STS 690/2013, 24 de Septiembre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Icod de los Vinos, instruyó Procedimiento Abreviado 22/2011 contra Teodoro , Adrian , Edmundo , Jon , y otros no recurrentes por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 25 de marzo de dos mil trece dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º Sobre las 01,35 horas del día 17 de enero de 2011, Agentes de la Guardia Civil del Cuartel de Garachico que se encontraban de servicio en una zona solitaria conocida como paraje Sibora de la localidad Los Silos, tras observar movimientos extraños de luces en la costa donde con anterioridad habían sido encontrados, restos de desembarcos, sorprendieron al acusado Edmundo , nacido en Guamim mar, Marruecos el NUM000 de 1980, provisto de N.I.E NUM001 y sin antecedentes penales junto con el acusado Jon , nacido en Laayoune, Marruecos el NUM002 de 1986, provisto de N.I.E. NUM003 y sin antecedentes penales, en el vehículo Opel Astra ....WWW , alquilado por éste último en la Compañía Cicar el dia 14 de enero, quienes puestos de acuerdo con los remitentes de la droga se habían trasladado a esa zona para hacerse cargo del cargamento de hachís que debía llegar en una embarcación y ayudar a la arribada de aquélla, guiándola con las luces del vehículo dado lo abrupto de la costa, siendo identificados por los agentes. Simulando los agentes de la Guardia Civil marcharse, montaron un servicio de vigilancia sobre los mismos a unos 500 metros, apercibéndose de que efectuaban ráfagas con las luces en dirección al mar, por lo que solicitaron la colaboración de otros Agentes de la Guardia Civil del Puesto de Icod de los Vinos, saliendo al cabo de un rato del lugar el acusado Jon con el citado vehículo con el fin de desorientar a los agentes, si bien se había apeado el otro acusado, Edmundo , quien se escondió en la zona, procediendo los agentes a seguir al vehículo, si bien lo perdieron de vista por las diferentes pistas de tierra y ya en el barrio de Los Silos, hasta que de vuelta al lugar en que inicialmente hallaron a los dos acusados, se acercaron a la Playa Risco La Vieja de dicho paraje solitario, y sobre las 04.00 horas sorprendieron a los acusados Teodoro , nacido en El Kobbi, marruecos el NUM004 de 1987, provisto de carta nacional de identidad marroquí número NUM005 y sin antecedentes penales, a Eulalio , nacido en El Kobbi, Marruecos el NUM006 de 1992, provisto de carta nacional de identidad marroquí número NUM005 y sin antecedentes penales, Adrian , nacido en Guemim-Mar, Marruecos el NUM000 de 1980, provisto de N.I.E. NUM001 y sin antecedentes penales, y Edmundo , cuando siguiendo el plan encomendado pues habían asumido la labor de descarga de la droga ya habían desembarcado 40 fardos de droga de una embarcación en la que aquéllos habían arribado y los habían apilado en el lugar seguro de la playa, alejado de la orilla, a la espera de ser trasladados a su destino en tierra, para su ulterior distribución.

Dichos acusados, al percatarse de la presencia policial, y tras haber culminado las labores de descarga de la droga introducida por vía marítima en la Isla de Tenerife desde las costas de Marruecos, haiendo utilizando para ello una embarcación neumática tipo zodiac, semirrígida de siete metros de eslora, con motor marca Yamaha Enduro de 40 cv de potencia, intentaron huir ante la presencia policial, refugiándose dos en la cueva existente en las inmediaciones de donde apilaron la droga, y en la que detuvieron a los acusados Adrian y Eulalio , y donde hallaron diversos instrumentos utilizados para el viaje como la brújula GPS de la marca Garmin, teléfonos móviles de las marcas Nokia, Samsung utilizados para realizar los contactos con las personas por cuenta de quienes realizaban el transporte y la descarga, alguno de ellos envueltos en preservativos, varias botellas de agua con serigrafía árabe, una cartera de piel mojada del acusado Edmundo , que había llegado allí con el acusado Jon en el Opel Astra, con diversa documentación y tarjetas de teléfono móvil, y que sería igualmente detenido en las inmediaciones junto a Teodoro , cuando se encontraban escondidos en las inmediaciones.

