STS 702/2013, 1 de Octubre de 2013

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:2009/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:702/2013
Fecha de Resolución: 1 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª de fecha 28 de mayo de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Inmaculada , representado por el procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Castellón instruyó Procedimiento Abreviado con el número 254/2010, por delitos de corrupción de menores y abusos sexuales, contra Inmaculada , y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, cuya Sección Segunda, con fecha 28 de mayo de 2012, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "Se considera probado, y así se declara expresamente, que el acusado d. Inmaculada ha venido prestando sus servicios como funcionario público, en su condición de maestro de primaria, en diversos centros de enseñanza adscritos a la Generalitat Valenciana. Más exactamente, desempeñó sus funciones en los centros que se indican a continuación, en los períodos siguientes:

    En el centro Cardenal Cisneros de Castellón del 12/9/1991 a 1/8/199.

    En el centro de Educación especial Plá Hortalans de Burriana del 1/9/1992 a 22/2/1995 y del 23/2/1995 a 31/8/1995 como profesor de educación primaria.

    En el centro Padre Moreno, de Moixent del 1/9/1995 al 31/8/1997 como profesor de educación física.

    En el centro Cervantes Dualde de Betxi del 1/9/1997 a 31/8/2001 como profesor de educación primaria-educación física.

    En el centro Maestro Antonio Armelles de Castellón del 1/9/2001 al 31/8/2005 como profesor de educación primaria-educación física.

    En el centro Sanchis Yago de Castellón del 1/9/2005 al 31/8/2006 al 31/8/2006 como profesor educación primaria.

    En el centro Maestro Antonio Armelles de Castellón del 31/8/2006 al 31/8/2006 como profesor educación primaria-educación física.

    En el centro Maestro Vicente Altero de Castellón desde el 1/9/2006 como profesor de educación primaria.

    Ha quedado acreditado que desde el mes de enero de 2009, el acusado, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, y aprovechándose de su condición de profesor de primaria en el colegio Maestro Vicente Artero, procedió a realizar las conductas siguientes en las aulas en las que impartía clase (o en excursiones escolares al aire libre), y en horario lectivo, sobre las alumnas que se especifican a continuación.

  2. - Los días 30 de noviembre de 2009, 15, 16, 17, 21 22 y 23 de diciembre de 2009, y los días 8, 12, 14, 15, 18, 19, 20, 22 y 25 de enero de 2010, realizó diversos tocamientos, por encima de la ropa, en piernas y glúteos a la menor Ramona , de 7 años de edad en aquellas fechas, en el interior de las aulas del colegio, fotografiando parte de sus acciones con una cámara fotográfica.

  3. - Los días 28 de mayo de 2009 y 20 de enero de 2010, realizó tocamientos en las piernas y glúteos por encima de la ropa a la menor Sonia , de 7 años de edad en aquellas fechas, fotografiando asimismo su conducta.

  4. - En fechas no concretadas pero comprendidas en los meses de noviembre y diciembre de 2009, realizó tocamientos, por encima de la ropa, en glúteos y pechos a la menor María Teresa , de 11 años de edad en aquellas fechas, fotografiando a la menor y dichos actos.

  5. - Los días 23, 28 y 30 de enero de 2009 y 28 de mayo y 3 y 5 de junio de 2009, realizó diversos tocamientos, por encima de la ropa, en glúteos y piernas a la menor Amelia , de ocho años de edad en aquellas fechas, tomando fotografías de la menor y de alguno de dichos actos.

  6. - Los días 16, 29 y 30 de enero de 2009, y 27 y 28 de mayo de 2009, y 3 y 4 de junio de 2009, realizó tocamientos, por encima de la ropa, en glúteos, pecho y zona genital a la menor Brigida , de 8 años de edad en aquellas fechas, haciendo fotografías de la menor y de algunos de dichos actos.

  7. - El día 2 de junio de 2009 y en otros distintos días del curso 2008/09, realizó diversos tocamientos, por encima de la ropa, en glúteos y pecho a la menor Constanza , de 11 años de edad en el momento de los hechos, haciendo fotografías de la menor y de un tocamiento el día 2 de junio de 2009.

  8. - El día 30 de enero de 2009 realizó tocamientos, por encima de la ropa, en los glúteos a la menor Enriqueta , de 10 años de edad en el momento de los hechos, haciendo fotografías de la menor y de sus acciones.

