STS 717/2013, 1 de Octubre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, instruyó sumario 132/10 contra Ricardo , Jose Ignacio , Juan Francisco , Artemio , Gregoria , Dimas , Fructuoso , Justiniano , Pura y Pio por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 18 de abril de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Los acusados son:

- Ricardo , mayor de edad con antecedentes penales computalbes,

- Jose Ignacio , mayor de edad con antecedentes penales computables,

- Juan Francisco , mayor de edad con antecedentes penales computables,

- Fructuoso , mayor de edad y con antecedentes cancelables por imperativo legal, el cual ha estado en prisión preventiva por esta causa desde 22-I-10 hata 30-III-10.

- Gregoria , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ha estado en prisión preventiva por esta causa desde 22-I-10 hasta 30-III-10

- Justiniano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Este acusado ha estado en prisión preventiva por esta causa desde 22-I a 26-III-10

- Pura , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por delito de resistencia a pena de cuatro meses de prisión, la cual ha estado en prisión provisional por esta causa desde 22-I a 21-VII-10

- Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual ha estado en prisión preventiva por esta causa desde 22-I hasta 22-VII-10

- Artemio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual ha estado preso preventivo por esta causa desde el 22 de enero de 2010 hasta el 23 de marzo de 2010

- Heraclio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias de 3-III-08 por maltrato en el ámbito familiar cuatro meses de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida por dos años en la misma fecha de la sentencia y por delitos de conducción bajo la influencia del alcohol en sentencias de 24-VIII-09 y 8-X-09 a pena de multa, trabajos y privación del derecho a conducir. Esta acusado ha estado en prisión preventiva por esta causa desde 22-I hasta 15-III-10

- Dimas , mayor de edad y con antecedentes cancelables, en prisión provisional por esta causa desde 22-I a 3- II-10

- Pio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 18-I-08 por delito de robo con violencia a pena de un año y tres meses de prisión cuya ejecución fue suspendida por cuatro años en fecha 4-IV-08, el cual no ha estado preso preventivo por esta causa.

- Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual no ha estado preso preventivo por esta causa.

Desde al menos agosto de 2009, el acusado Ricardo se venía dedicando a la distribución de cocaína a cambio de dinero en la localidad de Jerez de la Frontera. En dicha actividad le auxiliaba el también acusado Jose Ignacio , el cual normalmente, por encargo del anterior, se encargaba de hacer llegar la sustancia estupefaciente a los compradores al punto previamente pactado en cada caso por Ricardo . Éste, en ocasiones realizaba las ventas de cocaína por medio del teléfono móvil y en otras contactaba personalmente con sus clientes, teniendo lugar dichos encuentros con frecuencia en el bar "El Torero", sito en la calle Alvar Fáñez de Jerez o en sus proximidades. La sustancia estupefaciente destinada a la venta la guardaba el acusado Ricardo en la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000 de Jerez, donde tanto él como Jose Ignacio se trasladaban a recoger las papelinas para hacer entrega de ellas a los compradores.

El acusado Ricardo ha mantenido conversaciones telefónicas, bien para proveerse de sustancia estupefaciente para su ulterior distribución a terceros bien con Jose Ignacio para hacer llegar la sustancia a los clientes, bien con los propios clientes para concretar la venta de sustancias. En todas ellas ha utilizado un lenguaje pactado o convenido, en el que nunca ha llamado a la sustancia estupefaciente por su nombre, con empleo de frases entrecortadas, dificultando la comprensión de las conversaciones.

En el ejercicio de tal actividad ilícita, con el acusado Ricardo colabora el acusado Juan Francisco , el cual también se dedica a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína en Jerez. Juan Francisco y Ricardo colaboran en la búsqueda de proveedores, compartiendo en ocasiones la sustancia que uno u otro obtienen para posteriormente distribuirla entre sus clientes respectivos. Ricardo convive con la acusada Gregoria , hija de Juan Francisco , que, colabora con su pareja en las actividades de venta de estupefacientes que constituyen la principal fuente de ingresos de ambos, encargándose ésta en ocasiones de recaudar dinero de compradores y de realizar operaciones de venta de sustancia estupefaciente.

El acusado Juan Francisco es auxiliado en la actividad de venta de sustancias estupefacientes tanto por su hijo el acusado Justiniano como por el acusado Artemio . Uno y otro realizan contactos de proveedores o con clientes, recibiendo siempre instrucciones de Juan Francisco . Son constantes las llamadas de teléfono entre Artemio y Juan Francisco en las que el primero le gestiona contactos con proveedores de sustancias estupefacientes o bien contactos con personas interesadas en la adquisición de cocaína, como Pura y Cornelio .

El día 22 de diciembre de 2010 los acusados Ricardo , Juan Francisco y Gregoria se trasladaron de Jerez a Madrid en el vehículo "Mercedes" matrícula ....-GMY , propiedad del acusado Ricardo aunque formalmente figura a nombre de su hermano Nicolas . La finaliadd de tal viaje era obtener una partida de cocaína para venderla posteriormente a consumidores finales. Dicha compra pudo efectuarse. En el viaje de regreso a Jerez los acusados Ricardo y Juan Francisco contactaron con los acusados Justiniano y Artemio , quienes intentaron desde Jerez contactar con otros proveedores de esta zona, poniendo en conocimiento de aquellos el resultado de las distantes gestiones que va realizando para adquirir sustancia estupefaciente.

