STS, 8 de Octubre de 2013

En el recurso contencioso-administrativo número 677/2008 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 18 de febrero de 2010, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el CANAL DE ISABEL II representado y defendido por el Letrado de la Comunidad de Madrid contra la resolución de la Sra. Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de fecha 2 de septiembre de 2008; sin expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida los artículos 62.1.a ) y 54 de la Ley 30/1992 , y la jurisprudencia que cita.

Segundo .- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del Jucio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al infringir la sentencia recurrida los artículos 33 , 65 , 67 y 71 de la Ley de la Jurisdicción , 209 y 218 de la LEC y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia revocatoria de la misma".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas a la Comunidad Autónoma recurrente".

Mediante providencia de fecha 14 de junio de 2013 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 24 de septiembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto por la empresa pública Canal de Isabel II, contra la resolución de la Sra. Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, de fecha 2 de septiembre de 2008, que impuso a aquélla la sanción de 267.839,98 euros y la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico, fijados en la suma de 40.176,00 euros. Ello, al considerarla responsable de la infracción tipificada en el artículo 116.3.c) del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 (incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas), dado que durante el periodo de tiempo comprendido entre el 5 de junio y el 10 de julio de 2007, realizó vertidos de aguas residuales urbanas procedentes de la EDAR de Bustarviejo (Madrid) al arroyo Gargüera, superando en DBO5, DQO y sólidos en suspensión los límites establecidos en el condicionado de la autorización de vertido nº 161.689/90, de la que es titular. Y al calificar aquélla como grave, por ser ésta la calificación o grado que prevé el artículo 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico cuando los daños causados a éste se cifran en aquella suma o cuantía.

Debemos afirmar, ante todo, que el recurso de casación que nos ocupa no pretende, sólo ni principalmente, reabrir el debate ya trabado en la instancia. Ni se dirige, sólo, a combatir la valoración de la prueba hecha por el Tribunal "a quo". De ahí que no proceda acoger la causa de inadmisibilidad que opone la Administración del Estado.

Aunque el segundo (y último) de los motivos de casación se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , no debemos, en este caso, analizarlo en primer término, pues las infracciones que denuncia lo son en relación con la pretensión subsidiaria deducida en la demanda, en la que la actora solicitó "que se reduzca la cuantía de la sanción a la mínima prevista para las infracciones graves -30.050,62 €- por haberse vulnerado el principio de proporcionalidad". Como es lógico, sólo de no prosperar el primer motivo, en el que la parte llega a hablar de nulidad del procedimiento sancionador y de nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada, nacería la necesidad de pronunciarnos sobre aquel segundo.

Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia ese primer motivo que la sentencia de instancia infringe los artículos 62.1.a ) y 54 de la Ley 30/1992 , dado que no aprecia la carencia total de motivación y justificación de los parámetros utilizados por la Administración para la determinación de los daños ocasionados al dominio público, con cuya carencia generó indefensión; también, la jurisprudencia reflejada en la sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2010 , relativa a los informes de valoración de esos daños; y, además, el artículo 9.3 de la Constitución , por haber realizado una valoración arbitraria de la prueba.

Un orden lógico en el análisis de las diversas cuestiones que el motivo mezcla, aconseja detener la atención, ante todo, en la jurisprudencia que considera infringida.

Es cierto que la sentencia de 1 de febrero de 2010, dictada por la Sección Quinta de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en el recurso núm. 462/2007 , que enjuició, también, una sanción impuesta al Canal de Isabel II por la realización de vertidos procedentes de una EDAR (la de Torrelaguna) incumpliendo los límites de la autorización, razonó, refiriéndose en concreto a la procedencia o razón de ser del procedimiento de cálculo que se siguió para valorar los daños ocasionados al dominio público hidráulico (similar al seguido en el expediente sancionador que ahora nos ocupa), y recordando lo ya declarado en una anterior sentencia de 15 de octubre de 2009, dictada en el recurso núm. 272/2005 , que a su vez cita otra de 20 de junio de 2008 (recurso 144/2005 ), que tal cálculo o valoración no puede hacerse al margen de lo establecido en los artículos 28 j) del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 326.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , que requieren la fijación de unos criterios técnicos generales ; y que, por ello, al no constar que la Confederación Hidrográfica del Tajo hubiese aprobado esos criterios, el informe de valoración de tales daños realizado en aquel caso estaba privado de sustento , con la triple consecuencia de que: (1) la resolución allí impugnada, en cuanto imponía la obligación de indemnizarlos, era, en eso, contraria a derecho, por no existir una valoración válida que sirva de sustento a ese pronunciamiento ; (2) tal ausencia, impide también imputar una infracción (ya se califique como leve, menos grave, grave o muy grave) cuyo tipo exija el elemento de que se hayan causado daños de aquellos; y (3), la conducta sí tenía perfecto encaje en la infracción definida en el artículo 116.c) del citado Texto Refundido: "el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley , sin perjuicio de su caducidad, revocación o suspensión".