  9. - El día 27 de enero de 2009 realizó tocamientos, por encima de la ropa, en los glúteos a la menor Gema , de 12 años de edad aquella fecha, haciendo fotografías de la menor y de sus acciones.

  10. - En distintos días del curso 2009-2010, realizó tocamientos, por encima de la ropa, en piernas, cintura y pecho a la menor Lina , de 10 años de edad en el momento de los hechos.

    El día 27 de enero de 2010 el acusado fue detenido por agentes de la policía nacional, en la calle Vilafamés, de Castellón de la Plana, en las inmediaciones del colegio Jaume I, a raíz de que varias vecinas hubieran llamado a la policía tras haber visto al acusado realizando fotografías de forma disimulada o subrepticia a niños que se encontraban en el patio del colegio, y de que este hubiera salido corriendo cuando aquellas le pidieron explicaciones acerca de lo que estaba haciendo. En el momento en que la policía le dio alcance el acusado se negó inicialmente a identificarse, y negó asimismo haber realizado fotografías. En un cacheo o registro superficial le fue ocupada la cámara digital marca Pentax, modelo "OPTIO M-50", que llevaba consigo. Dicha cámara tenía incorporada la tarjeta de memoria SD-K046, marca "Integral", con n° de serie 0847-TT-6705-Y.

    Entre las fotografías almacenadas en dicha tarjeta de memoria, hay veintiuna fotografías realizadas en el interior del aula del colegio "Vicente Artero" en el que impartía la docencia, en las que se reflejan fotografías de-la-mana-del-acusado, realizando tocamientos en la zona de glúteos, piernas y entrepierna y zona genital, sobre la ropa, a niñas, siendo el cuerpo de la menor que aparece en las fotos numeradas en las actuaciones como 1 a 19 el de Ramona , y el de Sonia el de la menor que aparece en las fotografías numeradas en las actuaciones como 20 y 21.

    En auto de 28 de enero de 2010 se dictó auto de entrada y registro en el domicilio del acusado en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , de Castellón de la Plana; practicándose dicha diligencia de investigación el día 28 de enero de 2010 entre las 13:10 y las 14:51 horas.

    El día 29 de enero de 2010, encontrándose el acusado en calidad de detenido en dependencias policiales, expresó su voluntad de entregar 13 tarjetas de memoria de cámara fotográfica que, escondidas entre su colección de CD de música clásica, no habían sido encontradas durante la diligencia de registro domiciliario, realizándose la entrega por el acusado, asistido de su letrado las 11:30 horas del día 29 de enero de 2010.

    Una vez realizado el visionado del contenido almacenado en dichas tarjetas, se constató que en cuatro de ellas había fotografías de niñas menores de edad, de cuerpo entero, o de partes de sus cuerpos, reflejando muchas de ellas la mano del acusado (en algunas aparece también la cara del acusado) tocando los glúteos, piernas o entrepierna y zona genital de las niñas, sobre la ropa, dentro del aula o en excursiones escolares al aire libre. Junto con fotografías de menores que no han sido identificadas, o de cuerpos o partes de cuerpos respecto de los cuales no se han determinado a quién corresponden, se ha podido determinar la identidad de algunas de las menores fotografiadas en los términos y circunstancias indicados. Más concretamente:

    - En la tarjeta marca Agfaphoto, S.D HC 4 GB (reseñada en las actuaciones como tarjeta con etiqueta n° 5), había fotografías en las que las niñas fotografiadas eran las más arriba referidas Amelia , Sonia , Brigida , y Constanza .

    - En la tarjeta sin marca ni etiquetas (reseñada en las actuaciones como tarjeta con etiqueta n° 10), había dos fotografías en las que la niña fotografiada es Brigida .

    En la tarjeta de memoria marca Take MS, SD, 2 GB (reseñada en las actuaciones con la etiqueta num. 11), había distintas fotografías en las que las niñas fotografiadas son Amelia , Brigida y Enriqueta ." [sic].

