STS 620/2013, 9 de Octubre de 2013

PRIMERO.- El 28 de marzo de 2006 se presentó demanda por D. Celestino y D.ª Custodia contra La Reserva de Marbella, S.A., solicitando se dictara sentencia por la que:

se declare el incumplimiento de la demandadaLa Reserva de Marbella, S.A.,, en las obligaciones suscritas por los contratos privados de compraventa de 28 de abril de 2003 y, en su virtud, se condene aLa Reserva de Marbella, S.A.,a pagar a mis mandantes:

a) la cantidad de ciento cincuenta y seis mil seiscientos cuarenta y ocho euros (156648€) en concepto de devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda.

b) La cantidad de veintitrés mil trescientos ochenta y un euros con veintiocho céntimos de euro (23381,28€) en concepto de intereses devengados por ahora conforme al artículo 3 de la Ley 57/1968 , cantidad desglosada en el Fundamento Jurídico VI anterior, y cuantas más cantidades se generen por este concepto hasta el efectivo pago de la demandada.

c) La cantidad que resulte en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados y que se fijan provisionalmente por esta parte en los gastos de requerimientos extrajudiciales por burofax, con importe de 10,67 más 20,82, lo que suma la cantidad de treinta y un euros con cuarenta y nueve céntimos de euro (31,49€)

.

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Marbella, dando lugar a las actuaciones n.º 434/06 de juicio ordinario, y emplazada la parte demandada, esta compareció y contestó a la demanda aduciendo, en síntesis, que el retraso en la entrega de la obra (el plazo máximo acababa el 31 de mayo de 2005 y el certificado final se emitió el 13 de diciembre de 2005, solicitándose seguidamente la licencia de primera ocupación), además de breve, no amparaba la resolución instada al no ser imputable a la constructora puesto que la causa del mismo estuvo en sucesivas huelgas que afectaron al sector de la construcción, y también, que la obra, una vez finalizada en diciembre de 2005, contaba con certificado final de obras visado en enero de 2006, y asimismo con licencia de primera ocupación (concedida por silencio positivo) por lo que ningún incumplimiento con eficacia resolutoria podía imputarse a la parte vendedora, siendo la compradora la única que había incumplido su obligación de escriturar una vez que las viviendas estaban listas para ser entregadas.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 22 de enero de 2008 con el siguiente fallo:

»Desestimo la demanda interpuesta por la Sra. procuradora D.ª Olga del Castillo Yagüe en nombre y representación de D. Celestino y D.ª Custodia frente a La Reserva de Marbella, S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, sin condena en costas a ninguna de las partes».

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el n.º 511/08 de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga , esta dictó sentencia el 11 de diciembre de 2008 con el siguiente fallo:

»Que estimándose íntegramente el recurso de apelación entablado por D. Celestino y Dña. Custodia , representados en esta alzada por el procurador Sr. González Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Marbella, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia, dejando sin efecto la misma, debemos declarar y declaramos resueltos los contratos de compraventa suscritos por las partes con fecha 28 de abril del 2003, condenando a la entidad demandada, La Reserva de Marbella, S.L., representada en esta alzada por el procurador Sr. Rosa Cañadas, a estar y pasar por esa resolución y a que abone a los actores la suma de ciento cincuenta y seis mil seiscientos setenta y cuatro euros con cuarenta y nueve céntimos (156.674,49 euros), más los intereses devengados en los términos recogidos en esta resolución y las costas causadas en la instancia. Sin pronunciamiento sobre las ocasionadas en este recurso».

