nesticus luquei, especie única en el mundo descubierta en la cueva del Portillo, la contestación a la demanda se remite a las medidas previstas en la declaración de impacto ambiental mencionada que se refieren al drenaje transversal para permitir el paso de vertebrados terrestres que queden atrapados dentro del perímetro vallado de la obra a fin de impedir que crucen la variante y resulten atropellados -que es fácilmente comprensible que no afecte a los anteriormente mencionados- pero sin que el estudio de impacto ambiental previo contenga apartado alguno sobre esta afección faunística lo que viene a confirmar su inexistencia y el incumplimiento del Decreto 50/1991 en este extremo.

La sala lo que reprocha precisamente es que la declaración de impacto ambiental se haya dictado antes de que el "estudio faunístico" se hubiera llevado a cabo, pues de este modo se aprueban una declaración de impacto ambiental y un estudio informativo sin haber podido valorar en toda su extensión las repercusiones del proyecto sobre las especies protegidas que se mencionan en el informe que pone de manifiesto la irregularidad del estudio de impacto ambiental al no comprender un aspecto esencial de su contenido; son los quirópteros y de todos aquellos que indirectamente la propia declaración admite como pobladores del lugar al haber tomado determinadas medidas correctoras respecto de ellos, los que no han sido evaluados para ponderar y calibrar el daño que la obra de la variante les puede causar.

Resulta evidente y no ha sido cuestionado por la Administración demandada la existencia de cuevas en la parte final del trazado de la variante que constituyen refugios de importancia para los quirópteros; sin duda la construcción de la glorieta en la zona litoral próxima a las cuevas del Portillo I, II y III afecta sin duda a la presencia de estos mamíferos protegidos en el anexo II de la Directiva 92/43/CEE sin que se haya realizado el estudio de la afección que las obras de desmonte y movimiento de tierras provocarán sin duda alguna en dicha población de animales protegidos, ni se ha evaluado la importancia de dichos lugares para los quirópteros cavernícolas y una descripción de las especies presentes en él.

Varios estudios incorporados con la demanda y a través de la pericial judicial al presente recurso contencioso administrativo detallan su presencia y los catalogan como especie protegida por la Ley 4/1989 de 27 de marzo, de Conservación de espacios naturales, fauna y flora silvestres e integradas en el catálogo de especies amenazadas, destacando otras que se encuentran estrechamente vinculadas a la existencia de cuevas hasta el extremo de que algunas de ellas no pueden subsistir si carecen de ellas, como ocurre con el murciélago pardo (Myotis emarginata), el murciélago ratonero grande (Myotis myotis), murciélago ratonero gris (Myotis naterei) y el murciélago de cueva (miniopterus schreibersii).

De todos los mencionados, el murciélago grande y el pequeño de herradura constituyen actualmente especies de interés comunitario para cuya conservación es necesario designar zonas especiales de conservación según lo previsto en el anexo II de la Ley 42/2007 de 13 de diciembre del Patrimonio natural y de la Biodiversidad, lo que viene a interrelacionar la actual situación con lo que ya la Directiva 92/43 /CE había previsto y no se había realizado en su momento con respecto al espacio natural al que nos referimos.

[...] Por último, dentro del motivo de impugnación referido a la infracción del Decreto 50/1991, se menciona el documento de síntesis, sobre el que afirma la parte recurrente que no se ha aportado, como exigen tanto el Decreto 50/1991, art. 14, como el RDL 1302/1986 de 28 de junio de Evaluación de Impacto Ambiental , art. 2 , como contenido mínimo del estudio de impacto ambiental; aunque inicialmente pueda parecer una irregularidad formal, a tenor del art. 12 del Reglamento para la ejecución del RDL 1302/1986 , comprenderá en forma sumaria este documento que falta:

"Las conclusiones relativas a la viabilidad de las actuaciones propuestas.

Las conclusiones relativas al examen y elección de las distintas alternativas.

La propuesta de medidas correctoras y el programa de vigilancia tanto en la fase de ejecución de la actividad proyectada como en la de su funcionamiento.

No debe exceder de veinticinco páginas y se redactará en términos asequibles a la comprensión general.

