STS, 2 de Octubre de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2.010 , por la que se declaraba la inadmisibilidad del recurso promovido por la Sociedad Agropecuaria Cortijo de San Juan, S.A. contra la Orden FOM/607/2008, de 19 de febrero, por la que se declara de interés general para el Estado la propuesta de nuevo aeropuerto en la comarca de Antequera (Málaga).

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 8 de septiembre de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Sociedad Agropecuaria Cortijo de San Juan, S.A. ha comparecido en forma en fecha 30 de septiembre de 2.010, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en concreto, del artículo 19.1.a), en relación con los artículos 45.2.d ), 45.3 y 138, todos ellos de la misma Ley jurisdiccional , por infracción de la jurisprudencia y del artículo 123 de la Ley de Sociedades Anónimas -cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre-, y

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la disposición final primera y del artículo 60 de esta misma norma , y del artículo 1214 del Código Civil .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la impugnada y se declare, tras admitir la legitimación de la demandante, que no se ajustaba a derecho la Orden FOM/607/2008, de 19 de febrero.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte resolución confirmando íntegramente la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Junta de Andalucía, cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se inadmitan los motivos de casación o, en todo caso, se desestimen íntegramente los mismos, confirmando la sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 29 de abril de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de septiembre de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Sociedad Agropecuaria Cortijo de San Juan, S.A. interpone recurso de casación contra la Sentencia de 7 de julio de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional. La Sentencia impugnada inadmitió el recurso contencioso administrativo que dicha sociedad había entablado contra la Orden FOM/607/2008, de 19 de febrero, por la que se declara de interés general para el Estado la propuesta de nuevo aeropuerto en la comarca de Antequera (Málaga).

La Sentencia recurrida justifica la inadmisión del recurso en las siguientes razones:

"

Opone la Letrada de la Junta de Andalucía, por su parte, que el presente recurso es inadmisible por falta de acuerdo corporativo para el ejercicio de acciones pues la recurrente es una Sociedad Anónima y debía haberlo aportado.

Ratifica además no ser suficiente con el otorgamiento de un poder de procuradores por quien estatutariamente ostenta la representación de la entidad.

Y acaba esa primera razón de inadmisibilidad citando la línea jurisprudencial existente a partir de la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 .

En segundo lugar aquella misma representación de la Junta de Andalucía aborda -en sentido negativo- la legitimación de la recurrente; cosa que vincula a las pretensiones formuladas en el presente litigio.

Indica en tal sentido la Junta de Andalucía que la recurrente no ha expresado en su demanda el beneficio que podría obtener a través del ejercicio del procedimiento o el perjuicio que se le pudiera irrogar por la Orden recurrida puesto que, si bien cabe atisbar que es propietaria de una finca que va ser ocupada eventualmente por el futuro aeropuerto, lo cierto es que nada de ello habría expresado en el litigio presente.

Y en fin, en último término, afirma que el acto impugnado se ajustaría a derecho y ratifica haber otorgado informe favorable al aeropuerto, como en el expediente consta acreditado,

Según se acaba de expresar, la codemandada, Junta de Andalucía, opuso la inadmisibilidad del presente recurso por ausencia de acuerdo corporativo decidiendo el ejercicio de acciones por la sociedad anónima recurrente.

Y frente a tan directa alegación la parte actora no sólo ha guardado silencio en su escrito de conclusiones sino, más aún, ha permanecido pasiva en orden a la subsanación del defecto denunciado.

Ha de notarse por ello que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 se pronunció sobre los efectos de tales defectos de comparecencia en una doctrina -es forzoso insistir que procedente del Pleno del Tribunal- que ha sido reproducida en otras Sentencias, si cabe, más recientes. Así ocurre con la Sentencia de 29 de julio de 2009 .

Pues bien en aquella primera Sentencia, la Sala Tercera decía que:

...« tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo. Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente ».