Sin embargo, las recientes sentencias de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera de fechas 11 , 14 y 28 de junio de 2013 , dictadas, respectivamente, en los recursos 325/2010 , 516/2011 y 601/2011 , se han apartado, explicando la razón por la que lo hacen, de ese criterio anterior. En ellas, sin olvidar que otra sentencia de la Sección Quinta de 4 de noviembre de 2011 (recurso 6062/2010 ) había declarado nula (por contravenir, ahí, el principio de legalidad que consagra el artículo 25 CE ) la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero, "en cuanto establece criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas", y sin olvidar tampoco las decisiones tomadas en otras [así, las de 13 de noviembre de 2009 (recurso 130/2007), 27 de diciembre de 2011 (683/2009) y 13 de enero, 17 de mayo y 10 de octubre de 2012 (recursos 220/2008, 102/2010 y 590/2011)], se afirma: de un lado , que aunque la ley hace referencia a la fijación de criterios generales [ artículo 28.j) del Texto Refundido de la Ley de Aguas ] para realizar la valoración de aquellos daños, también establece que ésta se realizará en cada caso por el órgano sancionador ( artículos 118 de ese TR y 326 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ); de otro , que en tanto no se fijaran (vacío o laguna ya desaparecido con la adición en el citado Reglamento de sus nuevos artículos 326 bis y 326 ter, efectuada por el artículo único, números Dieciocho y Diecinueve, del Real Decreto 670/2013, de 6 de septiembre), esta Sala no podía dejar de aplicar el régimen sancionador previsto en una Ley (en el Título VII del citado TR, artículos 116 y siguientes ); y, en fin , que en aquella ausencia (ya desaparecida, repetimos), habría que estar al contenido de cada procedimiento sancionador para comprobar, primero, los criterios que se aplicaron para realizar la valoración, y determinar, después, si la proyección de los mismos al caso concreto resultan conformes a Derecho.

Nuevo criterio que reafirmamos, entendiendo que debe ser el aplicable, pues del artículo 28.j) de aquel TR, que sólo habla de aprobar, en su caso , criterios generales, y del 326 de aquel Reglamento, que no se refería a la necesidad de estos en su primera redacción, no deducimos que su previa fijación se contemplara como un elemento constitutivo de la tipicidad, sin el cual la definición del tipo estuviera incompleta, en el sentido de que éste requiriera, no ya o no sólo que la conducta causara daños al dominio público hidráulico, sino que causara unos que resultaran cuantificados sólo a través de previos criterios establecidos. Entendemos que estos sólo han venido a ser requeridos para unificar criterios de valoración en un ámbito o materia en la que es posible que surjan criterios distintos, con menoscabo de los principios de igualdad y seguridad jurídica. Y entendemos, así, que su ausencia sólo arrastraba como consecuencia jurídica un deber más exigente para el órgano sancionador de justificar la valoración a la que hubiera llegado.

Nuevo criterio que debe ser aplicado, con más sustento aún, en supuestos como el que ahora enjuiciamos, pues el artículo 326.2 del repetido Reglamento, en la redacción vigente desde el 7 de junio de 2003 hasta el 21 de septiembre de 2013, no dejaba de fijar los criterios a seguir para valorar los daños en tales supuestos, al disponer que "si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor".

En consecuencia, no cabe afirmar hoy que la sentencia recurrida infrinja la jurisprudencia cuando en el párrafo último de su fundamento de derecho tercero considera que la valoración de los daños se efectuó con la cobertura de ese artículo 326.2, al ser sus parámetros los que tomó en cuenta la Administración.

