STS, 30 de Septiembre de 2013

En el recurso contencioso-administrativo nº 732/2005 seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con fecha 18 de mayo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo formulado por don Benedicto , contra lar resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Júcar recaída el 19 de Julio de 2005, sin costas".

La Procuradora Dña. Mª Luisa Julia Palacios Piqueras en representación de don Benedicto , presentó con fecha 18 de junio de 2009 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha acordó por Providencia de fecha 19 de junio de 2009 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 1 de septiembre de 2009 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia por la que se case y anule la Sentencia recurrida por ser contraria a Derecho y por la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo, en los términos suplicados en su escrito de demanda.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 3 de diciembre de 2009, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó en fecha 17 de marzo de 2010 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que inadmita el recurso o, en su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas a los recurrentes.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de mayo de 2009, dictada en el recurso 732/2005 , desestimatoria del recurso interpuesto por don Benedicto contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 19 de julio de 2005, denegatoria de concesión de aguas subterráneas.

Son hechos que han fundado la pretensión del recurrente que el 30 de septiembre de 1997 había solicitado una concesión de aguas subterráneas con destino a riego del acuífero Mancha Oriental, en el término municipal de Villagarcía del Llano (Cuenca), que le fue denegada por acuerdo de 21 de octubre del mismo año, el cual fue declarado nulo de pleno derecho mediante sentencia firme de 16 de julio de 2001 , en la que se reconocía el derecho del peticionario a que se tramitase el correspondiente procedimiento a la solicitud en su día realizada.

En expediente de ejecución de esta sentencia, se dictó la resolución en la que se denegaba la concesión, que ha sido confirmado por la sentencia aquí recurrida, negativa que la Administración argumentó en "la inexistencia de recursos disponibles en el acuífero según se desprende de informe de la Oficina de Planificación Hidrológica".

La sentencia impugnada nos dice que la parte demandante solo había arropado el pedimento de nulidad de la resolución recurrida en que la Administración se había acogido a un precepto inexistente en el momento de la solicitud, cual era el Plan Hidrológico del Júcar, aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, reprochando por eso a aquella que había transgredido el principio constitucionalidad de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos.

Contestando a esta cuestión, la Sala de instancia se remitió al texto de su sentencia de 16 de febrero de 2009 , en la que reprodujo, entre otros extremos, lo que la propia Sala de instancia había dicho en su sentencia 469/2002

Sobre lo que es motivo crucial de impugnación éste Tribunal ya se ha pronunciado reiteradamente (al menos tres resoluciones) rechazando la impugnación. Así, en Recurso nº 42/99, Sentencia de 30 de Mayo de 1.999 , se analizaba la denegación de otra solicitud de concesión efectuada el 12 de Diciembre de 1.997, cuando aún no estaba aprobado el Plan Hidrológico de la Cuenca del Júcar, lo que se produjo por R.D. 1664/1.998 de 24 de Julio y O.M. de Agosto de 1.998; si en aquél se desestimaba la pretensión por los motivos que ahora se reproducen, cuando más en el presente caso en el que se efectúa la petición el 26 de Octubre de 1.998, cuando ya estaba aprobado el Plan Hidrológico. En el fundamento tercero se decía, a partir del segundo párrafo: "En el art. 24 del citado Plan ( art. 32 del Proyecto), en el número 4, letras b) y c) se dicte textualmente: "b) Las superficies de regadío transformadas con posterioridad a la entrada en vigor la Ley de Aguas , y anteriores a la fecha de 1 de Enero de 1997, se regularizarán mediante la tramitación de la correspondiente concesión, que se otorgará de acuerdo con las condiciones que determina este Plan Hidrológico, y con las limitaciones que, en su caso, establezca el Plan de Explotación. c) No podrán autorizarse nuevas concesiones de agua con destino a regadío en dicho acuífero que no estuviesen solicitadas antes de dicha fecha, excepto aquéllas que no supongan un incremento de volumen de extracción ó supongan la culminación de expedientes anteriormente iniciados. Con arreglo a la interpretación gramatical de dicho precepto no puede otorgarse la concesión solicitada, pues ni estaba solicitada antes del 1 de Enero de 1997, ni el expediente se había iniciado antes de esa fecha. La alegación de que las previsiones normativas del Plan no sería aplicables por ser posterior a la petición y de rango inferior a la Ley, no son admisibles desde el punto de vista de la total congruencia ente Ley y Real Decreto, pues aquélla se remite a los criterios y previsiones de las Planes Hidrológicos, los que a su vez pueden determinar una fecha a partir de la cual no se concedan nuevos aprovechamientos para regadío, e incluso se puedan denegar solicitudes anteriores, basado todo ello en la ausencia de recursos hídricos suficientes y la preferencia de determinados usos y en concreto en el abastecimiento a las poblaciones. El actor nunca ha tenido un derecho preexistente al aprovechamiento solicitado, pues en caso contrario sí sería

aplicable el principio de irretroactividad de normas restrictivas de derechos individuales.