Los acusados regresaron de Madrid ese mismo día sin haber obtenido su propósito. Por conversaciones mantenidas con el también acusado Fructuoso , el cual tiene su domicilio en la CALLE001 nº NUM001 de Jerez, Ricardo y Juan Francisco tienen conocimiento de que éste tiene a su disposición una cantidad no determinada de cocaína para la venta. Esa misma noche Ricardo , Juan Francisco y Jose Ignacio acudieron al citado domicilio. En la mañana del día siguiente 23 de diciembre, los acusados Ricardo , Juan Francisco y Jose Ignacio acudieron a casa de Fructuoso donde adquirieron una cantiad no determinada de cocaína que Jose Ignacio se encargó de llevar hasta casa de Ricardo para su distribución en dosis y su venta posterior por los acusados.

Los acusados Pura y Cornelio adquirían sustancia estupefaciente al acusado Juan Francisco para proceder posteriormente a su distribución a terceros en la localidad de Algeciras. Y así, el día 16 de diciembre de 2009, el acusado Artemio , contactó con la acusada Pura , la cual se trasladó en esa fecha desde la localidad de Algecieras hasta Jerez para adquirir una partida de cocaína a Juan Francisco . El contacto con la compradora lo realizó en todo momento Artemio , avisando ésta a Juan Francisco cuando Pura ya estaba en Jerez sobre las 16,35 horas. El acusado Juan Francisco recogió a Pura y a otra persona sin identificar en su vehículo "Rover 41" ZE-....-ZS y se trasladaron al taller sito en Bda. Vallesquillo. Ambos acusados le entregaron una cantidad no determinada de coadína a esta persona que a su vez la destinaba a su distribución en la localidad de Algeciras, si bien Pura , el mismo día, sobre las 20,02 horas, contactó por teléfono con el acusado Juan Francisco para comunicarle que iba a devolver la sustancia adquirida, por su baja calidad, estando de acuerdo Juan Francisco en darle a cambio el dinero pagado por ella.

Posteriormente, el día 20 de enero de 2010, los acusados Pura y Cornelio volvieron a trasladarse desde Algeciras hasta Jerez de la Frontera, donde se reunieron con el acusado Juan Francisco y su hijo Justiniano en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 . Allí adquirieron de estos acusados la cantidad de cincuenta gramos de cocaína con una pureza de 44 %. Fueron detenidos cuando llegaban a Algeciras interviniéndoles la sustancia adquirida, 30 € producto de anteriores ventas y el vehículo "Citroen C4 Picasso" matrícula ....-QQN propiedad de Pura y empleado para trasladarse, tanto en esta ocasión como en la anterior hasta la localidad de Jerez.

En fecha 20 de enero de 2010, se solicitaron y obtuvieron del Juzgado mandamientos para la práctica de registros domiciliarios, practicándose los siguientes:

Cuando los funcionarios de Policía Nacional iban a proceder al registro de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 en la que en aquel momento se encontraban los acusados Ricardo y Jose Ignacio , el ambién acusado Pio , que se encontraba junto a la vivienda y tenía encargada por los anteriores la función de vigiliar la zona, al apercibirse de la presencia policial, comenzó a avisar a gritos a los que se encontraban en el interioro de la casa. Los acusados Ricardo y Jose Ignacio intentaron deshacerse de la sustancia estupefaciente que tenían en la casa, arrojándola a un patio interior donde pudo ser recuperada. En total se intervinieron seis papelinas de cocaína con peso neto de 2,757 gramos y pureza de 16,8%, una bolsa conteniendo 3,085 gramos de cocaína con pureza 25,6%, otra bolsa con 9,054 gramos de la misma sustancia con pureza 52,2 % otra bolsa que contenía 28,429 gramos de cocaína con pureza 43,3 %, cuatro bolsas que resultaron contener 400 gramos de cocaína con una pureza 46 % y por último, una bolsa con 79 gramos de cocaína en su interior con pureza de 34 %, encontrándose ésta última en el cajón de una cómoda en un dormitorio. El precio aproximado de la sustancia intervenida es de 30.798 euros. Se les intervino además una balanza de precisión "Tanita", una bombona de butano preparada para guardar la sustancia estupefaciente, una libreta con anotaciones, dos móviles "Samsung" y "Bic phone" y 80 € que se encontraban guardados en un cajón del dormitorio. Al acusado Ricardo se le intervinieron los siguientes vehículos: vehículo "Mercedes ML 400" matrículo ....-GMY , motocicleta "Kimco" matrícula ....-KXH y vehículo "Volkswagen Golf" matrícula ....-DDJ . El vehiculo Mercedes había sido adquirido con ganancias obtenidas de la venta de estupefacientes usado habitualmente por ela cusado Ricardo , no encontrándose formalmente puestos a su nombre, sino a nombre de su hermano Nicolas . No consta que el mismo realizara actividad laboral alguna.

En el registro efectuado en la vivienda de Ricardo y Gregoria sita en la CALLE002 , bloque NUM003 , NUM004 NUM005 se intervino un trozo de 2,739 gramos de haschís con un índice de 19,7 de THC una libreta con anotaciones de cantidades y nombres, 200 € en efectivo producto de la venta de drogas y cuatro teléfonos móviles.

En los registro efectuados en la vivienda de Juan Francisco sito en la CALLE003 nº NUM006 , bloque NUM007 , NUM003 NUM005 , no se encontró efecto alguno relacionado con el tráfico de estupefacientes, ni tampoco en la vivienda propiedad del mismo sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 . Al acusado Juan Francisco se le intervino el vehículo "Rover 41" ZE-....-ZS adquirido con las ganancias obtenidas en la venta de estupefacientes. No consta probado que el mismo realizara actividad laboral alguna.

