STS 709/2013, 10 de Octubre de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10203/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:709/2013
Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. ROBO CON VIOLENCIA. Al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Roman contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de lesiones y robo con violencia; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal , y dicho recurrente representado por la Procurador Sra. Ayllon Caro.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 6281 de 2010, contra Roman , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha 29 de noviembre de 2012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Ha resultado probado y así se declara que el acusado, Fidel , mayor de edad, nacido en Marruecos, con pasaporte NUM000 , sin que conste su situación en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional desde el 21 de diciembre de 2011, en hora no determinada de la madrugada del 6 de diciembre de 2010 conoció en la discoteca Marabú de Barcelona a Virtudes , y al salir de la misma ambos se fueron al bar Galicia acompañando con posterioridad Roman a Virtudes a su domicilio sito en C/ DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM002 - NUM002 de Barcelona. Una vez en el interior del piso estuvieron tomando algo y hablando un rato, tras lo cual la Sra. Virtudes le dijo que tenia sueño y se fue a la cama porque ella tenia que trabajar quedándose durante un lapso de tiempo pequeño dormida despertándose tras notar que la estaban tocando dándose cuenta que Roman estaba con ella en la cama, totalmente desnudo, levantándose y diciéndole la Sra. Virtudes que no iban a tener relaciones sexuales y que se marchara indicándole la puerta de salida.

Ante los hechos descritos Roman se puso furioso y, con ánimo de menoscabar la integridad física de la Sra. Virtudes , cogió unas tijeras y empezó a clavárselas a la misma en el abdomen, golpeándola por todo el cuerpo con patadas y puñetazos, mordiéndole la ceja y un dedo .

Al mismo tiempo que Roman agredía a la Sra. Virtudes le exigía a la misma que le entregase los anillos que llevaba puestos, atándola de manos y poniéndola un trapo en la boca para que no pudiese gritar, sustrayendo así otras joyas y el móvil de la víctima , tras lo cual se marchó.

Antes de marcharse la Sra. Virtudes vio como Roman limpiaba objetos que había tocado .

Posteriormente, cuando la Sra. Virtudes notó que Roman se había ido se desató y salió a pedir ayuda.Los efectos sustraídos han sido tasados en la cantidad de 1.250E.

Como consecuencia de la agresión descrita , la Sra. Virtudes sufrió lesiones consistentes en un traumatismo craneoencefálico con hemorragia subaracnoidea, una fractura del ápex orbitario izquierdo, una fractura malar, otra fractura del arco cigomático izquierdo, heridas faciales y abdominales, contusiones varias y una amputación parcial de la falange distal del quinto dedo de la mano izquierda, lesiones que tardaron en curar 90 días, 58 de ellos impeditivos y que la mantuvieron hospitalizada 18 días. Las lesiones requirieron para su curación tratamiento médico y quirúrgico quedando unas secuelas consistentes en amputación parcial de la región distal del dedo, una cicatriz lineal, con ligero pliegue cutáneo de 2,3 centímetros en la ceja izquierda, otra cicatriz lineal en la región frontal izquierda de 1,3 centímetros, otra cicatriz lineal desde la región frontal izquierda hasta la región frontal central de 7,3 centímetros, otra cicatriz de 0,5 centímetros en la punta nasal

y dos máculas residuales de 0,5 centímetros de diámetro en el abdomen. Suponiendo estas secuelas un perjuicio estético moderado.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Roman en concepto de autor de un delito de robo con violencia de los artículos 242.1 y 3 del Código Penal a la pena de Cuatro años de prisión y como autor de un deliro de lesiones del artículo 150 del Código Penal a la pena de Cuatro años de prisión, a cumplir en centro penitenciario español con abono del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Asimismo el acusado Fidel indemnizará a Doña. Virtudes en la cantidad de Cuatro mil cuatrocientos veintinueve euros y treinta céntimos de euro(4.429,30E) por las lesiones causadas, en Ocho mil novecientos sesenta y ocho euros y cincuenta y seis céntimos de euros(8.968,56E) por las secuelas y la cantidad de Mil doscientos cincuenta euros (1.250E) por los efectos sustraídos y al pago de las costas .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Roman que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 24 y 18 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5-4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de lo dispuesto en el art. 3.1 Ley 10/2007 de 8.10 .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticinco de septiembre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración del derecho fundamental del art. 24 CE , a un proceso con todas las garantías por vulneración del art. 18 d dicho Texto que ampara el derecho a la intimidad.