En definitiva, tanto por el motivo de la debida justificación de concurrencia de recursos hídricos bastantes basada en los estudios y proyectos previos a la aprobación del Plan, como del carácter imperativo de las disposiciones de éste, una vez aprobado, la petición del actor debe rechazarse, al ser las resoluciones combatidas conformes a Derecho"

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Concluye la Sala sentenciadora su razonamiento indicando que

Por su parte, el Tribunal Supremo ha ratificado el criterio de esta Sala en Sentencia, también citada por el Abogado del Estado, de 3 de Noviembre de 2005 (R.C. 5616/2002 , Menéndez Pérez) que sostiene la legalidad del Plan Hidrológico del Júcar cuando dispone que no podrán otorgarse nuevas concesiones de agua con destino a regadío en el acuífero de la Mancha Oriental que no estuvieran solicitadas antes del 1 de enero de 1997. Señala la Sentencia que la retroactividad prohibida es la de normas que sean restrictivas de derechos individuales, pero por estos no cabe entender los meramente hipotéticos, sino sólo los ya perfeccionados, situación que no es predicable de quien no es concesionario y sí sólo mero pretendiente a obtener una concesión del dominio público. Lo que precede nos lleva a no acoger el primero de los motivos impugnatorios por el consolidado criterio del Tribunal Supremo, plasmado en la Sentencia trascrita parcialmente, sobre la aplicabilidad del Plan Hidrológico del Júcar a solicitudes de concesión anteriores a su publicación, como la litigiosa; criterio reiterado por el mismo alto Tribunal en sentencia de su Sala 3ª, Sección 5ª, de 30 de Marzo de 2006 (Rec.8482/2002 , Ponente Sr. Menéndez Pérez)

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A la concreta argumentación que hemos descrito en el fundamento de derecho anterior se refieren los motivos tercero y cuarto del recurso de casación, ámbos acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC.

En ellos afirma la parte que la sentencia infringe los artículos 9.3 de la Constitución, el 2.3 y del 2.1. del Código Civil , la Disposición Transitoria Sexta de la redacción originaria de la Ley de Aguas de 1985 y la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en la doble perspectiva de la irretroactividad y de la publicidad de las normas.

Ninguno de los dos motivos puede prosperar: en sentencias de esta Sala Tercera de 8 y 22 de marzo y de 24 de mayo de 2012 y de 21 de mayo de 2013 , dictadas, respectivamente, en los recursos 6558/2008 , 2283/2009 , 265/2009 y 6197/2009 , hemos afrontado cuestiones sustancialmente iguales a las planteadas en estos motivos y nuestros pronunciamientos lo fueron en sentido idéntico a los de la jurisprudencia invocada por el Tribunal de instancia para pronunciar su fallo.

En el quinto motivo, también formulado al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la LJC, se nos dice que la sentencia ha vulnerado la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Aguas de 1985 , en su redacción vigente en septiembre de 1997, en cuanto que ésta exige tener en cuenta los caudales existentes cuando se efectúa la petición, lo que lleva a la parte a afirmar que constan datos suficientes en lo actuado para acreditar que existían en aquella fecha caudales disponibles para que se hubiera accedido a otorgar la concesión.