Los fardos apilados en la playa junto a los acusados, fueron custodiados en todo momento por la Guardia Civil y posteriormente analizados resultaron contener en su interior 1.198,63 kilos de la sustancia que no causa grave daño a la salud, hachís, conteniendo cada fardo 2.850 tabletas de hachís con anagrama "pajarito", con unpeso neto de 569,23 Kg. con una riqueza de 9,1 % del principio activo tetrahidrocannibol, y 3.150 tabletas de hachís con anagrama "golf", con un peso neto de 629,4 Kg. de hachís y una riqueza de 18,4 % del principio activo tetrahidrocannibol y, con la que hubieran podido obtener en el mercado ilícito un beneficio económico de 1.746.010,32 euros, vendida por kilos.

Igualmente, en la playa, los acusados habían abandonado, además de la embarcación neumática de siete metros de eslora desinflada con el motor y una mochila con ropa mojada, dos bidones de gasolina, recogéndose por la Policía Judicial diversas evidencias de la presencia de los acusados en las labores del desembarco, como fue unas botellas de agua, desconociéndose sí las traían en la travesía o serían llevadas por los acusados que acudieron al desembarco desde la Ssla de Tenerife.

2. - Autorizado judicialmente el estudio y análisis de las llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil del acusado Jon , pudo comprobarse la existencia de contactos telefónicos los días anteriores al desembarco, entre éste y un acusado con teléfono NUM007 , que no ha podido ser juzgado por hallarse en rebeldía, que había alquilado en la empresa Jocar en San Isidro, término municipal de Granadilla, el día 14 de enero de 2011, la furgoneta marca Renault modelo Trafic, con placas de matrícula ....HRR , y Tara de 1677 kilogramos, con la finalidad de transportar la droga de la playa donde había arribado la embarcación, hasta un lugar indeterminado para su posterior distribución, furgoneta que devolvió el día 17 de enero de 2011, el cual huiría al advertir la operación de desembarco de la droa se había malogrado por la presencia policial.

3. Por la Policía Judicia, en horas de la mañana del día 1 de febrero de 2011, procedió al hisopado de las evidencias intervenidas en el lugar del desembarco y su posterior remisión al Laboratorio de Criminalística de la U.O.P.J. de S/C de Tenerife y posteriormente al Laboratorio de Criminalística, al Servicio de Criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil, al objeto de obtener marcadores de A.D.N. y su introducción en las bases A.D.N.I.C., entre ellas de las botellas de agua encontradas en la zona del desembarcode la droga y que fueron identificadas en la inspección ocular y recogida de vestigios por la Policía Judicial, Tras el estudio de las mismas en las reseñas Ev 51 y Ev 52, se obtuvieron tres perfiles genéticos de varón. Tras ser itnroducidos en las Bases de Datos de A.D.N de la Guardia Civil, arrojó resultado positivo, identificándose a dos varones por los que se elebararon sendos informes de matches con nº NUM008 y NUM009 . En el primero se identificó el perfil genético del acusdo Eleuterio , nacido en Guelmin, Marruecos, el NUM010 de 1983, sin anteceentes penales y en el informe match nº NUM009 , se identifica el perfil genético del acusado Eulalio ."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Teodoro , Eulalio , Jon , Adrian , Edmundo como autores responsables de un delito contra la salud pública, droga que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad por uso de embarcación a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 3.000.000 €, y una segunda multa de 1.746.010,32 euros y costas proporcionales.

Que debemos absolver y absolvemos a Eleuterio del delito contra la salud pública que se le imputa con todos los pronunciamientos favorables y costas (1/6 parte) de oficio.

Se decreta el comiso de la droga y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de la embarcación semi-rígida tipo zodiac, del moto fuera borda marca Yamaha modelo Enduro de 40 CV y de los teléfonos móviles marcas Nokia, dos de la marca Samsung, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley17/2003 de 29 de mayo, por la que se regual el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Para el cumplimiento de la pena de prisión habrá de abonarse a los condenados el tiempo que llevan en prisión.

Siendo sentencia condenatoria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 504.2 LECRim ., en el caso de ser recurrida la sentencia en csación, dada la gravedad de los hechos y las penas impuestas, siendo los condenados extrajeros de nulo arraigo en unos casos y de mínimo en otros, pero subsistiendo claramene el riesgo de fuga para evitar el íntegro cumplimiento de las penas por la innegable facilidad de huir al territorio de procedencia, procede su prórroga por el plazo legal hasta el límite de la mitad de pena impuesta.

Así por nuestra Senencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala contra la que cabe interponer Recurso de Casación, en el plazo, de cinco días contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Teodoro , Adrian , Edmundo , Jon , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Edmundo :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio acusatorio del artículo 24.2 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciacion de la prueba.

TERCERO.- Al amparo del artículo 368.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal en la redacción operada por la Ley Orgánica 5/2010.