QUINTO.- Anunciado por la demandada recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos. El primero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC e introducido como apartado «A», se fundamenta en la vulneración del artículo 218 LEC desde tres puntos de vista: a) porque la sentencia recurrida se fundamenta y falla en relación a una cuestión no introducida por las partes en sus escritos de demanda y contestación, y por tanto, no debatida en el pleito, ni sometida a prueba, cual es la falta de licencia de primera ocupación; b) porque la sentencia infringe la doctrina del TS que impide resolver sobre cuestiones nuevas que no han sido objeto de debate en la instancia y también los principios de audiencia, eventualidad, legalidad y preclusión; y c) porque, en consecuencia, al resolver en base a un hecho nuevo, y con violación del principio de congruencia y demás principios indicados, genera indefensión. El segundo motivo, al amparo del art. 469.1.4.º LEC e introducido como apartado «B», se funda en la indefensión resultante de las anteriores infracciones. El tercero, sin expresión de cauce e introducido como apartado «C», alega error patente de hecho, que constituye una incongruencia por error. En síntesis se afirma que, siendo incuestionable que los demandantes interesaron la resolución contractual con fundamento en dos incumplimientos imputables a la parte demandada (la falta de entrega de aval que garantizara las sumas satisfechas a cuenta del precio y el retraso en la entrega de la obra), que fueron sobre los que se contestó y practicó prueba, la Audiencia obvia esta circunstancia y resuelve en base a un hecho nuevo, no debatido, como es la supuesta falta de licencia de primera ocupación, generando así indefensión al ser un error que atañe a la tutela judicial efectiva.

El recurso de casación se formula como un escrito de alegaciones. Como alegación «Primera» se denuncia la vulneración de los artículos 1124 CC y 1504 CC y jurisprudencia asociada, argumentándose que no existe causa resolutoria imputable a la vendedora. Como alegación «Segunda» se denuncian varias infracciones agrupadas en tres subapartados. En el subapartado «A» se denuncia la vulneración de los artículos 172 LOUA y 43 LRJAPPAC, en cuanto que la licencia ha de entenderse concedida por silencio positivo. En el subapartado «B» se denuncia la vulneración de los artículos 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC , en la medida que tales preceptos solo pueden aplicarse de existir causa de resolución contractual imputable a la vendedora, lo que no sería el caso dado que la supuesta falta de licencia de primera ocupación es cuestión nueva y, en todo caso, ha de entenderse concedida por silencio positivo. Finalmente, como subapartado «C» se denuncia la infracción de los artículos 1445 , 1461 y 1500 CC , en cuanto que la única parte que incumplió sus obligaciones fue la compradora.

El escrito de interposición contiene un suplico en el que la recurrente interesa la anulación de la sentencia recurrida y que se dictara una nueva declarando no haber lugar a la resolución de los contratos de compraventa objeto del procedimiento.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 27 de abril de 2010, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición aduciendo, en síntesis, que la sentencia era congruente, por plena correspondencia entre el fallo y las pretensiones deducidas en la demanda (ya que en la demanda se expresó que se declarase el incumplimiento de la demandada en las obligaciones suscritas por los contratos privados de compraventa, siendo obligación esencial entregar los inmuebles en plazo y condiciones de habitabilidad) y que ha quedado probada la no concesión de licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento de Marbella, no siendo admisible imposible concesión por vía de silencio positivo según jurisprudencia sentada por STS Sala Tercera, de 28 de enero de 2009 .

SÉPTIMO.- Por providencia de 24 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite yse acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 2 de octubre siguiente, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- Nuevamente conoce esta Sala de un litigio, con identidad sustancial respecto a otros recientemente resueltos, en el que los compradores de viviendas en construcción instan la resolución de sus contratos privados de compraventa aduciendo el previo incumplimiento de la promotora vendedora, aunque, bien es cierto, con la particularidad, que singulariza el presente, de que mientras la sentencia recurrida, en línea con lo declarado en aquellos otros pleitos similares, vuelve a situar el incumplimiento esencial de la vendedora en la ausencia de licencia de primera ocupación (y en la incertidumbre generada por contravenir la licencia de obras la normativa urbanística), sin embargo, la vendedora demandada considera que la Audiencia ha resuelto de forma incongruente, habida cuenta que los demandantes no fundaron su demanda en esta falta de licencia de primera ocupación sino en otros incumplimientos distintos (falta de aval y retrasos en la entrega). De ahí que, en este caso, el examen en casación de la repercusión de la falta de licencia solo sea posible de no haber existido, como se denuncia, un vicio de incongruencia.