El recurrente cuestiona la legalidad y validez de su identificación a través de la prueba de ADN, toda vez que la que obra al folio 427 se efectuó en otro procedimiento posterior seguido contra el mismo por diferente delito sin informarle debidamente de la finalidad y consecuencias del análisis que se llevara a cabo. Asimismo el consentimiento prestado por el acusado, obrante al folio 447, para se hiciera uso de ADN, previamente obtenido se hizo sin la presencia de interprete ni la intervención de letrado y no constando fuera debidamente informado.

  1. Ciertamente la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN , establece en su Art. 3. 1 . que " se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:

  2. Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y , en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual ... La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afec tado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. 2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento."

    No obstante, añade la Disposición Adicional Tercera, que "para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales , sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

    Por su parte, la LECrim, dispone en su art. 282 que "la Policía Judicial... tiene la obligación de...recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ...". Y en su art. 326, apartado tercero , que "cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el J uez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y exam en de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art 282." Y el art. 363, párrafo segundo precisa que "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada , la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN . A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o incorporación temporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".

    Como nos recuerda la STS 7-7-2010, nº 685/2010 , la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECrim ., ha sido ya resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial". Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre , 701/2006, 27 de junio , 949/20064 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre , son sólo muestras más que significativas.

    Pues bien partiendo de esa base de datos genética creada al amparo de la LO. 10/2007 de 8.10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN y custodiada por el Ministerio del Interior, es como en el caso presente se hizo el análisis de la muestra de saliva obtenida cuando se detuvo al acusado por un intento de robo acaecido el 16.4.2011, diligencias policiales NUM003 que dieron lugar al PA. 201/2011 Juzgado de lo Penal 19 Barcelona y ejecutoria 3299/2011, en el que se tomaron las muestras biológicas que pasaron al archivo mencionado, y cuyo testimonio, a petición del Ministerio Fiscal obra unido a la causa (folios 411 a 436), por diligencia de constancia de fecha 10.4.2012 (folio 437).

  3. Asimismo resulta evidente la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor.

    Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio . Decíamos entonces que "... resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados:

  4. En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

  5. Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

  6. en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados".

    En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim .

  7. Igualmente como hemos declarado en SSTS. 827/2011 de 14.7 y 880/2011 de 26.7 la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado. Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial.

    Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación. Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

    Por tanto, esta Sala señala que efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de señalar, con arreglo a la LO. 10/2007 de 8.10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia legrada o a falta de éste y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial.

    Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es un presunción "iuris tantum", de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial-.

SEGUNDO

En nuestro caso, el examen de las actuaciones, conforme autoriza el art. 899 LECrim , permite constatar que:

- Por la defensa, al interponer recurso de reforma contra el auto del instructor de 19.1.2012, que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del Capitulo IV, Titulo II, del libro II, solicitó el sobreseimiento provisional de la causa, postulando la nulidad de la obtención de la muestra de ADN por vulneración de la Disposición adicional 3ª LO. 8.10.2007 , y art. 363 LECrim , al no constar el consentimiento que otorgó para que la muestra de ADN le fuera recogida por los agentes de la autoridad en otro procedimiento y que posteriormente se incorporó a la base de datos policial (folio 378(.

- El Ministerio Fiscal se opuso a tal recurso, pero, como diligencia complementaria, solicitó que se requiriera a la parte recurrente para que concretara sus genéricas alegaciones y procediera a identificar el procedimiento en el que fue obtenida la muestra biológica para cotejo de ADN, única manera de comprobar con el examen de dicho procedimiento, la forma en que fue tomada aquella muestra (folio 372).

- El Juez instructor por auto de 10.2.2012, folios 373 a 374, desestimó la reforma y acordó requerir a los Mossos d'esquadra para que aportaran el acta en que conste la obtención de muestras biológicas de Roman para el cotejo de ADN, auto que no fue objeto de recurso alguno.

- El testimonio de particulares de la ejecutoria 4399/2011 folios 410 a 433), fue unido a las diligencias el 10.4.2012, y en él consta (folio 427), acta de recogida de muestras biológicas consistentes en un frotis bucal del detenido.