La representación de Jon :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 29 del Código penal .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas.

La representación de Adrian :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación a la motivación de la pena impuesta.

TERCER Y CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la ausencia de motivación sobre la aplicación retroactiva del artículo 370.3 del Código penal en la redacción operada por la L.O. 5/2010, no resolviendo todos los puntos objeto de la defensa.

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de septiembre de 2013.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autres de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia y por el empleo de una embarcación que se integra en la especial gravedad del art. 370 del Código penal . En síntesis el relato fáctico refiere que los acusados Edmundo y Jon alquilaron un vehículo con el que se dirigieron a un punto de la costa de la isla de Tenerife, desde donde hicieron ráfagas con los faros para indicar y guiar la navegación de una embarcación que transportaba hachís. Al punto en el que estaban y vigilaban el desembarco, la guardia civil, acudieron los acusados Teodoro , Eulalio y Adrian , que participaron en el desembarco de la droga de la embarcación a un punto de tierra seguro. Esta acción fue avistada por la guardia civil que sorprendió a los acusados desde el inicio de la acción. El hecho probado relata que se intervinieron 1198 kilogramos de hachís y otros 629 gramos también de hachís, y efectos relacionados con el transporte, como la embarcación, teléfonos móviles empleados. Se narra donde fueron detenidos los acusados y las circunstancias de la acción.

Seguimos en el análisis de la impugnación el orden que sigue el Ministerio fiscal en su informe en el que insta la desestimación de los motivos de oposición.

RECURSO DE Edmundo

Denuncia en el primer motivo de la impugnación la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. También refiere otras quejas de contenido casacional, como la vulneración del principio acusatorio y de la proporcionalidad de las penas.

Con relación a la presunción de inocencia, la desestimación es procedente, bastando para ello reproducir el contenido de la fundamentación de la sentencia que en apartado segundo refiere, de forma pormenorizada, la prueba que el tribunal ha tenido para cada uno de los acusados. Para este recurrente refiere la testifical de los guardias civiles que le vieron acercarse al lugar en el coche alquilado y hacer las ráfagas para orientar a la embarcación con la sustancia tóxica. Interviene en el desembarco y es detenido junto a los otros acusados cerca de la cueva donde habían alojado la droga para su posterior traslado. La alegación del recurrente sobre su ropa seca o afirmando que no tuviera antecedentes penales, o que su residencia fuera legal, o que no se encontraran restos identificativos suyos entre los efectos intervenidos, no acredita otra cosa que lo que de lo que lo que expresa, esto es, que no tuvo contacto con el agua, y que no aparecen restos suyos de ADN entre los efectos intervenidos, pero su participación resulta acreditada con prueba directa. Tampoco el tribunal se apoya en que no haya declarado, como sugiere el recurrente, sino que ante la prueba en su contra no ha dado explicación alguna, lo que no es fundamento de la condena, sino explicación de la convicción.

Se queja de la penalidad impuesta, cinco años de prisión que el tribunal explica en la fundamentación en atención a la personal aportación al hecho y la extraordinaria cantidad de droga objeto de la conducta típica que excede de la consideración de la notoria importancia. Además, el tribunal afirma la convicción desde el empleo de una embarcación permite la agravación de la pena. La pena impuesta es procedente, pues es la que resulta de la agravación por la notoria importancia, y argumenta sobre el empleo de una embarcación, lo que situa al hecho en la extrema gravedad, imponiendo la pena al atender a la extraordinaria cantidad, lo que es correctamente motivado en la sentencia.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación el error de hecho en la apreciación de la prueba, designando los folios 246 y siguientes de los que pretende deducir un error en la conformación del hecho al no haber sido observada la cadena de custodia en la vigilancia de la sustancia tóxica.

El motivo debe ser desestimado. El tribunal ha conformado su convicción sobre la realidad de la sustancia intervenida desde la propia intervención, en la costa hasta su remisión a la delegación de sanidad que realizó su examen y análisis de acuerdo a los protocolos de actuación para este tipo de sustancias. Consta la testifical de la intervención y documentalmente, las entregas y recepciones de las distintas personas que han intervenido en su custodia y análisis.