La resolución de ambos recursos exige partir de los siguientes datos:

1. Para fundamentar la acción resolutoria de dos contratos privados de compraventa celebrados el 28 de abril de 2003, y la pretensión de condena a la devolución de las sumas entregadas más intereses legales desde su entrega, los compradores adujeron, junto a su propio cumplimiento, el incumplimiento contractual de la parte vendedora, consistente en un retraso injustificado en la entrega de los inmuebles, y en la falta de entrega de los avales comprometidos en garantía de las sumas satisfechas, si bien, mediante un segundo Otrosí Digo, y al amparo del artículo 328 LEC , los demandantes solicitaron que se requiriera a la demandada para que aportase a los autos la licencia de primera ocupación correspondiente a la segunda fase de la urbanización a la que pertenecían los inmuebles objeto de litigio.

2. La entidad promotora-vendedora se opuso a la demanda negando su propio incumplimiento y atribuyendo el único existente a la parte compradora. En lo que interesa, adujo, en síntesis: 1) que los retrasos en la terminación de la obra no pueden valorarse a efectos de apreciar un incumplimiento con efectos resolutorios porque se debieron a huelgas que afectaron al sector de la construcción, pese a lo cual la obra estuvo finalizada el 13 de diciembre de 2005, según certificado final de obra, visado por el Colegio de Arquitectos el 3 de enero de 2006; 2) que las viviendas sí contaban con licencia de primera ocupación porque la solicitada el 11 de enero de 2006 debía considerarse otorgada por silencio administrativo, además de disponer de suministros agua y luz; y 3) que, en conclusión, que ningún incumplimiento contractual podía imputarse a la parte vendedora en la fecha en que se ofreció a entregar las viviendas y requirió a los compradores para el otorgamiento de las respectivas escrituras públicas.

3. El Juzgado desestimó la demanda al entender que la parte vendedora no había incurrido en un incumplimiento esencial que frustrase verdaderamente la finalidad del contrato y las legítimas expectativas de la parte demandante. En este sentido, declaró que se imputaban a la vendedora dos incumplimientos con eficacia resolutoria: un retraso en la entrega de la obra (de diez meses) respecto de la fecha prevista en el contrato y la ausencia de los avales que debían responder de las cantidades satisfechas a cuenta del precio. Con relación al primer incumplimiento, aunque la sentencia declaró probado el retraso, el cual no podía justificarse por las huelgas de la construcción y había generado un perjuicio susceptible de ser indemnizado, sin embargo concluyó que no podía entenderse como determinante de la frustración del fin del contrato. Respecto de la falta de entrega de avales, aunque también consta como hecho acreditado, el Juzgado apreció que se trató de un incumplimiento que no amparaba la resolución interesada porque al tiempo de alegarse por los compradores (28 de marzo de 2006) la construcción de las viviendas ya había concluido y estaban en disposición de ser entregadas, siendo así que la finalidad de garantía de los avales había perdido su razón de ser.