En la vivienda del acusado Fructuoso sita en la CALLE001 nº NUM001 se localiaron: un bote de cristal con 16 gramos de haschís con un índice de THC del 10 %, dos bolsas que contenían respectivamente 23 gramos y 2,249 gramos de haschís con un índice de THC de 19,7 %, dos tabletas de haschís con peso neto de 197 gramos y un índice de THC de 8,3 % y otras dos tabletas con peso neto de 140 gramos con índice de THC de 7,5 %, así como cuatro trozos más de haschís con peso total de 16,76 gramos con THC de 6,9 % y una balanza de precisión. La sustancia intervenida estaba destinada a su venta a terceros.

En la vivienda del acusado Heraclio sita en la C/ DIRECCION001 planta NUM003 piso NUM008 se encontaron dos papelinas de cocaína con un peso neto de 1,478 gramos con pureza de 38,3 %, así como recortes de bolsas de plástico con resto de cocaína y una balanza de precisión.

Durante los meses de diciembre de 2009 a enero de 2010, los acusados Dimas y Heraclio , alias el " Pelos ", han efectuado compras de sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína, al acusado Ricardo con el fin de distribuir posteriormente dicha sustancia a terceros. En concreto, el acusado Dimas ha mantenido conversaciones telefónicas con e3l acusado Ricardo y Juan Francisco para adquirir sustancias estupefacientes, en concreto cocaina, para su propio consumo y también por encargo de personas allegadas a él, bien familiar o amigo. Después de concertar la compra de cocaína, la misma le era entregada por el acusado Jose Ignacio .

El precio medio por gramo de cocaína es de 59 euros, según las tablas de valoración y precios medios de sustancias estupefacientes elaboradas por la oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre de 2009 y primer semestre 2010.

El precio medio por gramo del hachís es de 4,86 euros, según las tablas de valoración y precios medios de sustancias estupefacientes elaboradas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre de 2009 y primer semestre de 2010.

No ha quedado probado que acusado Serafin hubiere suministrado sustancia estupefaciente al acusado Ricardo en fechas 25 de agosto y el 18 de diciembre de 2009.

El acusado Heraclio era adicto a la cocaína al tiempo de cometer los hechos.

El acusado Fructuoso era adicto a la cocaína y los compuestos cannábicos al tiempo de cometer los hechos, presentando un consumo ato a ambas sustancias.

El acusado Ricardo ha sido ejecutoriamente condenado en procedimiento abreviado nº 48/2006 y 21/2008 por delitos contra la salud pública en sentencias firmes de fecha 29-XI-07 y 1-IX-09, dictadas por este Tribunal, en ambos casos a penas de tres años de prisión y multa. En sentencia de 3-V-09 por delito contra la seguridad vial a multa y trabajos. El mismo ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 22-I-10 hasta el día 25 de febrero de 2011.

El acusado Jose Ignacio ha sido ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 29-XI-07 a pena de tres años de prisión, habiendo obtenido la suspensión de la ejecución de tal pena por tres años en fecha 27-V-09. El mismo ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 22-I-10 hasta el día 18 de enero de 2011.

El acusado Juan Francisco ha sido ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud pública en sentencias firmes de fecha 11-IV-01 a penas de tres años y siete meses de prisión, pena que terminó de cumplir en fecha 1-I-07 y en sentencia de 2-V-02 a penas de cuatro años de prisión y multa. Esta última pena, de acuerdo con liquidación de condena practicada en Ejecutoria 22/02 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha comenzado a cumplirse en fecha 2 de enero de 2007. También ha sido condenado en sentencia de 11-II-09 por delito de conducción bajo influencia de alcohol a penas de multa, trabajos y privación del derecho a conducir. Este acusado ha estado en prisión provisional por esta causa desde 22-I-10 hasta 6-VII-10.

El vehículo Mercedes propiedad de Ricardo ha sido adquirido con dinero procedente del tráfico ilícito. El vehículo "Citroen C4 Picasso" matrícula ....-QQN propiedad de Pura han sido adquirido con las ganancias obtenidas del tráfico de drogas y utilizado por ésta y Cornelio para transportar la cocaína adquirida a Juan Francisco y Justiniano . Se autorizó su utilización provisional por auto de fecha 16 de febrero de 2010. El vehículo."Rover 41" ZE-....-ZS ha sido adquirido con dinero procedentes del tráfico ilícito por el acusado Juan Francisco , el cual lo ha utilizado en sus desplazamientos por la ciudad con motivo del desarrollo de la actividad de tráfico de drogas."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenamos a los acusados Ricardo , Juan Francisco y Jose Ignacio como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión los dos primeros citados y a la pena de cuatro años y nueve meses al tercero, con inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de la pena de multa de 30.798 euros a Ricardo y a Jose Ignacio y multa de 2.990 euros para Juan Francisco y pago de costas procesales.

Condenamos a los acusados Fructuoso y Heraclio como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a la pena de tres años y un día de prisión, con inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de cosas procesales para ambos condenados.

Condenamos a los acusados Gregoria , Justiniano , Artemio , Pura , Cornelio , Dimas como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, tres meses y un día de prisión, con inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de la pena de multa de 2.990 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días en caso de impago, salvo a Gregoria a la que se impone pena de multa de 30.798 euros con responsabilidad personal subsidiaria 150 día en caso de impago y pago de costas procesales para ambos condenados, sin imposición de la pena de multa en relación al condenado Dimas .