Y en lo que atañe a la eventual necesidad de otorgar facultades de subsanación a la actora por el Tribunal, para que pudiera solventar sus defectos de comparecencia, el Tribunal Supremo en la misma Sentencia ha declarado:

El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto. Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación. La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión. Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V , y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV [...] Son así las normas de ese artículo 138 , más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría. Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2009, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008, es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia. Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138. Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente

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De lo anteriormente expuesto se desprende que la sociedad recurrente no ha adoptado un acuerdo corporativo para el ejercicio de acciones, todo lo cual, al haber sido oportuna y reiteradamente denunciado y no subsanado, lleva a la inadmisión del presente recurso.

Esta conclusión excusa entrar a resolver sobre la segunda razón de inadmisibilidad deducida por la codemandada, Junta de Andalucía, consistente en la ausencia de legitimación por la sociedad recurrente al no haber expresado ésta el beneficio o utilidad que le reportaría el presente procedimiento.

En todo caso lo cierto es que el recurso tampoco podría estimarse en cuanto al fondo de las pretensiones suscitadas ya que la mayor parte de las alegaciones de la recurrente, transcritas más arriba en sus aspectos principales, se dirigen contra actos o contenidos distintos del que conforma el objeto del litigio, que no es otro que la calificación como de "interés general del Estado" de la propuesta del nuevo aeropuerto.

No es, pues, el objeto del litigio presente la resolución de 9 de agosto de 2007, de la Secretaría General de Transportes, por la que se admitía a trámite la solicitud establecimiento del nuevo aeropuerto, cuyo carácter de acto de mero trámite es por otra parte evidente. Tampoco se impugnan aquí las distintas resoluciones que pudieran haberse dictado con respecto a la instalación de ese Aeropuerto. Obviamente tampoco se está impugnando el planeamiento urbanístico del municipio aunque también encontramos referencias a él en la demanda. Sólo conforma el objeto del litigio, ya decimos, la calificación como de "interés general" del nuevo aeropuerto.

A este único respecto la recurrente afirma la falta de expresión en la Orden impugnada de alguna de las causas legitimantes de la calificación del aeropuerto como tal de "interés general" según el artículo 1 del Real Decreto 2858/1981 .

Pero aquella afirmación no responde a la realidad pues en la Orden impugnada encontramos el fundamento de aquella declaración aunque lo sea por referencia a la reunión de la Comisión Interministerial entre los Ministerios de Fomento y Defensa de 18 de febrero de 2008, en la que se alude, en efecto, a las características, a la ubicación del nuevo aeropuerto en relación con el de Málaga, a su capacidad de generación de tráfico, a su capacidad de incidencia significativa en la ordenación del transporte aéreo y el espacio aéreo o en su control... En suma, no existe aquella falta de expresión de las circunstancias legitimantes de la calificación como de "interés genera" del aeropuerto. Hubiera sido necesario así combatir este soporte de la decisión revelando su desajuste a la realidad o al Derecho pero no invocar tan sólo, como único motivo de cuestionamiento de la Orden impugnada, una falta de motivación que en el presente caso no existe." (fundamentos de derecho tercero y cuarto)

El recurso de casación se articula mediante dos motivos. El primer motivo, acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se basa en la infracción de los artículos 19.1.a), en relación con los artículos 45.2.d ), 45.3 y 138 de la citada Ley procesal , así como de la jurisprudencia y del artículo 123 de la Ley de Sociedades Anónimas , al no haber admitido el recurso por la falta del documento societario que acreditase la voluntad de recurrir ni haber dado plazo para subsanar dicha omisión. En el segundo motivo, acogido al apartado 1.d) de la Ley jurisdiccional, se aduce la infracción de la disposición final primera y el artículo 60 de la propia Ley procesal , así como del artículo 1214 del Código Civil , en relación con la carga de la prueba sobre la conveniencia del aeropuerto para los intereses generales.

Sobre el primer motivo, relativo a la acreditación de la voluntad societaria para recurrir.

La sociedad recurrente alega que se había personado en el expediente administrativo y que había dejado claro en todo momento la voluntad de oponerse a la declaración del aeropuerto como de interés general. Por otra parte arguye que se han aportado documentos que acreditan la condición de don Luis Muñoz Rojas como administrador solidario -junto con su mujer- de la entidad y que un administrador solidario no tiene porqué consultar a nadie para interponer un recurso contencioso administrativo. Invoca una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares y otra de esta Sala del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2.009 (RC 73/2.009 ).