4. La Audiencia Provincial estimó el recurso de los compradores, revocó la sentencia apelada y estimó íntegramente la demanda. Las razones que sustentaron este fallo, fueron, en resumen, las siguientes: 1) los compradores solicitaron la resolución por haber incumplido la parte vendedora sus obligaciones contractuales, concretamente la de avalar las cantidades entregadas a cuenta y la de entregar la vivienda en condiciones para usarla conforme a su destino (obligación esta última que, a juicio de la AP, comprende la concesión de licencia de primera ocupación, a la que hizo referencia la parte demandante en su demanda al solicitar, por Otrosí, que se aportarse dicha documentación de contrario); 2) la obligación de avalar es accesoria de la principal de entregar las viviendas; de ahí que su incumplimiento, aunque probado, no pueda entenderse como esencial y relevante en orden a justificar la resolución contractual; 3) sí justifica la resolución instada el probado incumplimiento por la vendedora de la obligación de entregar las viviendas, por falta de licencia de primera ocupación, pues, según la jurisprudencia, no basta la entrega material sino que es preciso que la vivienda esté provista de todas las autorizaciones administrativas que la legislación exige -incluyendo la licencia de primera ocupación, esencial para obtener los suministros de agua y luz-, de forma que la ausencia de esta licencia -no consta concedida a fecha de dictarse sentencia, tras su expresa denegación en 2008, por ser contraria a la normativa urbanística- frustra el contrato y legitima al comprador para resolverlo.

SEGUNDO.- Entrando primeramente a conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, se observa que, aunque formalmente se articula en tres motivos, con fundamento en infracciones diferentes, todas estas guardan relación con una pretendida incongruencia extra petita [al margen de lo solicitado] de la sentencia recurrida ( artículo 218.1 LEC ), que además habría generado indefensión ( artículo 24 CE ), fundamentalmente, por resolver la controversia suscitada en torno al incumplimiento contractual de la entidad vendedora en atención a la ausencia de licencia de primera ocupación, cuando, en la tesis que se defiende, la falta de esta no integró el objeto de debate en primera instancia y por ende, ha de considerarse una cuestión nueva en apelación.

Así planteado, el recurso en su conjunto debe ser desestimado por las razones siguientes:

1. ) Según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 7 de noviembre de 2011, rec. n.º 1430/2008 ; 10 de octubre de 2011, rec. n.º 1331/2008 ; 26 de octubre de 2011, rec. n.º 1345/2008 ; 26 de mayo de 2011, rec. n.º 435/2006 ; 23 de marzo de 2011, rec. n.º 2311/2006 ; 4 de noviembre de 2010, rec. n.º 444/2007 ; 1 de octubre de 2010, rec. n.º 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010, rec. n.º 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009, rec. 407/2006 y 2 de noviembre de 2009, rec. n.º 1677/2005 , el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

2. ) La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

   Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo interesado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

3. ) Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita [al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa de pedir y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia [el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos (entre las más recientes, STS de 7 de noviembre de 2011, rec. n.º 1430/2008 ).

4. ) La congruencia, en su vertiente interna de la sentencia, también exige que no exista contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo ni contradicción entre los pronunciamientos de este ( SSTS de 27 de enero de 2012, rec. n.º 1660/2008 y 2 de febrero de 2012, rec. n.º 1664/2008 ).

   En aplicación de la doctrina expuesta, no puede sostenerse que la sentencia recurrida resulte incongruente. El suplico está redactado en unos términos («que declare el incumplimiento de la demandada, La Reserva de Marbella, S.A., en las obligaciones suscritas por los contratos privados de compraventa de 28 de abril de 2003 [...]») que permiten razonablemente entender que la pretensión resolutoria de los compradores se fundó en el genérico incumplimiento por la vendedora de cualquiera de sus obligaciones contractuales, entre las que la obligación de entregar la cosa con todo lo expresado en el contrato se significa como la más característica y esencial. Esto explica, por un lado, que la parte demandante propusiera prueba al respecto, requiriendo la aportación al proceso de la referida licencia, y, por otro, que, al contestar a la demanda, la entidad vendedora adujera la existencia de licencia de primera ocupación -que entendía había sido concedida por silencio positivo- entre las razones que a su juicio permitían descartar su incumplimiento. Sobre esta base, procede concluir: 1) que no es determinante que en el cuerpo de la demanda los compradores se centraran en dos incumplimientos que no llegaban a especificar la falta de licencia de primera ocupación (existencia de un retraso injustificado en la entrega de las viviendas y falta de entrega de los avales que debían garantizar la devolución de las sumas satisfechas a cuenta del precio), ya que la relevancia de la falta de licencia de primera ocupación por el incumplimiento de la obligación esencial de entregar la cosa vendida resultaba claramente de la proposición de prueba contenida en la propia demanda, consistente en que dicha licencia fuese aportada por la demandada; 2) que la falta de licencia de primera ocupación entró en el debate merced a la demanda lo demuestra la propia contestación a la demanda, defendiéndose de la falta de entrega mediante la alegación de que la licencia se había obtenido por silencio administrativo positivo; 3) que la Audiencia Provincial se limitó a efectuar un adecuado y razonable ajuste entre las pretensiones de las partes, entendidas en los amplios términos expuestos, y su respuesta a las mismas, sin apartarse en ningún momento de los hechos controvertidos -entre ellos, si las viviendas contaban con la referida licencia- ni de la causa de pedir (el incumplimiento contractual de la parte vendedora).