- Remitidas las diligencias al Ministerio Fiscal con fecha 127.4.2012, se interesó por éste la práctica de una nueva diligencia complementaria consistente en que: "para despejar cualquier duda de la defensa respecto a la identificación del imputado a través de la base de datos policial sobre identificadores de ADN se requiera a aquel para que manifieste si ratifica el consentimiento para la obtención de muestras biológicas en su día otorgado, según consta al folio 427, en caso de que no se ratifique tal consentimiento... deberá procederse a una nueva toma de muestras, de forma consentida o, en su caso, mediante auto al efecto, para la realización de una nueva y urgente pericia biológica de identificación de ADN".

- El Juzgado instructor por providencia de 19.4.2012 acordó requerir al acusado para que manifestara si ratificaba el consentimiento para la obtención de muestras biológicas en su día otorgado, debiendo practicarse el requerimiento en el CP. de Hombres de Barcelona (folio 439).

- Con fecha 24.4.2012 se practicó el requerimiento ordenado, mediante lectura integra y entrega de cédula original, cuya copia aparece unida a esta diligencia (folio 449), manifestando el acusado "que se ratifica en el consentimiento para la obtención de muestras biológicas".

- En el escrito de conclusiones provisionales presentado el 15.6.2012, la defensa insistió en que el informe biológico confeccionado por los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM004 y NUM005 , lo fue a partir de no haber consentido que se le recogiera muestra biológica alguna por el agente nº NUM006 para incluirla en una base de datos ni informarle de las consecuencias ni de los derechos que ostenta, e impugnó por otrosi los folios 427 y 447 en que el acusado concede, sin traductor de árabe, que se le pueda recoger material genético así como el informe que obra en los folios 255 a 263 sobre el dictamen de la autoría en base a ese material genético.

- Por último como cuestión previa al inicio del juicio oral se planteó por la defensa la nulidad de la prueba biológica aludiendo que tanto la obtención de la muestra (folio 427) como la ratificación del consentimiento prestado (folio 447), se hizo sin presencia y asesoramiento de letrado y asistencia de intérprete.

a)- Respecto a la falta de interprete como afirman las SSTC. 188/91 de 3.10 y 181/94 de 3.10 , la exigencia de un interprete en el proceso penal para todos aquellos que desconozcan el idioma castellano deriva directamente de la Constitución, que reconoce y garantiza los derechos a no sufrir indefensión ( art. 24.1) y a la defensa ( art. 24.2). Tal exigencia es, asimismo, reconocida en el art. 6.3 c) Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y en el art. 14.3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , que garantizan el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un interprete si no comprende o no hable la lengua empleada en la Audiencia o en el Tribunal. Asimismo el art. 398 LECrim . en relación con los arts. 440, 441 y 442 de la misma, y establece que si el procesado no conociere el idioma español se nombrará un interprete que prestara a su presencia juramento de conducirse bien y fielmente ( SSTC. 5/84 , 74/87 , 71/88 , 30/89 ).

La Comisión Europea ha indicado (informe de 18 de mayo de 1977, serie B, Vol. XXVII) que la finalidad de este derecho es evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua y porque es un complemento de la garantía de un proceso justo y de una audiencia pública, así como de «una buena administración de justicia»

El derecho a ser asistido de un intérprete deriva del desconocimiento del idioma castellano que impide al detenido ser informado de sus derechos, hacerlos valer y formular las manifestaciones que considere pertinentes ante la administración policial. Este derecho se dice en STC. 74/87 , debe entenderse comprendido en el art. 24 de la Constitución en cuanto dispone que en ningún caso puede producirse indefensión. Y aunque es cierto que este precepto parece referirse a las actuaciones judiciales debe interpretarse extensivamente como relativo a toda clase de actuaciones que afectan a un posible juicio y condena y, entre ellas, a las diligencias policiales cuya importancia para la defensa no es necesaria ponderar.

La STS. 867/2000 de 23.5 , recuerda que es razonable que el derecho a ser asistido gratuitamente por un interprete ha de ser incluido sin violencia conceptual alguna en el perímetro de este derecho fundamental (derecho a la defensa) aún cuando la norma constitucional no lo invoque por su nombre.