  11. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " - Que debemos condenar y condenamos a d. Inmaculada , en cuanto que autor penalmente responsable de siete delitos continuados de abusos sexuales (de los arts. 181.1 , 181.2 , 181.4 en relación con el art. 180.1.4 °, y 74 del C.P . , en la redacción vigente en la fecha de los hechos), y de dos delitos de abusos sexuales (de los arts 181.1 , 181.2 , 181.4 en relación con el art. 180.1.4° del C.P .), a las penas siguientes:

    - Por el primer delito continuado, las penas de prisión de dos años y medio (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo o empleo público de maestro, y para el ejercicio de la profesión de maestro, por tiempo de seis años.

    - Por cada uno de los restantes seis delitos continuados, la pena de multa de 24 meses, con una cuota diaria de 10 euros (lo que hace un total de 7.200 euros; afirmándose la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P . , en caso de impago), y la pena de inhabilitación especial antes indicada por tiempo de seis años.

    - Por cada uno de los dos delitos no continuados de abusos sexuales, las penas de multa de 21 meses, con una cuota diaria de 10 euros (lo que hace un total de 6.300 euros; afirmándose la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P . , en caso de impago), y la pena de inhabilitación especial por tiempo de seis meses.

    - Asimismo, procede declarar la condena del sr. Inmaculada a que pague a las menores Ramona , Amelia , Brigida , Constanza , y Lina la suma de 1.800 euros para cada una de ellas; y a las menores Sonia , María Teresa , Enriqueta y Gema la suma de 600 euros para cada una de ellas; declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat Valenciana respecto del pago de dichas cantidades impuestas en concepto de responsabilidad civil.

    Y procede declarar la imposición al acusado del pago de las nueve décimas partes de las costas procesales.

    - Asimismo, se declara el comiso de las tarjetas de memoria intervenidas en la presente causa.

    - Que debemos absolver y absolvemos al acusado en relación con el delito del art. 189 del C.P .por el que también fue acusado; declarándose de oficio una décima parte de las costas procesales.

    - Caso de que esta condena devenga firme, aplíquese, para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, el tiempo que el penado haya permanecido en prisión preventiva en la presente causa." [sic].

  12. - La representación procesal de Serafin y Angelina , solicitaron la rectificación de la sentencia, y el día 19 de septiembre de 2012, la Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " Se añade, en la parte dispositiva de la sentencia dictada en la presente causa, el siguiente pronunciamiento:

    - Se impone al Sr. Inmaculada la prohibición de aproximación a menos de 200 metros del domicilio de las menores víctimas de los delitos enjuiciados, y del lugar en donde se encuentren, por un tiempo de cuatro años respecto de Ramona , por un tiempo de tres años respecto de las demás menores víctimas de delitos continuados, y por un tiempo de dos años respecto de las menores víctimas de delitos no continuados; plazos a computar con arreglo a lo previsto en el artículo 57.1 apartado 2º del Código Penal .

    Y se le impone también la prohibición de comunicación, por cualquier medio, respecto de todas las menores víctimas de los delitos enjuiciados, por tiempo de cinco años respecto de todas ellas." [sic].

  13. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Inmaculada que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso para cada una de ellas.

  14. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo procesal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) y del Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución Española . Insuficiencia Probatoria para entender enervado tal derecho fundamental. Referencia al Principio in dubio proreo , al existir dudas razonables en la valoración probatoria.

    Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo procesal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española, (C.E .) en relación con el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y del derecho de defensa del artículo 24.2 C.E Infracción del Principio de Contradicción e inmediación. Vulneración del artículo 6.3. d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con el artículo 14.3.E) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

    Tercero.- Por infracción de ley, al amparo procesal del artículo 849.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal por existir error en la apreciación de la prueba en la Sentencia condenatoria dictada, según resulta de los documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal Enjuiciador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. A tal fin, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo procesal del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 116.1 del Código Penal , en relación con los artículos 109.1 y 110.3º de la misma Norma Sustantiva. Inexistencia de daños morales.

    Quinto.- Por infracción de ley, al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 181.1 , 181.2 , 181.4 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.4º de la misma Norma Sustantiva, y por inaplicación indebida del artículo 620.2 del Código Penal . Condena por delitos de abusos sexuales contraria a los Principios de Proporcionalidad de la Pena y Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal.

  15. - Instruido el Ministerio fiscal, solicita la inadmisión del recurso interpuesto por el recurrente Doña. Inmaculada , impugnando subsidiariamente sus motivos e interesando la desestimación de los mismos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  16. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 24 de septiembre de 2012

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . Por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE , por la insuficiencia -se dice- de la prueba de cargo, que tendría que haber llevado a la aplicación del principio in dubio pro reo . En concreto, se objeta la falta de contradicción sobre las manifestaciones de tres de las menores ( Sonia , Brigida y Gema ), que nunca fueron exploradas ni declararon en sede judicial.

