STS 547/2013, 2 de Octubre de 2013

Por escrito registrado, por el Juzgado Decano de Cerdanyola del Vallés, el once de febrero de dos mil ocho, la Procurador de los Tribunales doña María del Mar Tulla y Mariscal de Gante, obrando en representación de Química DNI, SA, interpuso demanda de juicio ordinario contra Pai-kor, SRL.

En el escrito de demanda, la representación procesal de Química DNI, SA, tras afirmar la competencia objetiva y territorial de los Juzgados de Primera Instancia de dicha ciudad, alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que durante años había existido, entre la demandante y la demandada, una relación contractual de distribución en exclusiva, para España y Portugal, de los productos " pai-kor ". Que, aunque no hubo contrato formalizado por escrito, realmente la demandante había venido ostentando, durante el largo periodo de tiempo comprendido entre los años mil novecientos noventa y dos mil siete, la condición de distribuidora en exclusiva, para España y Portugal, de los productos de la demandada, destinados al tratamiento de superficies. Que, en el funcionamiento de dicha relación, ella respondía del buen fin de las operaciones de venta, por lo que no cabía hablar de agencia, pero sí de distribución, dado que se había venido dedicando, de forma prácticamente absoluta y exclusiva, a la venta de los productos de la demandada.

Que, según el informe pericial que presentaba con la demanda, en los ejercicios de dos mil uno a dos mil seis, las compras de los productos de la demandada habían representado el noventa y uno por ciento del total de las efectuadas por ella en ese periodo y las ventas de esos productos el noventa por ciento de las propias.

Añadió que el dieciocho de abril de dos mil siete, su subdirector comercial solicitó la baja voluntaria de la empresa y que, lograda la misma, empezó a trabajar para la demandada, Así como que dicho señor y otros agentes suyos estaban ofertando los productos de la demandada a los clientes, indicándoles que ella no era la distribuidora en exclusiva de los mismos, sino meramente una cliente. Expuso también que se había puesto en contacto con directivos de la demandada, los cuales le habían confirmado de palabra el fin de la exclusiva.

Que, en definitiva, al haber existido un contrato de distribución y haberse extinguido la relación por decisión de la demandada, sin justa causa ni preaviso, tenía derecho a ser indemnizada, por la resolución abusiva y por clientela.

Precisó que su margen comercial en cinco años había ascendido a dos millones doscientos treinta y dos mil seiscientos setenta y seis euros, con setenta y cinco céntimos (2 232 676,75 €), lo que arrojaba una media, por año, de cuatrocientos cuarenta y seis mil quinientos treinta y cinco euros con treinta y cinco céntimos (446 535,35 €), suma que, actualizada, significaba la de cuatrocientos setenta y cuatro mil ciento setenta y tres euros, con sesenta y tres céntimos (474 173,63 €), en la que cifraba su derecho a ser indemnizada.

Con esos antecedentes, en el suplico de la demanda la representación procesal de Química DNI, SA interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia " en virtud de la cual: 1ª.- Se declare la existencia de un contrato verbal de distribución en exclusiva, por tiempo indefinido, en virtud del cual la actora Química DNI, SA ostentaba desde Septiembre de mil novecientos noventa hasta abril de dos mil siete, para todo el territorio nacional de España y Portugal, la comercialización exclusiva de los productos de la demandada Pai-kor para el tratamiento de superficies. 2ª.- Se declare unilateral y fácticamente resuelto por la demandada Pai-kor, SRL dicho contrato, en fecha de abril de dos mil siete sin preaviso alguno y sin que concurra incumplimiento alguno por parte de la actora Química DNI, SA. 3ª.- Se condene a la demandada Pai-kor, SRL a satisfacer a la actora Química DNI, SA la cantidad de cuatrocientas setenta y cuatro mil ciento setenta y tres euros con sesenta y tres céntimos (474 173,63 €) en concepto de indemnización, tanto por resolución del contrato o sin preaviso, como por los clientes obtenidos por la actora y de los que, tras la resolución unilateral y sin preaviso ejecutada por parte de la demandada, pasan a constituir un beneficio exclusivo para ésta. Todo lo, además, con expresa imposición de las costas a la demandada pai-Kor, SRL, con mas los intereses legales que devengue la suma reclamada desde la fecha de la presente interpelación judicial ".

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cerdanyola del Vallés, que la admitió a trámite, por auto de veintiséis de mayo de dos mil ocho , conforme a las normas del juicio ordinario, con el número 103/2008.