Ahora bien, para que se produzca una indefensión derivada de un defecto a la tutela judicial con relevancia constitucional y consecuente vicio del proceso no es bastante con que aparezca en la causa una infracción de mera forma, sino que es preciso que alcance realmente a causar una efectiva indefensión material porque impida al interesado hacer alegaciones y defenderse o ejercitar su derecho de contradicción en un proceso. No es el nombramiento o no de interprete para un acusado extranjero la cuestión que pueda suscitar y dar la medida de la indefensión, sino el de conocimiento real por el interesado de la lengua en que el proceso se siga de tal modo que está imposibilitado de conocer de lo que se le acusa, de comprender lo que se diga, y de expresarse él mismo en forma que pueda ser comprendido sin dudas, bien entendido que la mera condición de extranjero no conlleva la necesidad de interprete si el acusado comprende y maneja con fluidez y soltura más que suficiente nuestro idioma ( STC de 20 de junio de 1994 ). El propio Tribunal vendrá obligado, si por la forma de expresarse el interrogado, considera que no conoce adecuadamente el idioma en el que se le interroga, a velar por los derechos del acusado, proporcionándole el intérprete adecuado ( Sentencia de 20 de octubre de 1993 ). Por lo demás se trata de un derecho que estando ya reconocido en el ámbito de las actuaciones judiciales ( art. 231.5 LOPJ ; arts. 440 , 711 y 758.2 LECr .) también ha de reconocerse en el ámbito de las actuaciones policiales que preceden a aquéllas y que en muchos casos les sirven de antecedente ( STC. 74/1987 ).

En el caso analizado el tribunal "a quo" llega a la convicción de que el recurrente cuando fue detenido entendía lo que se le explicaba en la diligencia de información de derechos, tal es así que no solicitó designación de intérprete y sí por el contrario que comunicaran su detención a una determinada persona (ver diligencia información derechos de 21.12.2011 -folio 340), hecho particularmente relevante para ese mismo día su declaración en el Juzgado con asistencia letrada no estuvo presente interprete alguno y el recurrente hizo uso de su derecho a no declarar (folio 341).

Asimismo consta en el testimonio de las diligencias policiales NUM003 que dieron lugar al PA. 201/2011 Juzgado de lo Penal 14 Barcelona, ya en ejecutoria 3299/2011 Juzgado de lo Penal 21, en la que obra el acta de recogida de muestras (folio 427), que en la diligencia de información de derechos verificada el 16.4.2011 tampoco peticionó la asistencia de un interprete, no siendo por ello asumible que su consentimiento no fuera prestado de forma libre y de que no era conocedor de su posible uso ulterior, cuando en dicha acta se explica que es para determinar el perfil genético y realizar estudios identificativos comparativos con la base de datos de ADN LO. 10/2007, y la persona detenida presta su consentimiento para la recogida de muestras de forma libre y voluntaria, firmando el acta junto con el agente TIP. NUM006 que recibió la muestra.

  1. - Cuestión distinta es si se ha acreditado que la obtención del consentimiento para extraer muestras biológicas mediante frotis bucal a los efectos de la obtención del ADN del acusado se realizara con asistencia de letrado.

Es cierto que obiter dicta diversas sentencias de esta Sala Segunda, SSTS. 685/2010 de 7.7 , 353/2011 de 7.7 , 827/2011 de 25.10 , se refieren a que en caso de detenidos es necesario que éstos cuenten con asistencia letrada para prestar el consentimiento, aun cuando la STS. 1204/2012 de 14.2 recuerda que el Tribunal supremo solo se ha pronunciado sobre la cuestión de la validez probatoria de la pericia cuando la muestra ha sido obtenida sin la intervención de un letrado asesor del imputado de forma más bien incidental, sin tener en cuenta en ninguna de ellas la validez probatoria de la pericia cuando la muestra ha sido obtenida sin intervención de letrado al no ser la misma la prueba incriminatoria de cargo.

Por ello, parte de la doctrina, recordando que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado reiteradamente que la asistencia letrada únicamente es preceptiva "en aquellos casos en que la Ley procesal así lo requiera, no como exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el imputado o procesado tenga que estar presente" ( SSTC. 32/2003 y 475/2004 , y SSTS. 314/2002 , 697/2003 , 429/2004 , 922/2005 , y 863/2008 ), efectúa las siguiente observaciones:

  1. ) La toma de muestras de ADN mediante frotis bucal (saliva no afecta a ningún derecho fundamental cuando se hace a efectos meramente identificativos ( SSTS. 803/2003 , 949/2006 , 1311/2005 ), salvo levemente al derecho a la intimidad el cual puede verse limitado en aras a la investigación penal, incluso sin autorización judicial (registros o cacheos corporales policiales).

    Por tanto, no resulta aplicable la jurisprudencia que extendió la asistencia letrada a la prestación del consentimiento del detenido para la entrada y registro porque aquella contemplaba la inferencia clara de un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE .).