Condenados al acusado Pio como cómplice del delito contra salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión y accesoria y pena de multa de 10.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 100 días en caso de impago y pago de costas procesales.

Decretamos el COMISO del vehículo Rover 41 con placa de matrícula ZE-....-ZS utilizado por Juan Francisco , vehículo Mercedes ML 400 con placa de matrícula ....-GMY utilizado por Ricardo , vehículo citroen C-4 PIcasso con placa de matrícula ....-QQN propiedad de la acusada Pura y de los teléfonos móviles ocupados a los acusados Gregoria , Justiniano , Dimas , Artemio , Pura , Ricardo , Jose Ignacio , Heraclio y Juan Francisco .

Decretamos el Comiso del dinero intervenido, de la bombona utilizada para guardar la droga y de la sustancia estupefaciente intervenida a la que se le dará el destino legal.

El periodo de tiempo de los condenados hayan estado en prisión preventiva se les abonará en el cumplimiento de las penas de prisión impuestas.

Absolvemos al acusado Serafin del delito contra la salud pública de que se le acusa, con declaraicón de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original".

Con fecha 8 de mayo de 2012, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jerez de la Frontera, dictó Auto de aclaración de sentencia. Con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: Acordamos subsanar el error padecido en el fundamento jurídico décimo cuarto en la fijación de la duración total de la pena de prisión a cumplir por el penado Pio en 1 año y 6 meses.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al penado y a su representante procesal, así como a las demás partes personadas."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Ricardo , Jose Ignacio , Juan Francisco , Artemio , Gregoria , Dimas , Fructuoso , Justiniano , Pura y Pio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ricardo y Jose Ignacio :

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18 de la Constitución Española ), y también la infracción del art. 24.2 del mismo Texto, por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

SEGUNDO.- Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega la infracción del art. 18 de la Constitución Española (derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio).

TERCERO.- con la misma base que el anterior, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2, de la Constitución Española ).

CUARTO.- Con igual apoyo que los anteriores, se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al imponerse la pena de multa sin que conste en la causa valoración alguna.

La representación de Juan Francisco :

PRIMERO.- Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la vulneración del art. 24 de la Constitución , en lo relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa.

SEGUNDO.- Con el mismo apoyo que el anterior, se alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

TERCERO.- Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción del art. 66 del Código Penal .

QUINTO.- Por la misma vía que el anterior, se alega la falta de aplicación de los arts. 52 y 377 del Código Penal .

La representación de Artemio :

PRIMERO.- Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción del art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la falta de aplicación de los arts. 29 y 63 del Código Penal .

TERCERO.- Con el mismo apoyo que el anterior, se alega la aplicación indebida del art. 377 del Código penal .

CUARTO.- Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de nuestra Constitución , se alega la vulneración del principio "in dubio pro reo".

La representación de Fructuoso :

ÚNICO.- Se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

La representación de Gregoria :

PRIMERO.- Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción del art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la falta de aplicación del art. 454 del Código Penal .

TERCERO.- Con el mismo apoyo que el anterior, se alega la falta de aplicación de los arts. 29 y 63 del Código Penal .

CUARTO.- Con igual apoyo, se alega la aplicación indebida del art. 377 del Código Penal .

QUINTO.- Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24 de la Constitución se alega vulneración del principio "in dubio pro reo".

La representación de Justiniano :

ÚNICO.-Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

La representación de Dimas :

PRIMERO.- Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción del art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Con el mismo apoyo que el anterior, se alega la falta de aplicación de los arts. 29 y 63 del Código Penal .

TERCERO.- Con base en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24 de la Constitución , alega la infracción del principio "in dubio pro reo".

La representación de Pura y Pio :

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley Proceesal , se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, respecto de la acusada Pura y la participación como cómplice en el delito, del acusado Pio .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de septiembre de 2013.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes cuya impugnación analizamos en primer lugar del delito contra la salud pública objeto de la acusación. La impugnación de estos recurrentes se formaliza por vulneración de derechos fundamentales en una impugnación que es coincidente con la de otros recurrentes lo que permite su análisis en primer término para dar una respuesta común a todos los recurrentes que formalizan una oposición similar. Denuncian en el primer motivo la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones y los realizan bajo tres tipos de argumentación. En primer lugar porque el oficio policial no expone razones e indicios suficientes para la interesar la intervención telefónica. En segundo término denuncian que el Auto del juez de instrucción carece de la precisa motivación que habilite la injerencia. En último lugar, denuncian que el auto del juez de instrucción ha sido dictado con vulneración del juez predeterminado por la ley, en referencia a que otro juzgado había conocido previamente de objeto del proceso y lo había archivado.

El motivo se desestima. Antes de dar respuesta a las cuestiones indicadas, y como precedente jurisprudencial, hay que referirse a la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que han elaborado en relación a este medio excepcional de investigación. Y para ello nos remitimos a la STS de 26 de marzo de 2013 que contiene un detallado análisis de la doctrina jurisprudencial sobre esta injerencia.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

1- Evidentemente de la nota de la Judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes :

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

   Tienen que ser objetivos en un doble sentido:

   En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   Como recuerda la STC 184/2003 :"....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o"fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril , de la que retenemos el siguiente párrafo: "....Hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a su audición antes de acordar las prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....".

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   2- De la nota de Excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional, riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 . Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que si es claro que permiten avanzar investigatorias, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas -- STS 1130/2009 --.

   Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación , con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

   3- De la nota de Proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

   En repetidas ocasiones esta Sala ha manifestado la conveniencia de que la Ley prevea con claridad la clase de delitos que pudieran justificar este medio excepcional de investigación, bien estableciendo un catálogo seriado de delitos, bien atendiendo a la pena a imponer a los delitos susceptibles de ser investigados con este medio.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba, lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones....". En el mismo sentido ATC 196/1992 , doctrina que obviamente es aplicable en relación a la audición de las cintas.

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Señalado lo anterior, el recurrente denuncia, en primer término, lo que considera insuficiente expresión de indicios de ilicitud en la investigación del hecho objeto del proceso. Arguye, que esta diligencias se iniciaron por el oficio policial en el que solicita la adopción de la injerencia. Señala que meses antes de su petición se había solicitado otra de la que conoció otro juzgado el cual tras acordarla, comprobaron un error en la solicitud y se archivaron las diligencias que se incorporaron. Entiende que desde el oficio inicial al que fundamenta esta incoación de la causa apenas hay hechos nuevos, por lo que si aquel fue archivado, ése al no incorporar hechos nuevos, el oficio no refiere hechos que fundamenten la injerencia telefónica.

   El motivo se desestima. Antes de analizar la suficiencia de indicios que se denuncia es preciso hacer una puntualización a la argumentación del recurrente. En el oficio policial no se oculta la existencia de una petición anterior sobre un objeto, en cierta manera, similar al que fundamenta esta pretensión de la injerencia telefónica. El oficio policial da cuenta del resultado de la investigación y se expresa, folio 7, que se solicitó una injerencia telefónica que fue acordada en un proceso judicial que se describe en su numeración del previas y el juzgado encargado de su tramitación. Se hace constar que a los pocos días de su adopción se comprueba que el investigado había dejado ese terminal telefónico, que ya no lo utilizaba, por lo que solicita el cese de la intervención y así se acuerda. No obstante continúan las gestiones e indagaciones, lo que determina una nueva petición de intervención telefónica ante la comprobación del nuevo terminal telefónico en la que se detallan los indicios que resultan de la investigación. En el oficio se identifica el número de diligencias previas incoadas y el juzgado encargado de la tramitación de las diligencias. El que el juzgado al que se remiten el oficio no entendiera procedente su acumulación, porque entendiera que se trataba de un objeto procesal distinto nada tiene que ver con el derecho que invoca al juez predeterminado por la ley, pues ambos juzgados estaban predeterminados por la ley y se trata de un aspecto relacionado con criterios de atribución competencial entre los distintos juzgado con la misma demarcación, extremo que los recurrentes pudieron actuar en el proceso penal que se incoa a partir del oficio de petición de la injerencia.

   Con relación a las exposición de indicios para justificar la medida de intervención telefónica, basta con remitirse al oficio prolicial y a la resolución judicial que la acuerda, así como a la fundamentación de la sentencia recurrida, para comprobar lo infundado de la la alegación. En el oficio se reflejan las investigaciones sobre bienes, inmuebles y muebles, y los seguimientos realizados a estos dos recurrentes comprobando como en varias ocasiones se realizan intercambios de los que se sospecha sean sustancias estupefacientes en las que intervienen los recurrentes con terceras personas. Estos indicios son suficientes para la medida de injerencia telefónica al tratarse de hechos graves que aparecen apoyados en una exposición indiciaria sobre la realidad del hecho que se investiga, al tiempo que aparece justificada la necesidad dadas las prevenciones y cuidados que se adoptan para evitar la intervención policial.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio al entender que el auto que habilitó la entrada y registro carece de motivación.

Este motivo, como el anterior, ya fue objeto de resolución en la sentencia impugnada a cuya fundamentación nos remitimos para la desestimación de este motivo dando por reproducido la argumentación contenida en la sentencia impugnada. La lectura del auto de entrada y registro permite constatar que el juzgado de instrucción se remite para su adopción al previo oficio policial, folio 539 de la causa, en el que se refiere la utilización del domicilio del imputado Ricardo delegado como base de las operaciones de tráfico, de lo que es lógico deducir la existencia de sustancia tóxica. Se pone de manifiesto la existencia de efectos propios de la actividad ilícita a la que se dedica el recurrente la realización de hechos graves que es preciso indagar mediante una resolución como la que es objeto de la medida que ahora se recurre.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución . Los recurrentes desarrollan una doble argumentación que merece una doble respuesta.

De una parte, arguyen que, como consecuencia de los anteriores motivos el derecho a la presunción de inocencia no ha sido regularmente desvirtuado, pues la entrada y registro y las intervenciones telefónicas son nulas y no pueden desplegar ninguna eficacia probatoria. La desestimación es procedente con remisión a la anteriormente argumentado sobre la observancia de la legalidad constitucional y de legalidad ordinaria de ambas injerencias en la intimidad y en el secreto de las conversaciones.

En un segundo momento desarrolla, como fundamento de la impugnación, otro apoyo. Refiere que los recurrentes impugnaron las transcripción de las conversaciones telefónicas y el tribunal no procedió a la audición de las grabaciones por lo que éstas no pueden servir de base probatoria para la convicción sobre los hechos. Este apartado también debe ser desestimado. El tribunal de instancia, en el fundamento sexto de la sentencia rechaza esta argumentación que ratificamos en este instacia de revisión. La transcripción de las conversaciones telefónicas fue realizada por el secreario judicial que cotejó las cintas en las que se graban las conversaciones con las transcripciones de las mismas que obran en la causa. Los recurrentes no cuestionaron las conversaciones, sino su transcripción y esa constatación ha sido realizado por quien tienen capacidad de fehaciencia documental. En todo caso, sobre el contenido de las transcripciones y la realidad de las conversaciones, los acusados fueron amliamente indagados en sus declaraciones en el juicio oral y es sobre esas declaraciones, en las que se cuestiona sobre el contenido de las conversaciones, sobre las que el tribunal apoya su convicción, como se valora y motiva en la fundamentación de la sentencia.