Se indicarán, asimismo, las dificultades informativas o técnicas encontradas en la realización del estudio, con especificación del origen y causa de tales dificultades."

Sobre la falta del documento de síntesis, dice la declaración de impacto ambiental condicionada que avala el proyecto de trazado impugnado, que los originales del estudio de impacto ambiental sí incluían un documento editado y encuadernado de forma independiente al estudio principal, pero lo cierto es que no se ha aportado con el estudio, ni se ha intentado su subsanación durante la tramitación del presente recurso contencioso administrativo por lo que cabe también dudar de su existencia, máxime cuando su contenido ha de abarcar las conclusiones relativas al examen y elección de las distintas alternativas de variante que, como ya se ha manifestado en esta sentencia, fundamento de derecho décimo primero, constituye una de las irregularidades que se detectan en el estudio de impacto ambiental, restándole validez, que impide, nuevamente, poder considerar la rigurosidad de este estudio de impacto ambiental como técnica preventiva que debe ser de conservación de los recursos naturales.

El documento de síntesis forma parte del contenido mínimo del estudio de impacto ambiental según el art. 9 del decreto referido por lo que su inexistencia invalida nuevamente el estudio de impacto ambiental realizado.

[...] Acerca de la infracción del art. 46.3 de la Ley 11/1998 de Patrimonio Cultural de Cantabria que la demanda denuncia pues el informe de la Consejería de Cultura sobre la prohibición de voladuras y el señalamiento de un perímetro de protección de las cuevas del Portillo, declaradas bien de interés cultural, resulta vulnerado por la declaración de impacto ambiental que no ha incorporado estas recomendaciones ya que se limita, durante el movimiento de tierras, a contemplar un seguimiento arqueológico integral, es relevante examinar las medidas correctoras propuestas por el promotor sobre la protección del patrimonio arqueológico que comprende la declaración de impacto ambiental para detectar que la protección no está asegurada, ni mucho menos garantizada.

De otra forma, no se utilizaría el término "evitar el uso de voladuras" en las proximidades de las entradas de las cuevas -como si alguna fuera inevitable- así como a lo largo de su trazado subterráneo -cuando en alguna de ellas se desconoce su longitud y trayectoria, al no haber sido exploradas en su totalidad- y la prevista sustitución por otros procedimientos de excavación con suficiencia técnica probada que eviten vibraciones que pudiesen afectar a la capacidad portante de sus paredes, si se acaba reconociendo que se habilitarán zonas de acceso seguras a las cuevas, si no fuera posible conservar los accesos a las entradas de las cuevas, evidencia la imposibilidad de conservarlas en su integridad, cuando su entorno, que forma parte del valor de las cuevas, sí va a resultar gravemente alterado con la presencia nada más y nada menos que de una glorieta de distribución de las carreteras y pistas o caminos que en ella confluyen.

Con arreglo a la actuación arqueológica propuesta por la Dirección de Cultura:

1) La cueva del Portillo I con arte parietal en su interior debe establecerse un perímetro de protección de la cueva en el que no debe realizarse movimiento de tierra alguno.

Sin embargo, dice el informe del catedrático señor Balbino aportado con la pericial que la boca de la cavidad queda en el corte rocoso del nuevo vial que da acceso desde la glorieta al caserío Peñubia.

2 ) La cueva del Portillo II debe garantizarse su conservación por lo que se establece un perímetro de seguridad que coincide con la carretera que sube a Peñubia.

Su integridad está comprometida según el catedrático por la obra de la glorieta.

Sin embargo, dice el perito judicial que la Consejería de Cultura en su propuesta no tiene en cuenta la cueva del Portillo III que se encuentra bajo la proyectada glorieta anular, en la parte final de la variante, en la que es altamente probable la presencia de yacimiento arqueológico y que no existe perímetro de protección. A juicio del catedrático ésta desaparecerá totalmente bajo los rellenos de construcción de la glorieta.

Según el ingeniero de caminos perito judicial, la ejecución de las obras de excavación y voladura de la roca y cimentación de las estructuras proyectadas en la zona del Portillo supone técnicamente un movimiento de tierras que conllevan cargas importantes en las claves y hastiales de dichas cuevas debido a la movilización de tierras mediante camiones y palas excavadoras y la perforación para buscar firme mediante pilotaje de hormigón y la consiguiente generación de vibraciones y fracturación del macizo rocoso que contienen las cuevas por las voladuras cuyo radio de acción no podría minimizarse por esos perímetros de protección ya que se trata de terreno cárstico con conductos y galerías que provocarían el colapso en cadena del sistema y por tanto el perímetro de protección abarcaría la totalidad del sistema.