Esos parámetros y el método de cálculo, como ya apuntamos, son los que también fueron utilizados en el expediente sancionador del que conoció aquella sentencia de 1 de febrero de 2010 , seguido, como dijimos, contra la misma empresa pública Canal de Isabel II. A saber, según detalla la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero, y según refleja el informe del Jefe del Área de Calidad de las Aguas de fecha 11 de octubre de 2007 , que obra a los folios 16 a 18 del expediente administrativo: "a" Coste de referencia de depuración por m3 (fijado en 0,12 €/m3); "V" Volumen de vertido (m3), fijando con la información disponible un caudal aliviado de 62.000 m3 en el mes de junio y de 28.000 m3 en el de julio; "K1" Coeficiente de peligrosidad del vertido, fijado en 1,24 al considerar el tipo de contaminación emitida y el exceso producido sobre los límites autorizados; y "K2" Coeficiente de sensibilidad del medio, fijado en 3,0 al tener en cuenta que según las normas del Plan Hidrológico de la Cuenca del Tajo, el río Jarama y afluentes entre las confluencias con el río Guadalix y el Arroyo de la Vega, el agua receptora tiene como objetivo de calidad prepotable Tipo A-2. Con una valoración final de los daños causados, al aplicar la fórmula consistente en multiplicar esos parámetros (0,12, por 90.000, por 1,24, y por 3), de 40.176 €.

Sobre esos parámetros, afirma la sentencia de instancia: que la actora no tachó de excesivo el coste de referencia; que tampoco cuestionó el volumen de vertido, añadiendo que, de ser erróneo, "le hubiera resultado muy fácil ponerlo de relieve con los datos obrantes en su poder, ya que reconoce -folio 28 del expediente- que comunica puntualmente esos caudales derivados a la CHT"; que, aunque la Administración hubiera tomado en consideración en otras ocasiones el volumen medio diario, es también válido fijar aquel volumen en función del caudal aliviado durante el tiempo correspondiente del mes de junio y julio; y, en fin, que la valoración "no ha sido desvirtuada mediante prueba en contrario, no habiéndose propuesto por la parte actora prueba pericial alguna ni de otro tipo tendente a desvirtuar los datos en que se fundamenta la valoración efectuada".

Tales afirmaciones (ellas en sí mismas) no son desmentidas o negadas en el motivo de casación que venimos analizando.

En consecuencia, no apreciamos razón jurídica bastante para afirmar que la sentencia de instancia hubiera debido acoger la alegación de carencia total de motivación y justificación de los parámetros que utilizó la Administración; ni para tener por cierto que su utilización hubiera generado en la actora algún grado real de indefensión. Dichos parámetros están en sintonía o son los que se acomodan a lo que disponía entonces el citado artículo 326.2. Y sus datos concretos, ni podían dejar de ser entendidos, ni alcanzamos a ver que hubiera dificultad real alguna para que aquella empresa pública, que, por lógica, debe estar en condiciones de percibir su posible inexactitud, pudiera cuestionarlos racionalmente; máxime, si ya antes de aquel informe de 11 de octubre de 2007, habían sido utilizados en el expediente sancionador que concluyó con la resolución de 22 de junio de 2007, enjuiciada en aquella sentencia de 1 de febrero de 2010 .

En particular, tampoco podemos considerar demostrativa de esa carencia total que se imputa, o de ser origen de una situación de indefensión, la alegación en la que leemos que "no parece razonable que habiéndose tomado solo dos muestras, se apliquen mediciones mensuales en cuanto al caudal vertido, pues están presumiéndose unas características idénticas a las reflejadas en la muestra puntual al resto de los días del mes, sin basarse en un muestreo mínimamente continuado y prolongado en el tiempo". Es así, porque tal alegación se hace sin combatir las razones, lógicas, por las que la sentencia de instancia no ligó irregularidad alguna a ese hecho. En concreto, la sentencia, después de afirmar que "se considera que dichas muestras sí son representativas de citado vertido", razona: "En el acta de 5 de junio de 2007 -folio 12- se recoge que ' alivian por este aliviadero post-pretratamiento durante todo el día '. El propio Canal de Isabel II en el escrito de alegaciones -folio 28- presentado en vía administrativa, reconoce que debido al desarrollo urbanístico de Valdemanco y Bustarviejo la capacidad nominal de la depuradora ha quedado superada por lo cual está prevista su ampliación, encontrándose las obras en aquel momento en fase de licitación, siendo inevitable por ese motivo y hasta la finalización de las obras ' el alivio diario de un caudal excedente ', que se vienen comunicando puntualmente al Área de Calidad de las Aguas de la CHT".

La última de las cuestiones que mezcla aquel primer motivo de casación, tampoco conduce a su estimación, pues sin perjuicio de lo que hemos de razonar al analizar el segundo, en lo restante no llegamos a ver, ni nos lo muestra el motivo, que la sentencia recurrida haya llevado a cabo una valoración arbitraria de la prueba.

El segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la infracción de los artículos 33 , 65 , 67 y 71 de esa misma ley , 209 y 218 de la LEC y 11.3 de la LOPJ , al entender que la sentencia incurre en un vicio de incongruencia omisiva y en otro de deficiente motivación cuando analiza la pretensión subsidiaria de cuyo tenor ya dimos cuenta. Argumenta, como más destacado: Que en el escrito de demanda alegó (y es cierto) que en un expediente sancionador anterior, seguido por hechos similares, y en el que los daños causados al dominio público hidráulico eran incluso ligeramente superiores (41.534,77 €), se impuso una sanción de multa por ese mismo importe, que, en el ahora enjuiciado, se eleva más de seis veces sin justificación ninguna. Y que, pese a ello, la sentencia de instancia rechaza la vulneración del principio de proporcionalidad sin hacer referencia a aquella alegación y a la prueba documental aportada para acreditarla.

El motivo debe ser acogido, pues el cumplimiento de esos deberes de congruencia y motivación exige dar respuesta, no a todas, pero sí a las que quepa calificar como alegaciones sustanciales, esto es, esenciales o importantes, hechas en sustento de un concreto motivo de impugnación. Así, ante una alegación como aquélla, acreditada con la copia (documento núm. 2 de los acompañados con la demanda) de la resolución de la Sra. Ministra de Medio Ambiente de 9 de mayo de 2007, recaída en un expediente sancionador incoado a la misma empresa pública por hechos similares (vertido de aguas residuales procedentes de la EDAR Molar Sur al Arroyo del Caño incumpliendo los límites establecidos en la autorización), en la que se lee, en efecto, que "toda vez que la sanción mínima establecida para este tipo de infracciones graves es de 30.050,62 €, y el umbral de infracción a partir del cual el importe de los daños determina que haya de calificarse la infracción como grave es de 4.507,59 €, y los daños han sido valorados en 41.534,77 €, se considera que sobradamente se justifica la imposición de una sanción de 41.534,77 €, superior al mínimo establecido legalmente, estimándose que se mantiene un equilibrio entre la sanción y la gravedad de los hechos denunciados", debió la sentencia de instancia (repetimos, ante una alegación así acreditada) referirse a ella al analizar el motivo de impugnación que imputaba la vulneración del principio de proporcionalidad. Sencillamente, porque la alegación ponía de manifiesto una clara desproporción entre las sanciones impuestas en casos similares, e introducía por tanto un dato de esencial importancia para juzgar sobre la vulneración de aquel principio. Y con más razón, si cabe, porque la respuesta de la sentencia para rechazar tal impugnación sólo se sitúa en el mismo marco de los argumentos que en aquella resolución de 2007 sirvieron para imponer una sanción seis veces inferior. Así, se limita a decir que "en el caso de autos la resolución administrativa justifica la sanción impuesta atendiendo al importe de los daños ocasionados, para mantener la proporcionalidad entre dicha sanción, con los daños que el artículo 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico toma en consideración para calificar la infracción como grave o muy grave"; añadiendo luego la sentencia, ya sin más, que "el artículo 117 TRLA establece para las infracciones graves una sanción de multa de 30.000 a 300.000 €, en el caso de autos la sanción se ha fijado en 267.839,98 en atención a la entidad de los daños causados, estimándose adecuada a la gravedad de la infracción cometida, sin que se aprecie vulneración del principio de proporcionalidad".

Debemos, por tanto, decidir ahora cuál deba ser el importe de la sanción atendiendo a las exigencias de ese principio.

Ahí, hemos de advertir en primer lugar que el Tribunal no se encuentra constreñido por el modo en que la Administración hubiera aplicado ese principio en un supuesto anterior, si al hacerlo no parece que atendiera a aquello que exige el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 , que, al regular el principio de proporcionalidad, ordena que se guarde la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. Y dicho esto, que llena la omisión detectada en la sentencia de instancia causante de la estimación de aquel segundo motivo, hemos de añadir que su razonamiento sí atiende, sin embargo y de modo razonable, a aquellas exigencias.

En efecto, si el importe del daño causado al dominio público hidráulico (40.176 euros) se alejaba muy mucho del umbral mínimo que en aquel momento obligaba a calificar la infracción como grave (4.507,59 euros), aproximándose más bien al que hubiera obligado a calificarla como muy grave (45.075,91 euros), no es contrario al repetido principio que la sanción a imponer se aproxime también a la cifra máxima prevista entonces para las infracciones graves (300.506,06 euros). Y no lo es, con más razón, si ya en el mes de septiembre de 2008, en que se dictó la resolución impugnada, esa misma empresa pública Canal de Isabel II había sido sancionada, según resulta de sus propias alegaciones, por dos hechos similares (el que refleja aquella resolución de 9 de mayo de 2007; y el que dio lugar al acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de junio de ese mismo año, enjuiciado en aquella sentencia de 1 de febrero de 2010 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , no procede imponer las costas causadas con este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,