STS 704/2013, 25 de Septiembre de 2013

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 368 y 376, ambos del Código Penal .

Se dice producida infracción legal al no haberse aplicado el párrafo segundo del artículo 368 o la atenuante prevista en el artículo 376, ambos del Código Penal , debiéndose haber tenido en cuenta la colaboración con las autoridades, el abandono voluntario de la actividad delictiva y las circunstancias personales de la misma.

Se solicita, pues, en primer lugar, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el que se establece lo siguiente: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese subtipo atenuado no pueden considerarse presentes en la recurrente ya que le fue intervenida una importante cantidad de cocaína que transportada en su propio cuerpo al llegar al Aeropuerto y su conducta de colaboración en la identificación de los destinatarios de la droga ya ha sido valorada y ha determinado la aplicación de una atenuante analógica muy cualificada con rebaja de la pena en un grado. En consecuencia, no se puede apreciar esa menor entidad que permita sustentar una disminución en su culpabilidad.

Tampoco procede la aplicación del artículo 376 del Código Penal . Esta Sala, como es exponente la Sentencia 916/2011, de 8 de septiembre , se ha pronunciado sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar este supuesto privilegiado y viene declarando que dicho precepto contiene una serie de requisitos como son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Y que son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas.

En el presente caso, vistos los hechos que se declaran probados, no concurre el primero de los requisitos, esto es, el abandono voluntario de las actividades delictivas, cuyo significado adquiere especial relieve cuando se trata de un precepto concebido para premiar a quien se aparta de forma espontánea de su anterior conducta delictiva y eso no se ha producido, y no puede olvidarse que el Tribunal de instancia ha impuesto una pena inferior en grado al apreciarse una atenuante cualificada por la conducta de colaboración prestada por la recurrente.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En apoyo del motivo se designan como documentos los folios 20 a 24, que corresponden a aquella parte del atestado en la que se informa de los pormenores de la detención y en los folios 274 a 276 obra declaración de la recurrente al Juez instructor nº 2 de San Cristóbal de la Laguna, sin que en base a esos folios, que no recogen documentos a estos efectos casacionales en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden ese carácter por el hecho de estar documentadas en las actuaciones, pueda acreditarse error alguno cometido por el Tribunal de instancia en la valoración de las pruebas, habiéndose tenido en cuenta, como ya se ha dejado expuesto, la colaboración prestada por la acusada para la identificación de los destinatarios de la droga que portaba.

No se ha producido el error en la valoración de la prueba denunciado y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

La recurrente denuncia indefensión alegando que no fue asistida de letrado en el momento de su detención ni fue informada de sus derechos ni contó con su asesoramiento en ninguna de las diligencias practicadas por la policía.

Esta cuestión fue planteada por las defensas de los recurrentes al inicio del juicio oral y sobre ella se pronuncia el Tribunal de instancia, de forma fundamentada, rechazando la indefensión.

La recurrente fue informada de sus derechos (folio 52) entre los que se encuentra el estar asistida de letrado y contó con esa asistencia cuando declaró ante la Guardia Civil y en el Juzgado de instrucción.

Cuestión distinta es la manifestación espontánea que hizo a los agentes policiales, una vez detenida e instruida de sus derechos, de querer colaborar para la identificación de los destinatarios de la droga que le fue intervenida, lo que determinó que se solicitara al Juez instructor autorización para realizar una entrega vigilada de la droga, autorización que fue concedida y materializada en una resolución judicial. Igualmente son perfectamente lícitas las actuaciones policiales efectuadas, junto a la detenida, para la identificación de las personas a los que estaba destinada la cocaína, sin que para ello, dadas las circunstancias concurrentes y la espontaneidad de su declaración, fuese precisa asistencia letrada.

Así se ha pronunciado esta Sala, en jurisprudencia reiterada desde hace años, en situaciones similares.

En la Sentencia 548/2001, de 3 de abril se declara que si bien es cierto que el art. 17.3 de la CE , exige que toda persona detenida debe ser informada de sus derechos, garantizándose la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, sin embargo ninguna ley prohíbe, como dicen las sentencias de esta Sala de siete de Febrero y 27 Marzo de 2000 , que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la Autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva (piénsese en la posibilidad de informar de la colocación de explosivos programados, de la pretensión de los implicados de matar a determinada persona, etc.), sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito (piénsese en los casos de depósitos de armas o de explosivos, del cuerpo del delito, etc.), sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva, por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (v. art. 21.4 ª, 5 ª y 6ª Código Penal ). Desde esta perspectiva, pues, las posibles manifestaciones que hubiera podido efectuar el recurrente, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico, y por tanto, las mismas no pueden afectar a la posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas, con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales.

Sentencias posteriores, hasta fecha bien reciente, se han pronunciado en términos parecidos.