También por vulneración del derecho a la presunción de inocencia esta vez referido a la ausencia de valoración de la droga, lo que considera un presupuesto necesario para la imposición de la pena de multa.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha tenido en cuenta una tabla de valoración de la sustancia tóxica y que aparece documentada en la causa (folio 1642) y que es habitual en los procedimientos judiciales para determinar el valor de la sustancias tóxica que son aprehendidas.

El tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria sobre ese concreto apartado por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Juan Francisco

Con invocación del art. 24 de la Constitución denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas y al derecho de defensa. Refiere dos aspectos en su impugnación. De una parte, la práctica de la prueba pericial en el que vierte una serie de objeciones y críticas al art. 788 de la Ley de enjuiciamiento criminal que permite la consideración de prueba documental a los dictámenes de los laboratorios oficiales. De otra, se queja de la cadena de custodia con referencia a los robos sufridos en las dependencias de sanidad en la ciudad de Cádiz.

Con respecto al primer apartado de la impugnación realiza diversas criticas al art.788 y expone que, en todo caso, no se dio lectura al documento de la pericia documentada, conforme se sugiere debe realizarse en la circular del Ministerio fiscal al interpretar el art. 788 de la Ley procesal .

El motivo se desestima. En el acta del juicio oral consta la comparecencia de una perito del laboratorio oficial que realizó el análisis de la sustancia tóxica. Por lo tanto, no nos encontramos ante un supuesto en los que el art.788 permite que la pericial pueda incorporarse al enjuiciamiento como prueba documental, en los supuestos en que un contenido no sea impugnado. En el enjuiciamiento consta esa impugnación y la perito compareció para la exposición del inorme pericial sobre la sustancia tóxica. No obstante el recurrente se queja de que no comparecieron los peritos que comprobaron la acomodación de las máquinas y técnicas de la realización de los análisis, aunque la perito expuso que ese mecanismo decontrol es ajeno al laboratorio oficial y se realiza por una empresa distinta de la que se encarga de la realización de la analítica solicitada en el enjuiciamiento. El recurrente no cuestiona propiamente la pericial sino las técnicas empleadas en la realización de la pericia lo que también fue objeto de indagación a la perito que compareció y que informó al tribunal sobre los extremos de la pericial encomendada, entre ellas la sujeción del dictamen a las exigencias supranacionales para la realización de la pericia.

En orden a la cadena de custodia el atestado refleja las sucesivas personas y laboratorios que intervinieron en la custodia y análisis de la sustancia tóxica, desde el 26 de enero que se remitieron a la Delegación de sanidad, hasta el 16 de febrero que se emite el dictamen, constando las sucesivas personas que intervinieron en la custodia y realización del informe.

Ninguna lesión cabe declarar a los derechos fundamentales que invoca el recurrente por lo que el motivo se desestima.

En los motivos segundo y tercero opone sendas impugnaciones cuyo contenido es coincidente con las examinadas para los recurrentes cuya impugnación hemos analizado con anterioridad. En el segundo motivo cuestiona la regularidad de la intervención telefónica y en el tercero, la falta de audición de las conversaciones intervenidas. Como argumentamos en el primer y en el tercer fundamento de esta Sentencia, la intervención telefónica es regular por observancia de la legalidad constitucional y ordinaria aplicable a la indagación realizada. Igualmente, el interrogatorio de los acusados sobre aspectos de las conversaciones intervenidas permite la incorpración al proceso de la resultancia de la intervención telefónica, por lo que los dos motivos se desestiman con remisión a lo anteriormente fundamentado.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 66 del Código penal . Arguye que la pena impuesta, cinco años de prisión, no es proprocionada a los hechos y es impuesta casi en el máximo posible, lo que considera vulnera el contenido del art. 66 del Código penal .

La desestimación es procedente y para ello nos remitimos al fundamento decimo séptimo de la sentencia en el que el tribunal motiva la individualización en la imposición de la pena sobre dos consideraciones: la concurrencia de la agravante de reincidencia, que obliga a imponerla pena en la mitad superior, y la realización de una "incesante" actividad de comercio ilícito con la sustancia lo que es tenido en cuenta para imponer la pena de cinco años que es procedente al hecho delictivo.

También por error de derecho cuestiona la aplicación, que considera indebida, de los arts. 52 y 377 del Código penal .

El motivo carece de base atendible. El hecho probado refiere una operación de venta de 50 gramos de cocaína, cantidad que ha deser multiplicada por el valor del gramo asignado en la tabla que el tribunal dispone para su fijación. La operación señalada conforma una pena de multa que es la impuesta.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

RECURSO DE Artemio

Por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En su desarrollo argumenta que en el primer escrito de calificación del Ministerio público se omitió la actividad objeto de la acusación de este recurrente, redactándose uno nuevo en el que se comptemplaba que era el colaborador inmediato de un coimputado quien le conectaba con suministradores y realizaba actos de venta. Se afirma en la motivación realizaba actos de colaboración inestimable la valoración de la prueba la desarrolla el tribunal de instancia en el fundamento jurídico once de la sentencia en el que reproduce la prueba que ha valorado para la fijación del hecho probado entre la que destaca las conversaciones telefónicas intervenidas. En alguna de ella mediante la utilización de términos y palabras de significado equívoco, pretende dar a su contenido una significación distinta de la que el tribunal expresa en la motivación, lo que es lógico desde la perspectiva de la defensa del imputado, pero el tribunal alcanza una convicción distinta de la que el recurrente expresa a tenor de la pluralidad de llamadas, en alguna correspondiente con actos que son vistos por los funcionarios policiales que investigaban, alguna de ellas muy clara en el sentido de su dedicación al tráfico de drogas entre este acusado y el coimputado Juan Francisco y Fructuoso .