Sobre el tema, la sentencia sobre la que nos pronunciamos razona que

Y no es de acoger la argumentación del demandante -reiterada en su escrito de conclusiones- porque la resolución impugnada, con base y referencia al Informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica de 9 de Marzo de 2004, habla de que la concesión solicitada no podría haber sido otorgada en las circunstancias existentes en el momento de su presentación, por no existir "recursos disponibles", lo que debe cabalmente entenderse como recursos hídricos "disponibles" tras descartar lo que luego la Orden de 1999 incluyó como "reservas" en su artículo 24. El resto de la prueba traída a los autos no desvirtúa el presupuesto fáctico del que parte la Administración para sostener la insuficiencia de recursos hídricos, pues los informes de la Administración referidos en la contestación a la demanda han sido valorados reiteradamente por esta Sala -también por el Tribunal Supremo, véase Fundamento Jurídico duodécimo de la Sentencia citada de 30 de Marzo de 2006 - incluso contrastándolos con los informes aportados por los demandantes, cual ha sido el caso de la Sentencia de 9 de Marzo de 2009 , autos del recurso 625/05, dictada teniendo a la vista el Informe elaborado por equipo técnico del Departamento de Ecología e Hidrología de la Universidad de Murcia, como suficientemente acreditativas de esa insuficiencia. Tampoco resulta convincente la apelación al hecho de existir otras concesiones otorgadas por la Administración en la misma zona donde se sitúa la solicitud del demandante. Como bien se expresó en la

contestación a la demanda, por los datos -no desautorizados- del Jefe del Servicio de 10 de Marzo de 2003, a primeros de 1999 estaban pendientes de regularizarse 309 explotaciones con una superficie de 42.451 hectáreas, y con volumen global de 227 hm3 a inscribir en el Registro de Aguas y en el Catálogo, otras 295 explotaciones con superficie de 34.937 has. y un volumen de 155 hm3 correspondientes a explotaciones ya existentes antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas y modificadas antes del 1 de Enero de 1997 y otras 175 explotaciones con superficie 7945 has. y volumen de 31 hm3, sumando 275 hm3 netos anuales; por eso el informante afirma estar comprometidos para atender los usos existentes con anterioridad a la solicitud presentada por el recurrente. Por lo que se refiere a los dos aprovechamientos citados en la demanda, de la documental obrante en autos -incluido el Informe de 18 de Noviembre de 2006 del Jefe de Servicio D. Anselmo, ramo de prueba de la demandante-, resulta que la zona regable de la SAT San Martín de La Gineta era regularizable por ser anterior al año 1997 y en lo que toca al "Club de Golf Castilla-La Mancha" el aprovechamiento era anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, siendo con los particulares de la concesión de aguas subterráneas para riego los que figuran en el informe, pero pudiéndose destacar que las necesidades de agua de la superficie de riego prevista para el campo de golf eran inferiores a los que el mismo propietario venía utilizando antes de entrar en vigor la Ley de Aguas. No se constata, consecuentemente, trato desigual el recibido por el recurrente de parte de la Administración

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Con toda evidencia, en este motivo lo que pretende la parte es alterar la razonada conclusión fáctica a la que llega la Sala de Castilla-La Mancha, en pretensión no accesible a la casación, puesto que de ningún modo cabe admitir que la argumentación desarrollada sobre esta cuestión sea arbitraria, sino que, por el contrario, está perfectamente motivada, aunque lo que la Sala considera probado no sea, lógicamente, satisfactorio por la parte recurrente, siendo de destacar que el aserto de suficiente motivación para casos sustancialmente iguales, referidos también al acuífero de la Mancha Oriental, lo hemos asumido en sentencias tan recientes como las de 8 de marzo y 22 de marzo de 2012 , dictadas en los recursos 6558/2008 y 2283/2009 , todo lo cual nos lleva a la desestimación del motivo sexto acogido a la letra c) del artículo 88.1, en el que se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 259.2 y 3 de la LEC y la doctrina sentada, entre otras, por la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de diciembre de 1988 y de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 y de 20 de octubre de 2004 .

Decimos que también procede la desestimación de este motivo, porque en él se sostiene una falta de motivación que es contradictoria con nuestra afirmación de que la tesis de la sentencia relativa a la inexistencia de recursos hídricos en el año 1977 está suficientemente y debidamente razonada y, por eso, motivada.

En el motivo séptimo, acogido a la letra c), la parte recurrente acusa la infracción del artículo 319.3 de la LEC y de la doctrina recogida, entre otras, en sentencias de esta Sala de 17 de enero y de 28 de marzo de 1997 , cuyo fundamento ubica en que había probado que la instalación de regadío se había realizado en el año 1996, es decir, antes del primero de enero de 1977, como exigía el Plan, no obstante lo cual la Sala de instancia, sin negar el hecho, pero haciendo una valoración jurídica de la documentación aportada, negó la eficacia probatoria de la misma, lo que determinaría la posibilidad de su reexamen en casación.