Las cuevas contienen arte rupestre y les corresponde por imperativo de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español la categoría de bien de interés cultural.

La declaración de impacto ambiental, como ya se ha expuesto, solamente contempla un seguimiento arqueológico durante la fase de movimiento de tierras por parte de un arqueólogo autorizado por la Consejería de Cultura.

Hay que concluir por lo expuesto que la construcción de la glorieta anular al final del trazado de la variante destruye el patrimonio arqueológico y cultural de Cantabria por la inasumible presencia que la construcción de una variante y la glorieta de distribución sobre las mismas cuevas supone no solo para la zona de protección que queda absolutamente anulada sino porque la cueva del Portillo III queda debajo de la obra prevista, sepultada por la glorieta.

En todo caso, la destrucción del patrimonio arqueológico de Cantabria se produce tanto por la propia devastación de las cuevas como consecuencia del movimiento de tierras que la obra inmediata comporta, como por resultar contrario a la armonía del lugar en el que se encuentran, una zona de dominio público marítimo terrestre, alterada por todo lo que a la propia obra acompaña como son puntos de iluminación (columnas de 12 m de alto provistas de luminarias con lámpara VSAP de 250 W en su contorno y en los ramales de acceso) señalizaciones de tráfico, vallados, contaminación, ruido, mobiliario urbano, que evidentemente altera y destruye la actual armonía y el paisaje natural del lugar en el que se encuentra unas cuevas prehistóricas cuya presencia es incompatible con la obra prevista.

[...] Por último, la infracción de la legalidad urbanística, Plan de Ordenación del Litoral (POL) y normas subsidiarias (NNSS) de Comillas y Ruiloba, dado que el trazado atraviesa, por una parte zonas de protección ecológica y zonas de protección costera, como puede comprobarse en la referencia que el estudio de impacto ambiental hace a la protección del litoral, que a su vez están clasificadas como suelo no urbanizable de especial protección paisajística en lo que a las normas subsidiarias de Comillas se refiere y de suelo no urbanizable de especial protección forestal en lo que atañe a las normas subsidiarias de Ruiloba, procede concluir junto con la parte demandante que la construcción de la infraestructura en que consiste la variante constituye un uso autorizable con carácter general, según el art. 28 POL , que dice que estas construcciones se podrán autorizar siempre que sea necesario ubicarlas en esas áreas de protección y, en el presente caso, el requisito de la necesidad decae porque hay al menos otras dos posibilidades ya mencionadas de conexión factibles de las carreteras autonómicas CA- 131 y CA-135, circunvalando el núcleo de Comillas que no se han valorado suficientemente como ya se ha manifestado sobradamente en esta sentencia.

Los terrenos incluidos en el ámbito del POL se sitúan en la ladera Este del arroyo de Gandaria y en las praderías y pequeños relieves alomados en la parte Sur; pertenecen al área de protección (protección costera y protección ecológica) y al área de ordenación (modelo territorial y ordenación ecológica forestal).

Es cierto que el art. 26.1 POL , establece que los usos autorizables en el área de protección tienen un carácter excepcional o tasado que impide transformar la naturaleza y vocación del suelo o lesionar de manera importante o sustancial el valor que fundamentó su inclusión en esta área, lo que sin duda ocurre con la instalación de la glorieta en la parte de protección costera y protección ecológica del POL -como ya se ha argumentado en el fundamento de derecho anterior- sin perjuicio de que, en cuanto al régimen jurídico, también debatido, no resulte exigible el regulado en dicha ley al considerarse un sistema general territorial ( art. 58 POL) que lo deriva a la legislación de carreteras autonómicas -Ley 5/1996 de 17 de diciembre - cuyo art. 9 prevé el informe municipal en cuanto a la incompatibilidad con el planeamiento urbanístico, como aquí ha sucedido, que ha podido considerarse favorable por silencio, pero exclusivamente en lo que a planeamiento municipal se refiere.