    La LO. 10/2007, tanto en su exposición de motivos, que compara la huella genética con la huella dactilar, como en su articulado, 1, expresa que para preservar el derecho a la intimidad sólo se permite la incorporación en la base de datos de ADN, no codificante a los solos efectos identificativos (art. 4), relevantes para la identidad y el sexo, sin que puedan relevarse otros datos genéticos (enfermedades, antecedentes familiares, etc.).

  2. ) La asistencia letrada al detenido se limita legalmente a los interrogatorios y reconocimientos de identidad, entendiéndose estos últimos como reconocimientos en rueda y no como las identificaciones policiales derivadas por ejemplo de la huella dactilar. Extender esta asistencia letrada a la reseña dactilar o fotográfica seria tan improcedente como a la reseña genética.

    La toma de muestras de ADN no es un interrogatorio ni reconocimiento de identidad (por analogía, ver jurisprudencia del TC. Sobre pruebas de alcoholemia desde S. 4.10.85).

    La toma de muestras de ADN solo constituye un elemento objetivo para la práctica de una prueba pericial, resultando ser una diligencia de investigación en cuya práctica no está prevista la asistencia letrada, sino el consentimiento informado del afectado y en caso de negativa la autorización judicial.

  3. ) El resultado de la pericial es inequívocamente favorable si se descarta la coincidencia del perfil genético del detenido (indubitado) con el debitado ( SSTS. 789/97 , 792/2009 , 158/2010 ) y altamente desfavorable si se aprecia su coincidencia en unos índices muy altos (expresado desde la primera sentencia de la Sala Segunda Tribunal Supremo sobre el ADN, 1701/92 de 13.7 ).

    En consecuencia, no se puede afirmar que sea una diligencia netamente incriminatoria, extremo sobre el que hay unánime acuerdo jurisprudencial ( STS. 151/2010 de 22.12 ). De ahí que si es ambivalente y puede también favorecer al detenido no debería extremarse las garantías derivadas de la asistencia letrada, la cual podría incluso aconsejar la no prestación del consentimiento en contra del propio detenido y de las expectativas de ser descartado en la investigación penal.

    Desde esta perspectiva la inicial falta o no constancia de asesoramiento por parte de letrado ni su consentimiento para la obtención de la muestra de saliva en las diligencias policiales, cuyo análisis y resultado genético fue introducido en la Base de Datos de ADN de interés criminal, con arreglo LO. 10/2007 debe entenderse subsanada, en todo caso, en este procedimiento por la ratificación de aquel consentimiento en fecha 19.4.2012, diligencia que le fue oportunamente notificada al letrado del hoy recurrente (folios 439 a 442), que bien pudo asesorarle -aunque no estuviera presente en el día de la ratificación- sobre la conveniencia o no de ratificar aquel consentimiento y la finalidad del mismo.

    En este punto no resulta ocioso recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 25/2011 de 14.3 y 62/2009 de 9.3 , en orden a que ""la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo ; 237/2001, de 18 de diciembre , entre otras muchas)". Por ello, tal como hemos venido reiterando, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo ; 141/2005, de 6 de junio ; o 160/2009, de 29 de junio ). Asimismo, "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre , y 164/2005, de 20 de junio ).

    En el caso analizado el letrado del recurrente tuvo conocimiento de que se iba a practicar diligencia de ratificación del consentimiento prestado en su día por su defendido, que se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, por lo que tuvo oportunidad para entrevistarse con él con anterioridad a su practica y asesorarle sobre tal extremo o estar presente en dicho momento solicitando del juzgado la comunicación del día y hora de su practica.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

El motivo se desestima.

En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos recordar, SSTS. 241/2011 de 12.4 , 77/2011 de 23.3 , que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

  1. La percepción sensorial de la prueba.

  2. Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Ahora bien como hemos dicho en STS. 545/2010 de 15.6 , como no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare" , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Es decir, la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

En definitivo sobre la cuestión del control casacional con la valoración probatoria, se ha dicho en STS 458/2009 de 13-4 , reiterando al doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar una convicción valorativa sin disponer de la imprescindible incriminación que solo tuvo el tribunal de instancia. El objeto del motivo es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora, por tanto, que el recurrente infiera o proponga otra valoración d distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el principio valorativo expresado por el Tribunal de instancia.