La demandada Pai-kor, SRL fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por el Procurador de los Tribunales don Alvaro Cots Durán, el cual, en ejercicio de su representación, contestó la demanda.

En el escrito de contestación, la representación procesal de Pai-kor, SRL, tras negar los hechos que no admitiera expresamente, alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que no era cierta la existencia entre las litigantes de una relación contractual de distribución, ya que la demandante sólo había sido su única cliente en España y Portugal, lo que no suponía en modo alguno aquel contrato. Que, en particular, no era cierto que la demandante percibiera de ella una comisión, ya que sólo ganaba el margen comercial, como consecuencia de que podía vender al precio que tuviera por conveniente. Y, finalmente, que tampoco era cierto el alegado de contrario pacto de exclusividad, precisando, además, que, en los últimos años, había vendido no solo a la demandante, sino también a una sociedad llamada Sumipul, SL. Que, en definitiva y como había dicho, la demandante solo era una cliente preferente, compradora de sus productos para revenderlos.

Que, por otro lado, había puesto fin a la relación expuesta, única que le unía a la demandante, por comportamientos desleales de la misma, lo que le comunicó por carta certificada de veintiuno de febrero de dos mil ocho, lo que demostraba el documento que aportaba con el número 7, dándole un preaviso de dos meses. Que la demandante había intentado registrar en España las marcas Paikor y Ecophor y, al fin, apropiarse de sus signos. Lo que, en todo caso, justificaba la resolución de la relación de compraventa.

Que impugnaba el informe pericial aportado por la demandante, ya que en él debía ser incluido también el ejercicio correspondiente al año dos mil siete. Y que, finalmente, no había prueba alguna de que la demandante hubiera perdido clientela en su provecho.

Con esos antecedentes, en el suplico del escrito de contestación la representación procesal de Pai-kor, SRL interesó del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cerdanyola del Vallés una " sentencia desestimando íntegramente la demanda y condenando a la actora al pago de las costas del proceso, sin la limitación prevenida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta de la manifiesta mala fe y temeridad de la demandante ".

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cerdanyola del Vallés dictó sentencia, con fecha diecisiete de diciembre de dos mil nueve , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la entidad Química DNI, SA, representada por el Procurador de los Tribunales doña María del Mar tulla Mariscal de Gante, debo absolver y absuelvo a la entidad Pai-kor, SRL de todos los pedimentos formulados en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora".

La representación procesal de Química DNI, SA recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cerdanyola del Vallés, de diecisiete de diciembre de dos mil nueve .

Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que se turnaron a la Sección Decimosexta de la misma, que tramitó el recurso de apelación, con el número 271/2010, y dictó sentencia con fecha dieciséis de marzo de dos mil nueve , con la siguientes parte dispositiva: "Fallamos. Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Química DNI, SA, contra la sentencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cerdanyola del Vallés , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda, condenamos a Pai-Kor, SRL a indemnizar a la actora con doscientos siete mil ochocientos ochenta y siete con setenta y seis euros (207 887,76 €), con el interés de la mora procesal desde la fecha de la presente resolución, sin hacer imposición de las costas en ambas instancias ".

La representación procesal de Pai-kor, SRL preparó e interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de dieciséis de marzo de dos mil nueve, recaída en el rollo número 271/2010 .

Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de siete de febrero de dos mil doce , decidió: " Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Pai-kor, SRL, contra la sentencia dictada, con fecha dieciséis de marzo de dos mil once, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosexta), en el rollo de apelación número 271/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 103/2008 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cerdanyola del Vallés ".

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Pai-kor, SRL contra la sentencia de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de dieciséis de marzo de dos mil nueve, recaída en el rollo número 271/2010 , se compone de un único motivo, en el que la recurrente, con apoyo en la norma segunda del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

ÚNICO . La infracción del artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de régimen jurídico del contrato de agencia.

Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de Química DNI, SA, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el cinco de septiembre de dos mil trece, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Resumen de los antecedentes.

El Tribunal de apelación, con estimación del recurso de Química DNI, SA y, en parte, de su demanda, condenó a la demandada, Pai-kor, SRL, a indemnizar a la demandante por la aportación de clientela no suficientemente remunerada durante la vigencia de la relación contractual que, durante años, les había unido.