Ahora bien, como la propia exposición de motivos de la Ley 2/2004 del POL dice: "De este modo, el presente plan contempla en primer lugar la protección efectiva e integral de la costa de Cantabria previendo para ello una determinada área de protección conformada por distintas categorías de protección: costera, de riberas, intermareal, ecológica, de interés paisajístico y litoral. En la citada área, el POL se comporta con todo su rigor normativo como norma imperativa, señalando el estricto régimen jurídico de usos en cada categoría, los cuales se superponen al planeamiento urbanístico municipal desde el primer momento. Todo ello, sin perjuicio de otras limitaciones impuestas desde la legislación sectorial o el planeamiento urbanístico municipal".

No hay que olvidar que los usos y actuaciones autorizables en el área de protección tienen carácter excepcional y tasado sin que puedan transformar la naturaleza y vocación del suelo ni lesionar de manera importante o sustancial el valor que fundamentó su inclusión en esta área (art. 26.1 POL).

Todo ello ha de conducir a la conclusión de que la variante tampoco puede construirse por ese lugar, ni puede afectar al área de protección del POL en su ámbito de protección costera y ecológica al no resultar necesaria su ubicación con ese trazado .

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El recurso de casación se articula en la formulación de cinco motivos de casación.

En el primer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales produciendo indefensión, se denuncia que la sentencia recurrida conculca las exigencias de motivación suficiente y racional establecidas en el artículo 120.3 de la Constitución y el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como infringe el principio de prescripción de la arbitrariedad, en cuanto ignora la prueba documental obrante en el expediente y las respuestas dadas por el perito a las alegaciones formuladas en el acto de rendición del dictamen, lo que hubiera determinado que sus conclusiones hubieran podido ser muy distintas.

El segundo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, reprocha a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 340.1 , 346 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de la valoración de la prueba pericial, pues elude las reglas de la lógica y la sana crítica al sustentar el fallo judicial en la similitud de los proyectos de trazado de la carretera de 1998 y 2005, en el carácter de LIC del espacio afectado por la carretera, la preferencia de la alternativa 2 sobre la 4 y otras posibles alternativas, por su menor impacto ecológico al entorno ambiental, la protección de la fauna, la afección a las cuevas del Portillo y la inexistencia del documento de síntesis.

El tercer motivo de casación, también fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , relativa a la motivación de las decisiones administrativas, así como de las Directivas 92/43/CEE, 79/409/CEE, 97/62/CEE y el Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre, por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, por cuanto, específicamente, en la Declaración de Impacto Ambiental de 2007, se explica porqué se diferencia el nuevo trazado de la carretera proyectada.

El cuarto motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se fundamenta en la infracción del artículo 54.1 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , relativa a la motivación de las decisiones administrativas, así como de la normativa estatal sobre evaluación de impacto ambiental, particularmente, del artículo 7.1 b) del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , de evaluación de impacto ambiental, por cuanto considera que no se motiva adecuadamente la selección de la alternativa elegida.

El quinto motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se sustenta en la infracción de la Ley estatal 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, el artículo 3.1 b) del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en lo relativo al concepto de fraccionamiento de proyectos, al considerar la Sala de instancia que el proyecto de vertedero es un plan o programa que debe someterse a evaluación de impacto ambiental.

SEGUNDO

Sobre las causas de inadmisibilidad del recurso de casación aducidas por la parte recurrida.

La pretensión de que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación, por defectuosa formalización del escrito de preparación, no puede prosperar, en cuanto que observamos que en el referido escrito procesal se han cumplimentado los requisitos de forma exigidos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, respecto de la necesidad de indicar los concretos preceptos que se reputan infringidos -en el fundamento segundo del escrito se menciona específicamente el motivo que se interpondrá por infracción de los artículos 340.1 , 346 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que contradice la aseveración formulada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria-, así como del deber de justificar que los motivos se fundan en infracción de normas del Derecho estatal o comunitario europeo que han sido relevantes y determinantes del fallo recurrido.