Por lo que se refiere a la primera, el argumento es que la Audiencia se ha atenido a las evidencias fotográficas, a pesar de que las fotografías n.º 59, 60, 61 y 62 no acreditarían tocamiento alguno y las de n.º 63 y 64 son dudosas en lo que expresan. Así, , para el que recurre, el resultado es que en este supuesto la decisión condenatoria descansa de forma exclusiva sobre las fotografías indicadas, no obstante su insuficiencia; y el informe pericial (folios 470 ss.), en el que la acción enjuiciada se describe con la manifestación de la propia menor, según la cual, en el momento de irse a casa, el profesor-acusado la despedía con el gesto que sugiere la acción de "dar una palmada en el culo".

En lo que hace a la segunda, en cuanto a los hechos del día 29 de enero de 2009 se alega que la identidad de la menor solo podría conocerse por la fotografía n.º 107, sobre la que no se ha hecho prueba en sede judicial. Los del 30 de enero están documentados en las fotos n.º 114 y 115, que no cabe afirmar correspondan realmente a aquella. De los del 27 de mayo, afirmados sobre la base de las fotos n.º 45 a 50, no puede decirse que hubiera existido contacto físico, y desde luego con ninguna zona erógena; y resulta más que discutible que la menor de la foto 51 sea la misma que la de la 45, algo que no se ha aclarado. En los del 3 de junio, las fotos n.º 73 a 82 no acreditan tocamientos en ninguna zona erógena y por eso son irrelevantes. En los situados en el 4 de junio, faltaría la identificación de la menor que aparece en las fotos de n.º 88 a 93.

En cuanto a la tercera, nunca explorada y tampoco señalada por sus padres en las fotos, las fotografías n.º 38 a 41 no permiten la identificación ni acreditan la existencia de contacto físico alguno.

Respecto a la menor Enriqueta , el tribunal habría omitido que las fotografías (n.º 112 y 113) no acreditan la existencia de ningún tocamiento, algo acreditado por la manifestación de la propia menor al perito judicial y en el juicio. Sobre Lina , el razonamiento de la sala estaría aquejado de la mayor falta de solidez, pues no consta la existencia de ninguna fotografía; y la afirmación de que el acusado le amenazaba a ella y a otras niñas con castigarlas si no se sentaban en sus piernas no tiene ningún apoyo en otras declaraciones. Acerca de la menor Ramona , que en el juicio dijo no recordar bien lo que ocurría, se objeta que las fotos (n.º 11-15, 67-71, 131-132, 135-139, 1-19, 156, 159-163 y 231, 236- 240) no acreditan un ánimo libidinoso. A propósito de la menor María Teresa , el tribunal reconoce que no existe ningún soporte documental que acredite tocamientos, y la misma habría manifestado a las peritos psicólogas que las palmadas en el culo no tenían mala intención y solo se las daba para que salieran de clase. Amelia declaró siempre no recordar haber sido objeto de tocamientos libidinosos, se dice que la sala no ha motivado suficientemente el tratamiento de las manifestaciones de la madre; y las fotos (n.º 24 y 25-30) si acreditan contacto físico, no en zona erógena ni, por tanto, con ánimo libidinoso. Lo mismo habría que decir de las de n.º 83- a 86, 94-95, 102 a 106 y 116 a 120; 175-176 y 252-253. En el caso de Constanza , el tribunal duda sobre la existencia de contacto físico en las acciones de las fotos n.º 71 y 72; y la propia menor y su madre hablan de la práctica regular consistente en una palmada en el culo en el momento de salir del aula y de, alguna vez, un abrazo, estando en el patio.

Se reprocha asimismo a la sala la ausencia de valoración del informe pericial de descargo, y de motivación del porqué de haberse atenido a las conclusiones de la pericial médico-forense.

En fin, se entiende que lo único acreditado sería el hecho no controvertido de que el acusado realizaba las fotos de referencia en el aula, en horas de clase, de día y en presencia de varios alumnos, nunca a solas y en lugares ocultos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Hay que ver, pues, si el tratamiento del cuadro probatorio por la Audiencia se ajusta o no a este canon; y la respuesta es que sí, por lo que ahora se dirá.