   En consecuencia, al no encontrarse fundadas las infracciones denunciadas procede acordar la íntegra desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, y entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF decimosexta, 6.ª, LEC .

   TERCERO.- El único motivo del recurso de casación se articula en torno a dos argumentaciones:

   De una parte se denuncia la aplicación indebida del artículo 1124 CC en relación con el artículo 1504 CC por prescindir la sentencia recurrida de los dos únicos incumplimientos aducidos como causa de resolución contractual (falta de avales y retraso en la entrega) y justificar la procedencia de esta en base a un hecho nuevo -ausencia de licencia de primera ocupación- no debatido en primera instancia.

   De otra se denuncian tres infracciones; la vulneración de los artículos 172.5.º Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , artículo 43 LRJAPPAC, por obviar que la licencia de primera ocupación debe entenderse concedida por silencio administrativo; la vulneración de los artículos 1091 CC , 1096 CC , 1101 CC , 1256 CC y 1258 CC , por lo antes dicho de que en todo caso la falta de licencia sería una cuestión ajena a las obligaciones de las partes, no controvertida en primera instancia y por tanto, novedosa en apelación; y por último, la infracción, también por aplicación indebida, de los artículos 1445 CC , 1461 CC y 1500 CC , en el sentido de que el recurrente sí cumplió sus obligaciones contractuales, siendo imputable a la parte compradora la conducta incumplidora al negarse a escriturar y a pagar la parte de precio restante.

   Por tanto, aunque formalmente se presentan como infracciones distintas, los argumentos expuestos en su desarrollo las vinculan al único razonamiento con el que se discrepa, consistente en la decisión de la Audiencia Provincial de valorar la falta de licencia de primera ocupación como determinante del incumplimiento de la parte vendedora y como razón justificada para estimar la resolución instada de contrario, ya que, además de insistir en que tal cuestión quedó al margen del debate, se defiende la tesis de que la licencia de primera ocupación se solicitó y de que ha de entenderse concedida por silencio administrativo positivo.

   CUARTO.- Más allá de que resulta improcedente fundar un motivo en casación en la cita conjunta de infracciones, algunas genéricas, y de distinta naturaleza o heterogéneas entre sí (entre las más recientes, SSTS de 23 de marzo de 2013, rec. 1108/2010 ; 18 de abril de 2013, rec. 97/2011 y 6 de mayo de 2013, rec. 2034/2010 ), procede insistir, como se anticipó, en que la cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre, rec. n.º 1899/2008 , que fija una doctrina (después reiterada en las más recientes SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. n.º 873/2009 ; 6 de marzo de 2013, rec. n.º 2041/2009 ; 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 ; 20 de marzo de 2013, rec. n.º 1569/2009 , y SSTS n.º 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013, rec. n.º 627/2010 , rec. n.º 1535/2010 , rec. n.º 1652/2010 y rec. n.º 21/2001 , respectivamente) a la que ha de estarse para resolver este recurso.