El recurrente se limita a cuestionar esa observancia de la custodia sin exponer el origen y naturaleza de su duda. No es admisible en esta instancia que sin un cuestionamiento, ni siquiera por la vía de designar la documentación de la testifical de las condiciones de custodia de la sustancia tóxica, plantear dudas sobre la efectiva observancia de la custodia y el diligenciamiento en su conservación y análisis. Nada se interrogó a los funcionarios policiales y a quienes han intervenido como peritos. Documentalmente consta que tanto la intervención como la remisión de la sustancia al laboratorio y a sus lugares de custodia se han realizado con observancia de todas las prevenciones legal y reglamentariamente dispuestas para asegurar las condiciones de regularidad en la custodia de los efectos del delito.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

Plantea en este motivo el error de derecho por aplicación indebida del art. 28 del Código penal . Entendiendo que la participación de este recurrente en el hecho fue de mera complicidad.

En la STS 473/2010, de 7 de mayo , realizamos un análisis de la jurisprudencia de esta Sala sobre la admisibilidad de formas de participación en el delito contra la salud pública, ciertamente restrictiva dados los términos de la tipicidad del art. 368 del Código penal . Asi recogimos las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril , y 960/2009, de 16 de octubre , se enumeran "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

1. El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( SSTS. 15-10-98 y 28-1- 2000.

4. La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10-7-2001 ).

5. Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ).

6. Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23-1-2003 ).

7. Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7-3-2003 ).

8. Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30-3-2004 ).

También se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo "a modo de escolta" a aquel en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica -dice la STS 1230/2009, de 23-11 - ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar "de escolta" -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

En el caso, la labor de este recurrente, guiar a la embarcación con la droga y participar en el desembarco, son actos de relevancia al hecho ilícito que se subsumen en la autoría en los términos que se declaran en la sentencia, por lo que ningún error cabe declarar.

Denuncia en el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho al inaplicar al hecho probado, la consideración de imperfecta ejecución del hecho y no considerar que el acusado realizó un acto de desistimiento voluntario en el delito avisando a los de la embarcación de la presencia policial.

La desestimación es procedente. Solo desde el interés de la defensa del recurrente, por otra parte legítimo, puede sostenerse un supuesto como el que aduce, que el recurrente desistió de la acción avisando a los de la embarcación para que no se acercaran. El hecho probado no refiere eso, sino que, por el contrario, el recurrente intervino guiando a los de la embarcación y, después, colaborando en el desembarco de la sustancia.

Por otra parte, el tribunal refiere, con acierto, la subsunción en el delito consumado contra la salud pública, lo que explica, de acuerdo a las exigencias que resaltan del propio tipo penal, la consumación del delito con una argumentación que solo puede ser desvanecida con una distinta conformación del hecho, lo que no es posible desde la impugnación realizada.

En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia la indebida aplicación del art. 370 del Código penal con una argumentación referida a la inaplicación de la Ley penal menos favorable. Entende que la agravación por extrema gravedad derivada del empleo de una embarcación, tras la reforma del Código penal por la LO 5/2010, que entró en vigor en diciembre de 2010, no puede ser de aplicación pues el transporte de mas de un millar de kilogramos en una embarcación requiere un tiempo de preparación que sitúa al hecho antes de la entrada en vigor de la reforma, por lo que esta no era de aplicación.

El argumento fue planteado en la instancia y la respuesta que proporciona el tribunal, es clara y contundente, en los supuestos de ejecución dilatada en el tiempo, habiéndose cometido actos delictivos bajo la vigencia de la nueva ley, será esta de aplicación conforme a los dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010 . El hecho probado es suficientemente claro y expresivo de la vigencia de la norma al tiempo de la ejecución de los hechos.

La mencionada reforma, al indicar que el presupuesto agravatorio no solo era el buque, como hasta antes de la entrada en vigor de este precepto, sino también la embarcación ha ampliado el prespuesto agravatorio a todo medio de transporte que permita su utilización como medio idóneo para la realización de un transporte marítimo de sustancia tóxica. El recurrente no lo discute y la corrección de la aplicación es patente.

RECURSO DE Jon

Este recurrente es quien acompaña al anterior recurrente y realiza señales a los ocupantes de la embaración para guiarles y participa en la descarga. Denuncia en el primer motivo la indebida aplicación del art. 28 del Código penal con una argumentación que es coincidente con la que hemos analizado en el fundamento cuarto de esta Sentencia al que nos remitimos para su desestimación.

Tan solo añadir que la versión del acusado, que estaba allí para recoger a unos inmigrantes ilegales, se compadece mal con el hecho probado que forzosamente ha de ser respetado en la impugnación.