Por ello recuerda la STS 1373/2009 de 28-12 el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador, en si misma considerada, es lógica coherente y razonables, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 68/98 , 85/99 , 117/2000 , STS 1171/2001 , 6/2003 ; 220/2004 ; 711/2005 ; 866/2005 ; 476/2006 y 548/2007 , entre otras).

CUARTO

En el caso analizado la sentencia de instancia, fundamento jurídico 3º, parte de la existencia de la concurrencia de dos versiones contradictorias: la del acusado y la de la presunta víctima y examina y valora las mismas así como las pruebas periféricas que corroboran cada una de ellas.

Así analiza la declaración de Virtudes , declaración de la víctima que es una actividad probatoria hábil en principio para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que, con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba, oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 625/2010 de 6.7 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Parámetros de contraste de la declaración de la víctima que el tribunal "a quo" considera concurrentes:

  1. La víctima conocía al hoy recurrente más que por los hechos enjuiciados, tal como lo afirmo a lo largo de la instrucción y en el acto del juicio oral, excluyéndose cualquier animo espurio o animadversión de la misma respecto al acusado.

  2. La versión de la Sra. Virtudes ha resultado corroborada por:

    - El dictamen del Laboratorio Biológico (folios 255 a 263) en que se identifica el perfil genético obtenido de la uña de la víctima, muestra 6, que arañó al agresor en la cara y espalda, a partir del perfil genético obtenido de la muestra de referencia del expediente LO NUM007 , que se corresponde a la reseña genética del acusado Roman , proveniente de las diligencias policiales NUM003 , resultando del análisis estadístico realizado que es más de trillón de veces más probable que el acusado aporte el material genético de la muestra 6 frente a que lo haga otra persona escogida al azar de la población de referencia y que no esté relacionada genéticamente.

    Dictamen de ratificación y aclaración en el plenario los mossos d'Esquadra nº NUM004 y NUM005 , autores del mismo, señalando que era irrelevante que el estudio se efectuara con población española que con población marroquí.

    - Las fotoprinter de la discoteca y del metro , en los que se ve al acusado acompañando a la víctima, apreciándose en alguno de ellas más la cara del acusado, pero correspondiendo en todos ellos la vestimenta que portaba oscura y camiseta de ayas, como declaró la víctima.

    - La declaración del mossos d'esquadra nº NUM008 que constató el desorden de la casa de la Sra. Virtudes y realizó el recorrido que ésta le indicó, cogiendo imágenes de las entradas y salidas del metro en las estaciones por la misma apuntadas, efectuando también la búsqueda por archivos policiales por el tema de las muestras del ADN.

    1. Persistencia en la incriminación al ser la versión de los hechos dada en el plenario, reiterada y coincidente en relación con las vertidas en instrucción, folios 112, 113,y 336, en la que ratifica la declaración efectuada ante los Mossos d'Esquadra de cómo conoció al autor de los hechos y como ocurrieron éstos.

      Es cierto, y la sentencia lo destaca -que se realizaron varios reconocimientos en rueda y en uno de ellos la víctima identificó a una persona para la que se ha sobreseído la causa, pero la Sala considera que esta circunstancia no resta valor al reconocimiento posterior respecto del acusado (folio 3381), en el que lo reconoce como autor de los hechos, aunque lo haba con las reservas que se reflejan en el acta, al no ser la única prueba incriminatoria, al existir otras determinantes como la prueba del ADN, y los fotoprinters, señalando la Sala de instancia como de la visualización del acusado en el plenario y la observación de los folios 20 y 21 de la discoteca Marabu, el tribunal llega a la convicción de que se trata del acusado y en igual sentido respecto a las obrantes al folio 65, no solo por la cara, sino por la vestimenta que coincide con la descrita por la Sra. Virtudes , lo que justifica no ya solo su presencia en el lugar referido por la Sra. Virtudes , sino que se encontraba con la misma como hace el fotoprinters de las cámaras del metro.

    2. Por último la sentencia analiza la prueba de descargo consistente en la versión exculpatoria dada por el acusado, de que el día y hora de los hechos no estaba en los lugares que se le han preguntado, ni conocía a la Sra. Virtudes , sino que se encontraba con un amigo, un tal Mohamed en otra localidad, que no refirió esa justificación en instrucción y que no se reconocía en los fotoprinters a los folios 20, 21 y 65, versión que la Sala considera inverosímil y carente de pruebas periféricas que la avalen.