   De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora a probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

   La STS de 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 , abundando en estos mismos criterios, añade además, en lo que aquí interesa, y en síntesis, 1) que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, rec. n.º 45/2007 , se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS, Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y 5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

   En aplicación de esta doctrina, procede desestimar el recurso planteado, por las razones siguientes:

1. ) Consta probado que las partes no contemplaron la obtención y entrega de la licencia de primera ocupación como obligación esencial de la que dependiera el buen fin económico de los contratos, pues nada dijeron al respecto en el documento privado de compraventa, que se limita fijar un plazo máximo de entrega de las viviendas. En estas circunstancias, tal y como declara la jurisprudencia analizada, la valoración de dicha obligación como esencial -y no como un deber meramente accesorio- a los efectos de que prospere la resolución interesada por la parte compradora, por previo incumplimiento de la vendedora de su deber de entrega efectiva, va a depender de las concretas circunstancias del caso, incumbiendo a la parte vendedora la carga de probar que se concedió o, en su defecto, que la falta de licencia de primera ocupación no se debió a irregularidades administrativas o urbanísticas.

2. ) De las conclusiones fácticas concurrentes al tiempo de promoverse la demanda, en atención a las que la Audiencia Provincial declara probadas, de las que hay que partir en casación, resulta que, más allá del retraso temporal en la entrega (las obras debían haber concluido el 31 de mayo de 2005, el certificado final de obras se expidió el 13 de diciembre de 2005, fue visado el 3 de enero de 2006 y consta que no se solicitó la concesión de la controvertida licencia de primera ocupación al Ayuntamiento de Marbella hasta el 11 de enero de 2006) lo relevante para la Audiencia y ahora para esta Sala, a la hora de valorar el incumplimiento de la vendedora como esencial es que, en este caso, igual que en los enjuiciados ya por esta Sala en los recursos indicados con anterioridad, consta probada la existencia de iniciativas de la Administración tendentes a poner de manifiesto el incumplimiento de normas urbanísticas (la sentencia declara en su fundamento jurídico tercero que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella, a la vista del informe jurídico desfavorable, acordó con fecha 19 de febrero del 2008 desestimar el silencio administrativo invocado y denegar la licencia de primera ocupación solicitada al presentar la obra ejecutada modificaciones con respecto al proyecto en su día aprobado que, además, incumplían con la normativa urbanística de aplicación, a lo que se añade que las viviendas no tienen debidamente resuelta la infraestructura que afecta a la parcela, existiendo deficiencias que podrían afectar al correcto funcionamiento de los servicios urbanísticos necesarios para garantizar las condiciones de habitabilidad requeridas) sin que, por el contrario, la parte promotora acreditara en su momento -como era su deber en atención a las reglas que disciplinan la carga probatoria y el principio de facilidad probatoria- que la falta de licencia obedeciera a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento.

   Estas circunstancias amparan la estimación de la pretensión resolutoria de la parte compradora toda vez que la situación concurrente cuando promovió la resolución contractual no era de una simple demora en la obtención de una licencia cuyos presupuestos fácticos y jurídicos se tenían por cumplidos, sino que se estaba ante una situación de verdadera incertidumbre en torno a su obtención futura, vistas las irregularidades detectadas, de tal forma que, aun en el caso más favorable de que esos obstáculos desaparecieran con el tiempo -lo que no consta que tampoco haya ocurrido- lo relevante es la situación de incertidumbre y de fundado temor de frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar, a la que quedaron abocados los compradores. En consecuencia, ante ese incumplimiento previo del vendedor, es razonable liberar a la parte compradora de su correlativa obligación de escriturar y pagar el resto de precio.

   QUINTO .- Conforme al art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas de ambos recursos a la parte recurrente, que además, según lo previsto en el apdo. 9 de la D. Adicional 15.ª LOPJ , perderá los depósitos constituidos.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil La Reserva de Marbella, S.L. (antes S.A.) contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2008 por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación n.º 511/08 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas de ambos recursos a la parte recurrente, que además perderá los depósitos constituidos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.