Declaró probado el Tribunal en su sentencia: (1º) que la relación jurídica entre Química DNI, SA y Pai-kor, SRL había nacido de un contrato de distribución que nunca fue formalizado por escrito, pero que estuvo en funcionamiento durante diecisiete años, en los que la primera vendió los productos de la segunda en los mercados español y portugués - fundamento de derecho segundo -; (2º) que, aunque no hubiera constancia de un pacto de exclusiva, la introducción de los productos de la demandada en los indicados mercados " corrió en exclusiva de cuenta de Química DNI desde [...] mil novecientos noventa hasta mayo de dos mil siete " - fundamento de derecho cuarto -; (3º) que la relación de distribución quedó extinguida el veintiuno de febrero de dos mil ocho, por la unilateral decisión de la mayorista, no determinada por incumplimiento alguno de la distribuidora - fundamento de derecho tercero -; y (4º) que la demandada no ha alegado - y menos probado - que la clientela ganada para sus productos por la distribuidora hubiera "desaparecido por la causa que fuere, total o parcialmente " - fundamento de derecho cuarto -.

Pai-Kor, SRL interpuso recurso de casación contra la sentencia de segundo grado, por un único motivo.

Enunciado y fundamento del único motivo del recurso de casación de la demandada.

En el único motivo de su recurso, Pai-kor, SRL denuncia la infracción del artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del contrato de agencia , tal como es interpretado por la jurisprudencia.

En su apoyo pone de manifiesto la recurrente las diferencias existentes entre los contratos de agencia y de distribución - con cita de las sentencias 1030/2001, de 31 de octubre , y 1392/2008, de 15 de enero -, así como la significación que, a estos efectos, se reconoce a la inexistencia de un pacto de exclusividad - con cita de las sentencias 60/2004, de 10 de febrero , y 342/2008, de 30 de abril -.

Destaca, también, la necesidad, según la jurisprudencia, de que, para la aplicación analógica del artículo 28 de la mencionada Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de distribución, se logre la prueba de la existencia de un cierto nivel de integración del distribuidor en la red comercial del fabricante y, en todo caso, de la aportación de nueva clientela al mismo.

Concluye negando que dichos presupuestos concurran en el caso, a la vista del resultado de la prueba practicada.

Desestimación del motivo.

1. Son conocidas las diferencias existentes en las relaciones nacidas entre el mayorista o fabricante y quienes venden sus productos al público, según que aquel hubiera recurrido a meros distribuidores que garanticen la salida al mercado de los mismos o creado una red directa de ventas.

   El distribuidor, a diferencia del agente - artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo -, compra para revender y lo hace en su propio nombre y por su cuenta, asumiendo el riesgo de la reventa, sin obtener más ganancia que la diferencia entre el precio por el que compró y el que obtenga al vender - sentencias 1030/2001, de 31 de octubre , 1041/2006, de 6 de noviembre , 897/2008, de 15 de octubre , 88/2010, de 10 de marzo , entre otras muchas -.

   De esas diferencias resulta la dificultad de aplicar a la distribución, por analogía, las normas de la Ley 12/1992, sobre régimen jurídico del contrato de agencia y, en particular, la del artículo 28 de la misma al extinguirse la relación, que es lo que ha hecho el Tribunal de apelación.

   La citada sentencia 1041/2006, de 6 de noviembre , destacó la improcedencia, en términos generales, de una aplicación analógica, en todo caso o de un modo general, de dicho artículo a la liquidación de la relación de distribución y similares.

   Sin embargo, cuando el distribuidor hubiera estado integrado en la red del productor o mayorista, las diferencias del mismo con el agente no son tan acusadas, especialmente si la integración adquiere un cierto grado de intensidad.

   En tales casos, si el distribuidor hubiera generado una clientela para el productor o mayorista de la que éste siga disfrutando terminado el contrato, puede estar justificado, ante la falta de regulación específica, el recurso a la analogía para liquidar la relación contractual, extinguida por voluntad del productor o mayorista sin causa objetiva.

   La repetida sentencia 1041/2006 , tras aquella proclamación general, precisó que la misma " no excluye que cuando exista identidad de razón, es decir cuando se pruebe que se ha creado una clientela que resulte de aprovechamiento para el principal, sea aplicable esta disposición, aunque deba examinarse en todo caso de quién resulta cliente, puesto que en los supuestos de fidelidad a la marca distribuida, esta clientela no podrá ser imputada al distribuidor " .