La Sala sentenciadora nos dice que

Sobre el supuesto derecho a obtener la concesión basado en que la transformación de la finca litigiosa había tenido lugar antes del 1 de Enero de 1997, reseñaremos primero que, impugnada por la Administración demandada la documentación aportada de contrario para probar la fecha de la transformación (por ser meras fotocopias de documentación privada, sin poder surtir efectos a terceros - art. 1227 C.Civil -), no se ha propuesto prueba que desautorice la impugnación. Pero, ello aparte, coincide la Sala con el Abogado del Estado en su afirmación de que la documentación no es suficiente para probar lo que pretende la representación del Sr. Ruperto, en palabras que acogemos del Abogado del Estado: "(...) Si el actor se ampara en la letra c) del 24.2 del Plan se requiere que la solicitud de concesión esté presentada antes del 1 de enero del 97, algo que no ocurrió. Y si se apoya en el apartado b) que la transformación en regadío se haya hecho con anterioridad a esa fecha, y él mismo reconoce que sólo se instaló un pívot antes de esa fecha, con lo cual la transformación no fue completa.

(...) El actor pidió en el expediente 96IP1133 una solicitud de 7000 m3 anuales al amparo del artículo 54.2 del RDL 1/2001 , lo cual es distinto a una concesión. El interesado manifestó que era para un uso deméstico y ganadero con un volumen anula máximo de 3000 m3, luego lo pidió en el año 99 para un uso agrícola y el riego de 10 has. de vid, y la Administración comprobó que no se estaban cumpliendo las condiciones, pero lo comprobó en el año 2001 (según folio 46). No es cierto que el pozo se abriera aunque fuera de forma ilegal antes del 1 de enero del 97, la Administración sólo detectó el incumplimiento en el año 2001"

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Su lectura nos indica que, en contra de lo pretendido por el recurrente, la Sala de instancia establece unos hechos a partir de los datos que maneja y que constituyen la base de lo que considera probado y por eso ajeno al ámbito del recurso de casación, sin que la referencia a la naturaleza privada de la documentación presentada y la cita del artículo 1227 del Código Civil tenga otro efecto que el de la obvia afirmación de que su valoración queda a merced de las eventuales pruebas esgrimidas en favor de la veracidad de su contenido y por eso sometido a libre juicio de la Sala, conforme a las reglas de la sana crítica, que aquella evacuó en el sentido de que no era "suficiente para probar lo que pretende la representación del señor Benedicto ", una vez que el Abogado del Estado había impugnado el contenido de dichos documentos, por lo que en definitiva el motivo debe de desestimarse por pretenderse a través del mismo obtener una alteración de la convicción probatoria alcanzada por el juzgador de instancia.

Finalmente, nos pronunciaremos sobre los motivos primero y segundo, los dos acogidos a la letra c), y en los que, en la perspectiva de una eventual incongruencia, se invoca la omisión por la Sala de instancia del tratamiento de la argumentación consistente en que, planteándose en la resolución administrativa objeto del proceso la incompatibilidad de la concesión solicitada con las previsiones del Plan Hidrológico del Júcar, la consecuencia sería que se había denegado aquella en función de una normativa que a la fecha de la denegación ya no existía, al haber sido anulado el Plan en sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 .

Siendo cierto que la parte hizo explícita esta alegación en el fundamento de derecho tercero de la demanda y que sobre la misma no existe referencia alguna en la sentencia, han de estimarse los motivos y proceder nosotros a resolver el litigio en lo que se refiere a este extremo, lo que hacemos en el sentido de confirmar la desestimación del recurso contencioso- administrativo, por ser ésta la decisión que resulta de lo que hemos dicho en nuestras citadas sentencias de 8 y de 22 de marzo de 2012 , en las que hemos afirmado con reiteración (fundamentos de derecho quinto y sexto) que con relación al Acuífero de la Mancha Oriental y ante peticiones iguales a la aquí debatida, las determinaciones del Plan Hidrológico del Júcar a aplicar no resultaban afectadas por nuestra sentencia de 20 de octubre de 2004 (rec. de casación 3154/2002 ) por no ser de las anuladas en la misma.

El desarrollo que hemos hecho de los motivos esgrimidos por el recurrente nos indica la improcedencia de que hubiéramos estimado las causas de inadmisión opuestas por el Abogado del Estado, siendo la consecuencia final, en cuanto a las costas de este recurso, que habiendo estimado los motivos primeros y segundo, no hagamos condena de las mismas ni en la instancia ni en el recurso de casación (artículo 139 de la LJC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,