La valoración de la prueba corresponde al tribunal de instancia que deberá expresar el fundamento de su convicción y la racionalidad que permite la imputación del hecho objeto de la acusación. Esa función constatamos que ha sido realizada por el tribunal de instancia que expresa en el fundamento de derecho once la convicción obtenida.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 29 del Código penal , al entender que su aportación es asumible en la complicidad.

El motivo se desestima. Dijimos en la STS 473/2010, de 7 de mayo , y ahora reproducimos, que en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, es dificil apreciar una forma de participación, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril , y 960/2009, de 16 de octubre , se enumeran "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

1. El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( SSTS. 15-10-98 y 28-1- 2000.

4. La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10-7-2001 ).

5. Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ).

6. Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23-1-2003 ).

7. Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7-3-2003 ).

8. Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30-3-2004 ).

También se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo "a modo de escolta" a aquél en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica -dice la STS 1230/2009, de 23-11 - ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar "de escolta" -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

En el hecho probado se refiere un actuar no de auxilio a otro sino de estrecha colaboración hasta el punto de que ambos, Juan Francisco y él realizan la misma conducta de contactar con proveedores de sustancia y revenderla a terceros.

La conducta que se describe en el hecho es de autoría y ningún error procede declarar.

En el tercer motivo se queja del erroro que resulta al aplicar indebidamente el art. 377 del Codigo penal al fijar la pena de multa. El motivo es coincidente con el planteado por el recurrente Juan Francisco y al que hemos dado respuesta, para desestimarlo, en el octavo fundamento al que nos remitimos para la desestimación de éste.

Denuncia en el cuarto de los motivos la vulneración del principio "in dubio pro reo".

El motivo se desestima. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

El tribunal de instancia no plantea en el hecho ni en la fundamentación de la sentencia ninguna duda que permita su invocación en casación, por lo que el motivo se desestima con reiteración de cuanto se argumentó para desestimar el motivo formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

RECURSO DE Fructuoso

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La invocación de este derecho ante esta Sala exige que comprobemos la existencia de la precisa actividad probatoria, su suficiencia y su caracter de prueba de cargo con virtualidad para considerar que la inocencia presumida se desvanece por la constatación de la precisa actividad probatoria. El recurrente no discute la prueba sino su suficiencia. Nos corresponde examinar la existencia de la prueba y la racionalidad de la inferencia respecto a unos hechos probados que en el particular que interesan al recurrente, declara que los coacusados Ricardo y Juan Francisco , padre e hija, venían de Madrid sin haber obtenido la droga que pensaban. Contactan con este recurrente que les manifiesta disponer de una cantidad. Concierta la entrevista y obtiene al día siguiente un paquete con la sustancia tóxica.

La resultancia probatoria resulta de dos conversaciones telefónicas mantenidas el mismo día 22 de diciembre de 2007, en los que el acusado les participa que tiene algo para ellos y concierta una entrevista. Al día siguiente reciben estos interlocutores un paquete en las inmediaciones del domicilio de este recurrente.

La deducción sobre la ilicitud de la conducta de este recurrente es racionalmente valorada desde los seguimientos de los acusados y el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, y de la que resulta unas conductas de provisión de droga, para lo que se desplaza a Madrid desde Jerez, volviendo sin lograrlo y recibe una llamada indicándole que "tiene algo" y recibiendo como respuesta un "voy para alla", que se concreta al día siguiente con la recepción de un paquete. De lo anterior es razonable la consideración de actos de tráfico. Máxime cuando días después se refieren otras conversaciones con un contenido referido a pruebas y entrevistas para ver lo que tiene. La entrega y registro en su casa determina la intervención de casi 200 grs. de hachís, cantidad que excede de las necesidades de consumo, por lo que su destino al tráfico es razonable.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Gregoria

Denuncia en el primer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal argumentando que de las escasas conversaciones intervenidas no es posible afirmar la realziaicón del hecho probado y su subsunción en el tipo penal contra la salud pública. Con esa argumentación el único sentido que cabe dar a la impugación es la denuncia de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Para comprobar la correcta enervación del derecho que invoca basta con la lectura del fundamento de derecho décimo de la sentencia que refiere la convicción obtenida del tribunal de instancia que apoya no en las escasas conversaciones intervenidas, como sugiere la recurrente, sino en las 11 conversaciones que se reflejan en el mencionado fundamento y en la entrada y registro practicado, en el que se interviene el teléfono usado y los seguimientos y vigilancias realizados de las que resulta su relación y participación con los coimputados, a los que le une la relación de familia, pero también el conocimiento de la realización de la ilícita actividad que la recurrente pretende enmascarar con la realización de actos de venta de camisetas y actividades deportivas de la que no resulta prueba alguna.

El razonamiento del tribunal es lógico y se apoya en actividad probatoria regularmente obtenida, por lo que el motivo se desestima.