      En este punto precisa la STS 1236/2011 de 22-11 , es cierto que la valoración de las contradicciones como un contraindicio ha sido "cuestionada, aunque la jurisprudencia viene admitiendo desde antiguo - STS 14-10-86 , 7-2-87 , 16-2 y 24-10-88 , 9-1-89 , 25-6- 90- que si el acusado, que carece de la carga probatoria introduce un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o trascendente ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tan importante dato siendo particularmente explícita la SSTS 5-6-92 al señalar que "los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenidos". De tal doctrina se desprende que el contraindicio no puede ser aislado y debe ir unido al menos a un indicio, por cuanto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria - decíamos en STS 1281/2006, de 27-12 , esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en la su conjunto, u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto debe ser directa.

      Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Se estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipifican el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria.

      Así, y en tanto, que el indicio es un hecho normalmente positivo (huellas, objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por sí solo.

      La prueba de la falsedad de la coartada únicamente permite inferir que su autor no realizó lo que efectivamente alega (si sostiene que estaba en otro lugar, se puede confirmar que no es cierto) pero en ningún caso cabe afirmar, directamente, por una operación mental, con elementos interpuestos, que el procesado, negativamente, que participe en los hechos punitivos.

      En este sentido la STS 573/2010 de 2-6 recordó que: "En efecto con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).

      Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que "en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

  3. la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

  4. Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

  5. La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa".

    Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto ". ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).

    Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que "nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta".

    En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

    Consecuentemente ha existido prueba de cargo de contenido incriminatorio, incorporada al juicio oral, con respeto de los principios que rigen dicho acto, acreditativa a la autoría del recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de lo dispuesto en el art. 3.1 LO. 10/2007 de 8.10 -La cadena de custodia.

Se alega por el recurrente que no hay constancia en la causa de que el expediente LO. 1208/2011, sea el que corresponde al recurrente, ya que en el acta de recogida de muestras biológicas del folio 427, no se hace referencia alguna a éste u otro tipo de expediente, y no hay datos en las actuaciones de que la muestra recogida de Roman fuese introducida en la base de datos con dicho numero de expediente, no constando quien entrega y quien recibe la muestra, con ausencia de un procedimiento de control por lo que la muestra obtenido ha podido ser mudada o confundida con la muestra obtenida de Roman .

El motivo se desestima.

Como indica el Ministerio Fiscal lo que el recurrente pretende, haciéndolo ahora por primera vez, como "cuestión nueva" es interesar la nulidad de una prueba en un procedimiento judicial distinto del enjuiciado y además lo hace sobre la presunción de que en la misma se rompió la cadena de custodia, olvidando que: Como hemos dicho en STS. 344/2005 de 18.3 , ciertamente el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o inaplicación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

A mayor abundamiento no podemos olvidar que no existen nulidades presuntas y si bien la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora, pese a ello, la Ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Por ello cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad custodiada. Pero si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en anteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

A mayor abundamiento ha de ponerse de manifiesto lo inadecuado de la pretensión del recurrente. No se indica razón alguna que arroje una sombra de duda sobre la pureza de la obtención y custodia de las muestras.

Así las cosas, la presunción debe ser justamente la contraria de la obtenida por el autor del recurso. En principio -dice la STS. 680/2011 de 22.6 - y hasta tanto no se demuestre lo contrario- y no se olvide que quien aduzca la irregularidad debe probarla- las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial, deben reputarse legalmente efectuadas.

Y es que, en definitiva lo que se cuestiona aquí es la normalidad de las muestras que se utilizan en la base de datos genética creada al amparo de la LO. 10/2007 de 8.10, que por cierto establece un importante ámbito de protección en salvaguardia de la intimidad de las personas.

Es obvio que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación a los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas deberán denunciarse en la forma y manera que allí se establece.

En el caso presente consta que la toma de muestras se llevó a cabo en las diligencias policiales NUM003 con la intervención del agente NUM006 , y en el informe, dictamen del Laboratorio, al folio 201, expresamente se refiere al expediente LO. NUM007 , que se corresponde a la reseña genética del detenido con referencia a las mismas diligencias policiales NUM003 .

Siendo así en el motivo no se señala cuando y en qué momento se produce la vulneración de la cadena de custodia, apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva ( SSTS. 629/2011 de 23.6 , 1045/2011 de 14.10 ).

SEXTO

Desestimádose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Roman , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de lesiones y robo con violencia; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.