En la Sentencia 779/2003, de 30 de mayo , se declara que estas declaraciones espontáneas que llevan a cabo los detenidos, una vez han sido informados de sus derechos constitucionales, pueden tener validez como fuente probatoria de segundo grado o de referencia, pero en todo caso no pueden servir para descansar la convicción exclusivamente en ellas, si no son corroboradas por otras fuentes complementarias que se dirijan en la misma dirección, y lleven inequívocamente a un resultado probatorio obtenido mediante prueba indirecta o circunstancial.

En la Sentencia 25/2005, de 21 de enero , se expresa que las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser confluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social. No se ha vulnerado el derecho a la asistencia letrada que reconocen los arts 24.2 y 17.3 CE y regula el art. 118 LECr .

En la Sentencia 418/2006, de 12 de abril , se dice que el derecho a no declarar, que el recurrente había expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.

En la Sentencia 292/2012, de 11 de abril , se declara que las declaraciones espontáneas de un detenido ante los funcionarios policiales, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia por nuestra jurisprudencia, como se trata en las SSTS 23/2009, 26 de enero ; 418/2006, de 12 de abril ; y 281/2005, de 3 de marzo , entre otras muchas .

La sentencia 662/2013, de 18 de julio , expresa que tales declaraciones y el objeto de las mismas, es decir, la prueba de que fue precisamente B quien indicó dónde hallar el cuerpo de la fallecida, han de ser tenidas por plenamente válidas a efectos probatorios, porque la lógica así lo exige y porque, con ello, no se ha vulnerado derecho alguno de quien, en un principio al menos, voluntariamente reconoció, ante terceros, hechos de tanta relevancia para el presente enjuiciamiento .

Y en la Sentencia 365/2013, de 20 de marzo , se analiza la jurisprudencia de esta Sala sobre este particular y se expresa que este Tribunal viene considerando material probatorio utilizable las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado. La STS de 7 de febrero de 1996 , -ya informado de sus derechos constitucionales, sin estar presente ningún Letrado, el detenido hace una manifestación que permitió la detención de sus correos- declaraba: « no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral ». La STS 1571/2000, de 17 de octubre admitió como prueba válida las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente. De igual forma se pronuncia la STS 156/2000, de 7 de febrero , que es citada por el Tribunal a quo, al señalar que « ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva (piénsese en la posibilidad de informar de la colocación de explosivos programados, de la pretensión de los implicados de matar a determinada persona, etc.), sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito (piénsese en los casos de depósitos de armas o de explosivos, del cuerpo del delito, etc.), sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva, por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (ver artículo 21.4 ª, 21.5 ª y 21.6ª Código Penal ). Desde esta perspectiva, es preciso destacar que, en el presente caso, las manifestaciones hechas por Abdelazid a la Guardia Civil -tras haber sido detenido y antes de ser informado de sus derechos-, fueron realizadas, voluntaria y espontáneamente, junto con la aceptación de colaborar con los agentes de la autoridad en la búsqueda de la patera utilizada y de la droga transportada en ella. Tal conducta, por lo anteriormente dicho, no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico. Cosa distinta, sin embargo, es que dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido. Los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones, hechas sin la previa información de los derechos que al detenido corresponden. Mas esta ilegalidad no tiene la categoría de infracción constitucional, precisa para la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , sino que debe ser calificada de simple infracción de la legalidad ordinaria ( artículo 238.3 LOPJ ), con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y, por ende, totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria -no susceptible, por lo demás, de subsanación-; pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales ( artículo 242.1 LOPJ ) ». Da por válidas esas manifestaciones espontáneas ante la policía la STS 408/2006, de 12 de abril , también aludida en la sentencia sometida a impugnación, que contempla un supuesto en que el detenido, que había manifestado que se acogería a su derecho a no declarar, y durante el traslado comenta a los agentes la intervención de otra persona en los hechos. El derecho a no declarar, según la mentada resolución, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. En igual criterio insiste la STS 667/2008, de 5 de noviembre :"Como dijimos en la Sentencia 25/2005, de 21 de enero , las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social". En similar dirección abunda la STS 844/2007, de 31 de octubre :"ninguna Ley prohibe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad...".Tales manifestaciones efectuadas con anterioridad a ser informado el detenido de sus derechos -se precisa- no pueden luego incorporarse por escrito al atestado con la firma del detenido, pero si así se hiciese la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y, por lo tanto, la prueba habría de conceptuarse irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia ( STS 1266/2003, de 2 de octubre ), ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( SSTS de 13 de mayo de 1984 y 1282/2000 , de 25 de mayo), y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquéllos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo ( STS de 17 de octubre de 1992 )". Aunque se trata de un mero obiter dicta y no la causa decisiva de estimación del recurso la STS 1030/2009, de 15 de octubre insinúa un requisito para la valorabilidad que no carece de sentido. Si esas manifestaciones se efectúan antes de la información de derechos no podrán ser utilizadas como medio probatorio apto para destruir la presunción de inocencia, aunque sí como elemento que sirva para la investigación. Esas declaraciones no son "nulas"; pero tampoco son "utilizables" como material probatorio de cargo.