Las objeciones expuestas, en síntesis, pero de modo que informa suficientemente de su contenido impugnatorio, se refieren: a la identificación de las menores fotografiadas; a la ausencia de contradicción sobre las manifestaciones de algunas de ellas; y a la intencionalidad, a tenor de su naturaleza, de las acciones del acusado ilustradas o sugeridas por aquellas.

En lo que se refiere a la primera objeción, en la sentencia impugnada se expresa que Ramona fue reconocida sin duda por su madre, en el acto del juicio; que Sonia lo fue del mismo modo por su padre; Amelia lo fue también en la vista por su madre; y Brigida fue identificada por su madre ante la policía. Las menores María Teresa , Constanza , Enriqueta y Lina declararon en el juicio sobre los hechos, teniendo siempre como referente las fotografías obtenidas por el acusado. Por tanto, en el caso de todas ellas está fuera de lugar la objeción de la que se trata. Es cierto que en el supuesto de Gema ni ella ni su madre pudieron ser oídas, pero la inferencia del tribunal que funda la conclusión expresada en la sentencia, no carece de fundamento racional, dada la profusión de datos del contexto.

A propósito de la naturaleza de las imágenes cuestionadas en su calidad informativa, basta señalar, a título de muestra suficientemente expresiva, lo que sigue:

- Ramona : en los folios 11 y 12 y 67 y 67 puede verse como la mano del acusado, en varios supuestos, incide, por encima de la ropa, en sus glúteos y claramente, en la entrepierna.

- Sonia : hay claros tocamientos en las mismas regiones anatómicas del caso anterior (folios 173-174 y folio 72).

- María Teresa : a los folios 164 y 241 existe una imagen en la que la mano del acusado descansa sobre su nalga derecha.

- Amelia : en las fotos n.º 104 a 106 se advierte claramente la mano del acusado posándose en las mismas zonas ya aludidas en el caso de las anteriores.

- Brigida : las fotos n.º 101 y 108 a 110 presentan imágenes del mismo tenor que las precedentemente señaladas; en la n.º 111 se advierte cómo el acusado, sitúa su rostro a la altura de los glúteos de la menor, simulando lamerle; y en las de n.º 45 y siguientes el acusado abraza y toca a la menor directamente en la cintura desnuda.

- Constanza : las instantáneas n.º 71 y 72 la presentan, de cuerpo entero, la primera, y con una mano del acusado superpuesta sobre su nalga izquierda, parece que sin llegar a tocarla.

- Enriqueta : las fotografías n.º 112 y 113 ofrecen imágenes de la misma clase que las indicadas en el caso de la anterior.

- Gema : las fotos n.º 39 a 41 reflejan claramente un tocamiento en los glúteos.

Como se ha advertido al encabezar esta presentación, se trata solo de la muestra de un nutrido material fotográfico, en el que las instantáneas se centran sistemáticamente en las zonas erógenas de las menores, sobre las que en diversos supuestos incide la mano de ahora recurrente.

La sala de instancia, ha considerado, con razón evidente, que toda esa documentación, sobre cuya procedencia no existe la menor duda, está referida a las menores que se dice, alumnas de aquel, que tomó las instantáneas en el curso de su relación con las menores como docente, de modo que la autenticidad de las mismas no es cuestionable, tanto que realmente no se ha cuestionado. Siendo así, y puesto que, además, las imágenes hablan por sí mismas , las objeciones relativas a su introducción en el cuadro probatorio carecen de todo fundamento, según se ha visto.

Resulta cuestionada asimismo la interpretación que el tribunal, haciéndose eco de la acusación, ha dado a todas esas tomas. Pero también en este punto su criterio, por el contrario, debe considerarse impecable, pues no hay ninguna hipótesis interpretativa, alternativa a la de la sentencia, capaz de dar una explicación plausible del comportamiento enjuiciado: es decir, de la sistemática obtención de imágenes de las niñas, centradas por sistema en las zonas anatómicas que se dice, que no sea la que se impugna con patente falta de fundamento. En efecto, ya que semejante modo de proceder no guarda relación alguna con la docencia, salvo en el sentido de que informa, de la manera más eficaz, sobre un modo aberrante y abusivo de prevalerse de la misma para fines que no pudieron ser más ajenos, a ella y al interés de las niñas. Y solo puede entenderse como una forma de búsqueda y obtención de placer sexual, a costa de estas (personas aquí particularmente inermes) que fueron, por tanto, objeto de una utilización inadmisible, por claramente antijurídica.