   En el mismo sentido, es de mencionar la antes citada sentencia 88/2010 , que se remitió a la número 99/2009, de 4 de marzo , y recordó que la cuestión de la aplicación analógica al contrato de distribución de las reglas legales propias del de agencia ha venido ocupando de forma intermitente a la jurisprudencia, la cual no ha negado dicha posibilidad por lo que se refiere a la compensación por clientela establecida para la solución de las relaciones en los contratos de agencia, aunque rechace una aplicación automática, dado que debe probarse la concurrencia de la identidad de razón necesaria para tal aplicación analógica.

   La demandada Pai-kor, SRL ha negado en su recurso la existencia de ese nivel de integración de Química DNI, SA en su propia red comercial y, al fin, la posibilidad de acudir a una identidad de razón o " eadem ratio decidendi". Se apoya en la afirmación, contenida en la sentencia recurrida, de que " no hay indicio alguno de que Pai-kor conviniera con Química DNI una relación de exclusiva ".

   Sin embargo, el propio Tribunal de apelación convirtió en " ratio " de su decisión la circunstancia de que el contrato de distribución hubiera funcionado durante años como si existiera una exclusiva, dando por cierta, al fin, una integración intensa de la demandante en la red de ventas creada por la demandada, ya que declaró probado que " la introducción en el mercado ibérico de los productos [...] de Pai-kor corrió en exclusiva de cuenta de Química DNI desde su inicio, en mil novecientos noventa, hasta mayo de dos mil siete ". Precisamente por ese dato entendió concurrentes los presupuestos de la indemnización reclamada, de conformidad con lo exigido por la jurisprudencia.

   Es cierto que en la propia sentencia se contiene una afirmación en cierta medida contradictoria con la anterior: la de que no basta para entender pactada la exclusiva con que " el fabricante se valga de un solo distribuidor para un determinado mercado durante diecisiete años ", ya que, para lo contrario, se requiere " un acto positivo del fabricante que la evidencie ".

   Sin embargo, el significado de esta segunda afirmación ha de ceder, en la interpretación sistemática del conjunto, ante aquella otra, que fue la ajustada a los hechos y la más conforme con el sentido que, como expresión de una voluntad contractual, se reconoce a los " facta concludentia ", es decir, a comportamientos distintos de la declaración a los que, pese a ello, se atribuye socialmente igual significado. Como destacó la sentencia 445/2011, de 22 de junio - con cita de la número 458/2005, de 10 de junio -, los actos de las partes distintos de las declaraciones de voluntad pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal cuando revelen inequívocamente el consentimiento contractual. Y, entre tales comportamientos elocuentes, tienen especial significación los actos de cumplimiento del contrato, como son los relatados.

2. En segundo término, sostiene la recurrente que, en el proceso, no se había llegado a demostrar que la demandante, distribuidora de sus productos en los mercados español y portugués, le hubiera aportado con su actividad nuevos clientes o incrementado las operaciones con los preexistentes.

   Tiene razón al sostener que la jurisprudencia niega que el distribuidor tenga derecho a la indemnización por clientela, prevista para el agente en la Ley 12/1.992, cuando no se pruebe en el proceso la concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 28 de la misma - sentencias 60/2004, de 10 de febrero y 342/2008, de 30 de abril , citadas en el escrito de interposición del recurso, 243/2008, de 26 de marzo, 615/2008, de 26 de junio, 1115/2008, de 3 de diciembre, 897/2008, de 15 de octubre, 88/2010, de 10 de marzo, 593/2010, de 29 de septiembre, entre otras -. No en vano, la referida medida, más que indemnizatoria, es retributiva o compensatoria en cuanto dirigida a compensar una labor de generación de clientela para el productor o mayorista, de la que este pueda seguir disfrutando una vez extinguido el contrato.

   Sin embargo, no podemos sino tener en cuenta que el Tribunal de apelación, tras referirse a la mencionada jurisprudencia, declaró probada " la concurrencia plena de los presupuestos de la indemnización reclamada ". Por lo que, visto que la recurrente no ha denunciado un defecto de motivación sobre la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, se impone recordar - con la sentencia 459/2012, de 19 de julio , y las que en ella se citan - que el recurso de casación no es un instrumento que permita abrir una tercera instancia y, al fin, revisar aquella, sino que está destinado a contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la reconstruida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada, en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados.

Régimen de las costas.

No obstante la desestimación del recurso, las costas del mismo no las imponemos a la recurrente pues los términos de la sentencia recurrida, que han quedado expuestos en el anterior fundamento, justifican aplicar la atenuación a la regla del vencimiento que proclama el artículo 394, en relación con el 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.