No obstante, los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, articulados por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, deben ser inadmitidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86.4 y 93.2 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por cuanto observamos que se fundan en la infracción de normas del Derecho estatal medioambiental y del Derecho Comunitario europeo de protección del medio ambiente, que no han sido consideradas, con carácter sustancial, por la Sala sentenciadora y que, en consecuencia, no han sido relevantes y determinantes del fallo recurrido, que se sustenta en la vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con la aplicación del Decreto del Consejo de Gobierno de Cantabria 50/1991, de 29 de abril, de evaluación del impacto ambiental para Cantabria, por afectar lesivamente el trazado de carretera proyectado a un espacio natural protegido y del artículo 7 de la Ley de Cantabria 5/1996, de 17 de diciembre , de Carreteras de Cantabria, por las irregularidades advertidas en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental «cuya interpretación corresponde, como aduce la parte recurrente en su escrito de oposición, por tratarse de normas del Derecho público de la Comunidad Autónoma de Cantabria, al Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

Al respecto, cabe recordar que la finalidad institucional a que responde el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, es preservar que el Tribunal Supremo, calificado por el artículo 123 de la Constitución de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, pueda asumir en monopolio la función de intérprete supremo del ordenamiento jurídico estatal, asegurando que a los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la organización judicial en el territorio de cada Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución , se les reserve el núcleo de atribuciones jurisdiccionales necesarias para asumir la posición institucional de intérprete supremo del Derecho autonómico.

En la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), dijimos:

De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial . De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J .. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia .

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Por ello, la mención que se efectúa en el escrito de interposición del recurso de casación, como norma que se reputa infringida, del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no resulta apropiada para hacer viable el acceso al recurso de casación ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en cuanto que se trata de una disposición de carácter procedimental cuya aplicación es meramente instrumental, ya que la decisión judicial recurrida se fundamentó en la aplicación e interpretación de normas del Derecho público de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

La conclusión que alcanzamos sobre la inadmisión de los motivos de casación tercero, cuarto y quinto se revela acorde con el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrando en el artículo 24 de la Constitución , porque, como observa el Tribunal Constitucional en las sentencias 248/2005, de 10 de octubre , y 131/2009, de 1 de junio , el derecho a la revisión de las resoluciones judiciales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, que opera en la fase inicial del proceso, por lo que la inadmisión de los recursos resulta constitucionalmente admisible si se acuerda de forma razonada y motivada, con base en la aplicación de una causa legal interpretada de forma no rigorista, sin incurrir en su apreciación en error patente o en arbitrariedad o en manifiesta irracionalidad.

La declaración de inadmisibilidad de los motivos de casación expuestos tampoco apreciamos que resulte contraria al derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , que exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso) y de 7 de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L.).

TERCERO

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El primer motivo de casación, fundado en la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede ser acogido, pues rechazamos que la sentencia recurrida adolezca de falta de motivación por no exponer razonamiento sobre la valoración de las pruebas, y, concretamente, por «ignorar la prueba documental obrante en el expediente y las respuestas dadas por el perito a las aclaraciones formuladas», que pudieron haber determinado que la conclusión alcanzada sobre la similitud de los proyectos de carretera de 1998 y 2005 hubiera sido distinta, en la medida en que constatamos que la sentencia contiene una sólida y convincente argumentación jurídica que se revela exhaustiva desde la perspectiva de cumplir la exigencia de motivación derivada de los invocados artículos 24 y 120.3 de la Constitución .

Asimismo, procede poner de relieve que en el planteamiento argumental en que se basa el desarrollo de este primer motivo de casación, subyace, en realidad, la discrepancia con la valoración de las pruebas por la Sala de instancia, que sería determinante de la decisión de anular el Acuerdo del Consejo del Gobierno de Cantabria de 1 de marzo de 2007, por el que se aprobó el expediente de información pública y definitivamente el Proyecto de Trazado denominado «Nuevo tramo de carretera. Carretera CA-135, Cabezón de la Sal a Comillas, punto kilométrico 10,200 al punto kilométrico 12,100. Tramo: Variante Este de Comillas», lo que resulta improcedente, en cuanto no apreciamos que dicho pronunciamiento sea fruto de errores de hecho patentes, de la simple arbitrariedad, o se muestre manifiestamente irrazonado o irrazonable.