Así las cosas, la conclusión al respecto solo puede ser la que expresa la sala de instancia y defiende el Fiscal en su minucioso informe. Es decir, la que, en el plano de la presunción de inocencia como regla de juicio, donde obliga a situarse el motivo, lleva a la única inteligencia posible de que las menores fueron objeto de una manipulación interesada por parte del acusado, que se sirvió de ellas como instrumento para satisfacer sus pulsiones de carácter sexual.

En fin, debe hacerse una última consideración. Se reprocha, con razón, a la Audiencia que al justificar la decisión no ha discurrido expresamente sobre la pericial psicológica del acusado, propuesta por la defensa. Pero lo cierto es que no se apunta siquiera en qué concreto perjuicio podría haberse traducido esa omisión; que, más allá del aspecto formal, no ha ofrecido base al recurrente para objeción alguna de fondo.

En definitiva, por todo, es claro que el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . Lo objetado, por el mismo cauce que en el caso del motivo anterior, es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa y de los principios de contradicción e inmediación, en relación con el derecho a un proceso público con todas las garantías. En concreto -se dice- por la total ausencia de declaración de las menores Sonia , Brigida y Gema . En apoyo de esta afirmación se aporta una amplia cita de jurisprudencia, relativa al carácter fundamental de los derechos y principios invocados, perfectamente suscribible en ese plano de generalidad.

Pero lo cierto es que, como el Fiscal pone muy precisamente de manifiesto, es que lo que aquí interesa es saber cuál fue la causa de tales ausencias. Y resulta que la de Brigida y Sonia responden al resultado negativo de los intentos de localización, acreditados. Y en el caso de Gema a que su familia se ha trasladado a Rumanía.

Argumenta el recurrente, en su repuesta a la impugnación del motivo por el Fiscal, que lo que plantea no es una cuestión jurídico-formal sino de fondo, por la circunstancia de que, en el caso de las tres citadas, los elementos inculpatorios no han podido ser examinados contradictoriamente, lo que no podría dejar de manifestarse en la falta de calidad de la conclusión sobre la prueba.

Es sin duda inobjetable, en línea de principio, el derecho de la defensa a intervenir en el tratamiento del material probatorio y que este debe hacerse en régimen de contradicción. También que, en ese mismo plano, el defecto de esta podría, con un grado no desdeñable de probabilidad, tener consecuencias negativas para la calidad epistémica de las conclusiones en materia probatoria. Pero esto es algo que debe descartarse en el caso a examen. Porque, según se ha dicho, existe un abundante material gráfico, procedente del mismo acusado, de una autenticidad indiscutible, y sobre cuya expresividad y valor informativo se ha discurrido ampliamente en el examen del motivo anterior.

En consecuencia y por todo, este debe ser también desestimado.

Tercero . Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim , por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían el error del juzgador, sin resultar contradichos por otras pruebas. Como documentos se designan los soportes fotográficos, con las actas de visionado de imágenes; y los informes médico y psicológico del Instituto de Medicina Legal, los informes pericial y psiquiátrico aportados por la defensa y las periciales psicológicas del Instituto Social de Psicología y Sexología Espill SL.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Estando a este canon, que recoge con rigor el sentido legal del motivo invocado, no puede ser más claro que el planteamiento del que se examina está por completo fuera de la norma. En efecto, pues -al margen del valor o la falta de valor de las fotografías consideradas en esta perspectiva- lo que hay es una simple reiteración, bajo otro prisma, de la impugnación del tratamiento dado por la sala a los elementos centrales del cuadro probatorio. Por tanto, no el cuestionamiento de un preciso enunciado de los hechos por su antagonismo con otro bien documentado que debiera considerarse probatoriamente incuestionable, que es lo único que realmente cabe al amparo del art. 849,2º Lecrinm.