El motivo no puede prosperar. La Sentencia del Pleno de esta Sala citada por la Sentencia recurrida (de 5 de noviembre de 2.008 -RC 4.755/2.005 -) puso fin a una jurisprudencia contradictoria sobre la interpretación del artículo 138 en relación con el 45.3 de la Ley de la Jurisdicción . Dijimos en dicha ocasión que cuando la parte adversa había hecho notar la defectuosa comparecencia por parte de una sociedad no era preciso otorgar ya plazo de subsanación, puesto que dicha entidad era conocedora de la eventual deficiencia y podía proceder a su subsanación sin necesidad de que el órgano judicial le instase a ello. En tales casos la falta de respuesta de la parte podía conducir, en su caso, a la directa inadmisión en sentencia como consecuencia del defecto advertido y de la manifiesta falta de diligencia para subsanarlo. Esta interpretación ha sido seguida de forma constante posteriormente y ha de ser mantenida también en esta ocasión, en la que la codemandada Junta de Andalucía alegó la inadmisibilidad del recurso entablado por la mercantil litigante por falta del acuerdo corporativo que acreditase la voluntad societaria de recurrir, sin que la actora alegase nada en contra en conclusiones ni subsanase tal deficiencia.

A lo anterior no obstan ni las objeciones de la parte ni la jurisprudencia que invoca. Así, no puede admitirse que la intervención en el procedimiento administrativo y la manifiesta oposición a una actuación administrativa -en el caso, la declaración del aeropuerto como de interés general- equivalga a la voluntad de interponer un recurso jurisdiccional y exima, en consecuencia, de acreditar la voluntad societaria de hacerlo; en efecto, por razones de muy diversa índole, no siempre la oposición en vía administrativa se ve seguida de un recurso jurisdiccional.

En segundo lugar, la exigencia de acreditar la voluntad societaria de recurrir que se contiene en el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional es de aplicación para toda persona jurídica, sin que tenga ninguna apoyatura legal la afirmación de la parte de que dicha exigencia no rige para las sociedades que cuenten con administradores solidarios. La recurrente aduce una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares que no constituye jurisprudencia ante esta Sala ni, por lo demás, afirma lo que sostiene la parte, ya que se refiere al supuesto de que los estatutos societarios no especifiquen nada respecto al órgano que debe adoptar la decisión de recurrir.

Por último, la Sentencia de 2.009 de esta Sala invocada por la recurrente constituye una resolución única y extravagante respecto a la jurisprudencia sentada por el Pleno de la Sala en la ya citada Sentencia y seguida de forma no contradictoria en todos los demás supuestos en los que la Sala se ha pronunciado.

Sobre el segundo motivo, referido a la carga de la prueba.

En el segundo motivo la parte combate las consideraciones que sobre el fondo de la cuestión ofrece la Sentencia, aduciendo que correspondía a la Administración acreditar el interés general del aeropuerto, y no a ella probar lo contrario. Añade la entidad recurrente algunas otras consideraciones críticas con la Sentencia y tendentes a mostrar la falta de acreditación por parte de la Administración de que el aeropuerto pueda calificarse de interés general.

El motivo ha de ser rechazado de plano. La ratio decidendi de la sentencia es la concurrencia de la ya comentada causa de inadmisión, por lo que el resto de consideraciones lo son a mayor abundamiento y carecen de trascendencia a los efectos de su impugnación en este recurso de casación. Por lo demás, la Sala se limita en dichas consideraciones a manifestar su opinión sobre la escasa fundamentación de la posición de fondo sostenida por la recurrente, pero ha de insistirse en que no tienen relevancia alguna en cuanto a la decisión de la Sala de inadmitir el recurso por no haber acreditado el acuerdo societario de recurrir, decisión que ha sido discutida sin éxito en el primer motivo.

Conclusión y costas.

Las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho conducen a la desestimación del recurso de casación entablado por la Sociedad Agropecuaria Cortijo de San Juan, S.A. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,