En efecto, observamos que el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria trata de combatir en la formulación de este primer motivo de casación, sustentado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de los actos y garantías procesales que han producido indefensión, el pronunciamiento anulatorio de la Sala de instancia que se estima arbitrario, por basarse en premisas y presupuestos erróneos concernientes a la pretendida similitud de los proyectos de 1998 y 2005, la incidencia que en la elección de la alternativa tuvo tanto la afectación medioambiental como el coste económico de ejecución del proyecto de variante de infraestructura viaria, que evidenciaría la dificultad de seleccionar la alternativa 2, tratando de revisar las apreciaciones de la Sala de instancia, que considera que no se ha justificado por la Administración qué circunstancias determinaron que se resolviera favorablemente la evaluación de impacto ambiental respecto del proyecto de trazado de 2005, cuando resulta evidente que subsistían las razones de preservación del medio ambiente que hicieron descartar el primigenio trazado de la variante.

En este sentido, resulta adecuado consignar la consolidada doctrina de esta Sala jurisdiccional sobre la interdicción de que los órganos judiciales incurran en violación del deber de motivación de las decisiones judiciales que garantiza el artículo 120.3 de la Constitución , que constituye una garantía esencial para el justiciable, como hemos señalado, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y que impone, según se afirma en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/2006, de 24 de abril , 67/2007, de 27 de marzo , 44/2008, de 10 de marzo , 139/2009, de 15 de junio y 160/2009, de 29 de junio , no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones formuladas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico.

En las sentencias de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003 ), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ), dijimos:

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo.

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En suma, en aplicación al caso litigioso examinado de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, concluimos el examen del primer motivo de casación confirmando el criterio de que la Sala de instancia no ha incurrido en vulneración de la garantía de motivación de las resoluciones judiciales, puesto que hemos constatado que en la fundamentación de la sentencia recurrida se responde de forma lógica y en términos jurídicos a los motivos de impugnación y de oposición formulados en los escritos de demanda y de contestación formalizados en el proceso de instancia, partiendo de una razonable apreciación de las circunstancias de hecho concurrentes.

CUARTO

Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 340.1 , 346 y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

El segundo motivo de casación, fundamentado en la alegación de infracción de los artículos 340.1 , 346 y 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que descansa en la vulneración de las reglas de la lógica y la sana crítica, respecto de la valoración de la prueba pericial practicada en autos, debe ser desestimado, puesto que consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en error patente, ni en manifiesta irrazonabilidad o arbitrariedad al estimar que procedía declarar la nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de 1 de marzo de 2007, por el que se aprobó el expediente de información pública y definitivamente el Proyecto de Trazado denominado «Nuevo tramo de carretera. Carretera CA-135, Cabezón de la Sal a Comillas, punto kilométrico 10,200 al punto kilométrico 12,100. Tramo: Variante Este de Comillas», en cuanto esta decisión se basa en un pormenorizado análisis del proyecto de variante de carretera sometido a información pública en 1998 y del proyecto de variante diseñado en 2005, que discurren por el mismo lugar del arroyo de Gandaria y del bosque de ribera, que, aunque presentan diferencias de trazado, desde la perspectiva medioambiental afectan lesivamente al ecosistema, de modo que dichos ambos proyectos resultan igualmente incompatibles con la protección de los intereses medioambientales concurrentes, debiendo por ello ejecutar otras alternativas que sean menos gravosas al medio ambiente.

En último término, resulta oportuno advertir que la parte recurrente, en la formulación de este motivo de casación, pretende, en realidad, revisar la apreciación de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo que está vedado en el recurso de casación, conforme a una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 30 de enero de 2007 (RC 8384/2002 ), en la que dijimos:

A tal efecto ha de tenerse en cuenta que es doctrina reiterada de esta Sala, sentencias de 8 de octubre de 2001 , 12 de marzo de 2003 y 18 de octubre de 2003 , entre otras, que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad

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En consecuencia con lo razonado, al inadmitirse los motivos tercero, cuarto y quinto y desestimarse íntegramente los motivos primero y segundo de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANTABRIA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16 de marzo de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 428/2007 .

QUINTO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a las partes recurrentes.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de satisfacer a la parte contraria las condenadas al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANTABRIA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16 de marzo de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 428/2007 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.