Por error de derecho denuncia la inaplicación del art. 454 del Código penal , precepto que tipifica el delito de encubrimiento y, concretamente, la excusa absolutoria respecto al cónyuge y parientes. El precepto ni ha sido aplicado al hecho probado ni el delito de encubrimiento fue objeto de imputación por la acusación, por lo que el tipo penal que se invoca como inaplicado nunca podría ser de aplicación.

Cuestiona la recurrente la inaplicación al hecho probado de los arts. 29 y 63 del Código penal considerando que la conducta que se declara probada es subsumible en la complicidad y no en la autoría.

Para la desestimación de este motivo de impugnación reproducimos el fundamento décimo de esta sentencia cuando analizamos la dificultad para la aplicación de supuestos de participación en el delito contra la salud pública, dados los términos en los que se describe la figura típica. El hecho probado refiere para esta acusada que se dedicaba, en compañía de su marido, a la venta de sustancia tóxicas, constituyendo la principal la fuente de ingresos, y concretamente, recausada las deudas y realizaba operaciones de venta.

Desde ese hecho probado, que necesariamente ha de ser respetado en la impugnación, la subsunción en la autoría es correcta y ningún error cabe declarar.

Denuncia en el ordinal cuarto de la formalización de su recurso la inaplicación al hecho probado del art. 377 del Código penal refiriendo el error a la fijación de la pena de multa. El motivo carece de base atendible y se desestima toda vez que declarada la realización de la conducta típica junto a su convivencia con Ricardo , la pena de multa se ha fijado en relación al valor de la droga intervenida, por lo que ningún error cabe declarar.

En el quinto motivo de la impugnación denuncia la inaplicación del principio in dubio pro reo nos remitimos al fundamento décimo segundo para la desestimación del motivo.

RECURSO DE Justiniano

Este recurrente formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. El fundamento noveno de la sentencia contiene la valoración que el tribunal de instancia realiza de la actividad probatoria que permite la imputación contenida en la sentencia. El recurrente cuestiona la suficiencia de las conversaciones intervenidas, respecto a las que destaca su contenido excesivamente genérico y equívoco del que no puede resultar el hecho probado y la declaración contenida en la sentencia sobre la realización de actos de tráfico. Sin embargo, la intervención telefónica, con las siete conversaciones que el tribunal destaca, complementado con los seguimientos y vigilancias realizadas permite la declaración fáctica en la que se declara probado que intervino en la entrega de 50 gramos de sustancia tóxica lo que bien acreditado por el contenido de las intervenciones y las vigilancias de las que resulta la presencia del acusado, en el coche que conducía en el momento de la entrega de la droga. En un sentido similar, en orden al contenido incriminado de las conversaciones intervenidas, el tribunal también destaca la conversación del recurrrente con el coimputado Ricardo en la que le avisa de la presencia policial.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Dimas

Pese a que formaliza un primer motivo por error de derecho en el que denuncia el error por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal , lo cierto es que la argumentación se refiere a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, si bien también argumenta sobre la existencia de un consumo compartido o la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 368 del Código penal .

El motivo se desestima. El tribunal de instancia se apoya en la actividad probatoria que resutla de la intervención telefónica de la que resulta, con mayor claridad que en otras, la relación de este recurrente con los coimputados y la adquisición de sustancias tóxicas para su colocación a terceras personas a las que en alguna ocasión identifica por el nombre o su profesión, y a las que se refiere como reuniones calentitas, etc, en referencia a personas o grupo de ellas a las que suministra .

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación el error de derecho por la inaplicación del art. 29 del Código penal y considerar de mera complicidad la conducta de este recurrente.

El motivo se desestima. Nos remitimos a cuanto hemos argumentado sobre la dificultad para aplicar supuestos de participación en el delito objeto de la condena en la sentencia impugnada. En el hecho probado se refiere la labor de intermediación en la realización de actos de tráfico, por lo que el hecho es subsumido en la autoría y ningún error procede declarar.

RECURSO DE Pura Y Pio

Oponen en un único motivo una oposición diferenciada para cada uno de estos recurrentes. Respecto de Pura denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y afirma que "se nos escapa a esta parte recurrente como se puede condenar a una persona de forma individualizada atendiendo a una valoración probatoria conjunta que parece que la sentencia condenatoria se esta fundando unicamente en las compañías de la acusada y por ende sin existir ninguna prueba de cargo". El argumento carece de base atendible pues la expresión "valoración conjunta de la prueba" no se hace referencia a las compañías de la acusada, sino a una valoración del conjunto probatorio, como el que desarrolla la sentencia en su fundamento octavo cuando refiere, como fundamento de la convicción, a las intervenciones telefónicas, que analiza y transcribe, y a los seguimientos efectuados que evidencian la participación de esta recurrente en el tráfico de drogas objeto de la acusación y posterior condena.

Con respecto al recurrente Pio , condenado como cómplice en el delito contra la salud pública, refiere que el hecho de avisar de la presencia policial cuando estaba apostado junto a la vivienda que fue objeto de injerencia domiciliaria judicialmente acordada, no es una conducta de complicidad porque cualquier persona, incluso unos niños, podían realizarla.

El motivo se desestima. Ya hemos expuesto la doctrina jurisprudencial sobre la complicidad en el delito conta la salud pública y a ella nos remitimos. Desde esa perspectiva anteriormente expuesta es llano afirmar que quien como el recurrente compromete su apoyo al autor de un delito de tráfico de drogas apostándose en la calle para avisar de la presencia policial es un aporte dirigido a auxiliar al autor del delito para facilitar la comisión del delito. Ningún error procede declarar en la subsunción del hecho en la complicidad del delito contra la salud pública.