Denuncia el error de derecho por la inaplicación de la tentativa en la ejecución del hecho. Este motivo es similar al opuesto por el anterior recurrente en su cuarto motivo al que nos remitimos para su desestimación.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa, como documento acreditativo del error, las llamadas telefónicas, el contrato de alquiler del vehículo y las declaraciones de un funcionario de la guardia civil con las que pretende, desde una valoración que la representación del recurrente realiza una distinta conformación del hecho en el que se exprese que el recurrente se encontraba allí para recoger a unos inmigrantes ilegales.

El motivo se desestima. El documento que acredita un error o un hecho probado debe ser de tal naturaleza que sin estar sujeto a la inmediación del tribunal que la percibe permita declarar un hecho probado. Desde la perspectiva expuesta es llano afirmar que de las declaraciones documentadas de un guardia civil, o de la constatación de unas llamadas telefónicas, o de un contrato de trabajo no resulta probado que el acsuado se encontraba en la zona para la recogida de unos inmigrantes, ajeno a la droga que se transportaba en la embarcación a la que dirigía las ráfagas de luz.

RECURSO DE Adrian

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Arguye el recurrente que el tribunal de instancia al declarar probado que el recurrente iba en la embarcación con la sustancia y que colabora en su desembarco, carece de la precisa actividad probatoria y arguye que sus ropas estaban secas y que tenía antecedentes penales en España, lo que prueba que no venía en la embarcación.

El motivo se desestima. El tribunal en la argumentación de la convicción explica en términos de racionalidad el resultado probatorio que resulta de la detención del este acusado junto a la droga en el interior de la cueva donde había sido depositada la sustancia tóxica junto a otros efectos de la travesía. Va indocumentado y declara en el juicio oral, no habíendolo hecho con anterioridad, que trabajaba en una finca cercana y que había ido a pescar. Sin embargo esa manifestación choca con una realidad, no llevaba aparejo de pesca alguna y tampoco puede identificar el lugar en el que trabajaba. El que tuviera antecedentes no acredita nada de lo que sugiere, y tampoco que tuviera la ropa seca, dado que reproduce la argumentación contenida en la sentencia sobre la prueba valorativa.

Los motivos opuestos bajo los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo son coincidentes con los que han sido opuestos y hemos dado reseuta en la impugnación de Edmundo , a los que nos remitimos para su desestimación. Tan sólo añadir, respecto al octavo que la determinación de la pena de multa en función del beneficio que se espera obtener es una previsión en la determinación de la pena de multa que aparece, expresamente, recogida en el art. 377 como criterio para la determinación de la pena de multa y el tribunal acude a fuentes de prueba admitidos y públicos para conformar el precio de la droga sobre el que proporciona el importe de la pena de multa.

RECURSO DE Teodoro

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En su argumentación reitera cuanto declaró en la instancia, el desconocimiento de la llevanza de la droga, al tratarse de un inmigrante irregular llegando a territorio español.

El motivo se desestima. La acreditación de la conducta realizada parte de la detención del acusado junto a los fardos en los que era transportada los cuales habían realizado la travesía, dada la naturaleza de la embarcación, a la vista de todos los ocupantes de la misma por lo que eran conscientes, desde el embarque de la naturaleza del viaje y el pasaporte que debería realizar.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

Los motivos segundo y tercero, formalizados por vulneración del derecho fundamental y por error de hecho denuncia, en los términos que examinamos para el recurrente Edmundo , irregularidades en la cadena de custodia de la sustancia tóxica. Nos remitimos al primero y segundo de los fundamentos de esta Sentencia para su desestimación. El cuarto de los motivos denuncia el error de derecho como consecuencia de la impugnación anterior que al haber sido desestimada, esta carece de contenido. En el quinto de los motivos denuncia la consideración de autor de este recurrente. Para su desestimación nos remitimos a cuanto se argumentó en el cuarto de los fundamentos de este sentencia, al dar respuesta al mismo motivo opuesto por el recurrente Edmundo .

En el sexto denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del artr. 370.3 del Código penal, motivo que también fue analizado en la impugnación de Edmundo , añade este recurrente que en la interpretación de este presupuesto de la especial gravedad ha de realizarse una interpretación restrictiva. El recurrente considera que no resulta aplicable el subtipo agravado del artículo 370.3º del Código Penal por el hecho de que la embarcación utilizada, no constituye un medio de transporte de gran capacidad, que pueda asimilarse a un buque o aeronave.

La modificación del artículo 370 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 ha ampliado el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización como medio de transporte específico el de embarcaciones. Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirígidas. Lo que el legislador quiere sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. ( STS 220/2012, de 2l de marzo ).

Desde el hecho probado, en el que se declara que la embarcación era semirrígida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia realizaron el transporte, ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.