En efecto, pues el recurrente vuelve sobre lo que prueban o no las fotografías, y sobre el sentido de las acciones que reflejan, reiterando, pues, una objeción ya examinada y sobre la que se ha resuelto. También objeta el señalamiento de un ánimo libidinoso como informador de las mismas y que se atribuyan al acusado inclinaciones pedófilas, pero lo cierto es que el material de referencia informa con toda claridad de la existencia en el de un manifiesto y consistente interés por las menores, en una perspectiva claramente sexual, como ya se ha dicho, que es la clave en que deben leerse las apreciaciones de la sala sobre el particular.

Así las cosas, el motivo no es atendible.

Cuarto . La objeción es ahora de infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim , en concreto de los arts. 116,1 º, 109,1 º y 110,3º Cpenal , dada-se dice- la inexistencia de daños morales, sin embargo, apreciados. El argumento es que de los informes técnicos existentes en la causa se sigue que las menores no presentaron ninguna sintomatología explícita derivada de los hechos, según los técnicos, para los que solo haría aconsejable alguna charla informativa de orientación sexual en grupo para ayudarlas a comprender lo ocurrido.

Se entiende que el recurrente trate de banalizar los efectos de las acciones por las que se ha producido la condena; pero es una línea argumental en la que no es posible seguirle. En efecto, ya que las mismas están penadas, precisamente, por ser constitutivas de un atentado contra la libertad sexual; cuando esta es un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( art. 10 CE ), que, en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo. Es lo que la convierte en un fin en sí misma y lo que impide que pueda ser objeto de usos instrumentales para fines ajenos, como los que se han dado en este caso.

Esto sentado es claro que en todos los supuestos a examen hubo una negativa afectación de las menores en su dignidad personal; que, aún sin haber resultado traumática y haberse dado sin secuelas de entidad en el orden psicológico, tampoco fue indiferente para ellas también en ese orden, como lo ponen de manifiesto algunas de sus manifestaciones en distintos momentos. Además la posterior inevitable implicación en un proceso penal, en el que, volviendo sobre lo ocurrido, tuvieron que declarar y, de modo también inevitable, reexperimentar las actuaciones del acusado, ahora con mayor conciencia, bajo ese otro prisma, forma parte de las consecuencias de estas últimas y en tal clave deben ser valoradas.

En la materia, esta sala ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por las menores, por la limitada conciencia del alcance de las correspondientes acciones, dada su edad.

Por todas estas consideraciones, el motivo tiene que desestimarse.

Quinto . Se ha denunciado, en fin, infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim , por aplicación indebida de los arts. 181,1 y 2 y 181,4 en relación con el art. 180,1 , Cpenal y por inaplicación del art. 620,, todos del Código Penal . Esto por entender que los hechos enjuiciados serían constitutivos exclusivamente de nueve faltas de vejaciones injustas. El argumento es que cualquier acto de tocamiento libidinoso no consentido no integra la figura delictiva del abuso sexual; y los descritos en los hechos de la sentencia carecen de la intensidad necesaria para merecer esta consideración, demostraría la ausencia de secuelas y de la necesidad de tratamiento alguno.

Es cierto que las acciones aquí consideradas pueden ser tenidas como de las de menor gravedad dentro de la escala de las lesivas para la libertad sexual; pero sin perder de vista que esta afectación, en efecto, existió; y que las mismas aparecen diferenciadas, precisamente, por ese rasgo típico que inequívocamente las connota. Tanto es así, que esta sala, por ejemplo -en el caso de la STS 928/1999, de 4 de junio - resolvió expresamente que, tratándose de contactos corporales breves o elementales, el dato determinante para considerar el hecho como delito o falta es el de la concurrencia o no del ánimo lúbrico en el sujeto activo, que, estando presente, dará lugar a la calificación de aquellos como delito.

Y es que, efectivamente, puede haber situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción sea susceptible de inducir dudas acerca de su carácter. Pero las del ahora recurrente son de una coloración sexual inequívoca, como se ha visto; y tal especificidad obliga a darles el tratamiento jurídico-penal del que, con toda corrección, les ha hecho objeto la sala de instancia.

Así, el motivo es inaceptable.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Inmaculada , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de fecha 28 de mayo de 2012 , dictada en la causa seguida por delitos de corrupción de menores y abusos sexuales, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo..- Firmado y Rubricado.-Candido Conde-Pumpido Touron.- Andres Martinez Arrieta .- Perfecto Andres Ibañez.- Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre .- Antonio del Moral Garcia.-

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.