Acorde con la doctrina jurisprudencial que se acaba de dejar expresada, en el supuesto que examinamos no se ha producido indefensión alguna ni vulneración del derecho a la asistencia letrada, habiéndose iniciado una investigación policial con las manifestaciones espontáneas realizadas por la detenida que permitió la identificación de los destinatarios de la droga, identificación que fue probada en el acto del juicio oral por las declaraciones depuestas, en ese acto, por los funcionarios policiales que intervinieron en tales investigaciones.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Esperanza

UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se dice producida tal vulneración al haberse sustentado la condena en prueba indiciaria y en meras presunciones y no en prueba directa que demuestre la comisión de un delito contra la salud pública y se hace una valoración de la prueba practicada discrepante de la realizada por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Así se expresa la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , en la que se declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril ). Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2008, de 22 septiembre , señala que la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ; 124/2001, de 4 de junio ; 300/2005, de 21 de noviembre .

En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia ha valorado indicios plurales, acreditados e indudablemente incriminatorios, obtenidos con las debidas garantías, y alcanza la convicción, que no puede reputarse de ningún modo ilógica, de que la ahora recurrente era uno de las personas que se habían concertado para recibir la cocaína que la también acusada Clemencia había transportado en su organismo hasta Santa Cruz de Tenerife. Y estos indicios plurales e inequívocamente incriminatorios son explicados por el Tribunal de instancia habiéndole permitido alcanzar tal convicción señalando que el encuentro entre las dos mujeres se produce en la proximidad del domicilio de la pareja acusada que era el lugar al que habían ordenado se dirigiera Clemencia , para conectar, según las instrucciones que recibía por teléfono, con los receptores de la droga, siendo increíble para el Tribunal de instancia la versión ofrecida por la ahora recurrente de que acudió al encuentro de Clemencia para trasladarla a su domicilio, en el que se iba a alojar siguiendo las indicaciones de una amiga.

Así las cosas, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo cuando se han obtenido con las debidas garantías, ha contado con las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que observaron el encuentro entre Clemencia y Esperanza , el lugar en el que se produjo, las razones por las que Clemencia se desplazó a ese lugar y la versión ofrecida por Esperanza para justificar su presencia.

Por todo lo que se deja expresado, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Porfirio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo directa y se dice que el Tribunal de instancia ha valorado únicamente deducciones o hipótesis sin acreditarse participación alguna en los hechos denunciados y su condena se sustenta exclusivamente por convivir con una de las imputadas y haber salido de su domicilio antes de procederse a la detención de Esperanza .

Es de dar por reproducida la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prueba indiciaria de la que se ha hecho mención al examinar el anterior recurso.

El Tribunal de instancia también explica, con lógicos argumentos, las razones por las que alcanzó la convicción de que el ahora recurrente era, junto a su pareja, los destinatarios de la cocaína que portaba Clemencia .

Así se señala la presencia de Porfirio , en la puerta de su domicilio, junto a Esperanza , momentos antes de la detención de ésta última, hablando por teléfono, lo que coincide con la llamada recibida en ese momento por Clemencia para concretar el lugar del encuentro, la falta de consistencia de la versión ofrecida por Porfirio sobre lo que hizo esa tarde, el que la llamada recibida por Clemencia fuera de un varón que por su acento podía ser de origen Nigeriano, como el ahora recurrente, el que desapareciera, una vez detenida su pareja, siendo infructuosas las diligencias para su localización en las horas siguientes y asimismo se menciona que el ahora recurrente había sido previamente condenado por un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes.

Como ha sucedido con su pareja y anterior recurrente, han existido plurales indicios, inequívocamente incriminatorios de los que fluye de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, la consecuencias de la participación del ahora recurrente en la recepción de la cocaína que portaba Clemencia , como destinatario, junto a su esposa, de dicha droga.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 368, 22 y 66.1, todos del Código Penal .

Se dice producida tal infracción legal al imponerse una pena de cinco años de prisión cuando entiende debería haberse individualizado en la mínima de cuatro años.

El Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos de derecho, explica razonadamente la individualización de la pena que realiza en relación a los tres acusados, y señala que procede imponer al ahora recurrente una pena de cinco años de prisión al concurrir una agravante de reincidencia y dada la gravedad de la conducta atendida la cantidad de droga traficada.

No ha existido la infracción legal que se denuncia y el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se reitera la ausencia de prueba y se señalan los folios 20 a 128 de las actuaciones que corresponden al atestado policial del que no se desprende, se dice, que el recurrente hubiese intervenido en las actuaciones referentes a la entrega de la droga.

Es de reiterar lo antes expresado sobre la existencia de prueba de cargo legítimamente obtenida, sin que pueda sostenerse la alegada valoración errónea de la prueba en base al atestado que, además de no constituir documento a estos efectos casacionales, de ningún modo desvirtúa la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.