STS, 20 de Septiembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Septiembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil trece.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación número 911/2011, interpuesto por el Letrado de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, y por el Procurador D. Julian Sanz Aragón en representación de la entidad REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA, contra la sentencia de 2 de diciembre de 2010, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en el recurso número 217/08 , sobre instalación de Sala de Bingo. Han sido parte, como recurridas las entidades REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA, representada y defendida por el Procurador D.Julian Sanz Aragón, y BINGO EL FARO SA, representado por el Procurador D.Antonio García Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El recurso contencioso-administrativo núm. 217/2008, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Santa Cruz de Tenerife, fue interpuesto por la entidad Bingo El Faro SA, contra la resolución de 21 de abril de 2008 de la Viceconsejería de Administración Pública del Gobierno de Canarias, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la mencionada entidad, frente a la resolución de 17 de julio de 2007 de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias, por la que se autorizó a la entidad Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria la autorización de la instalación de una Sala de Bingo en la c/ Carvajal nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010 , en cuya parte dispositiva se dice:

FALLO: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso interpuesto contra los actos recurridos, anulando los mismos por no ser conformes a Derecho, con sujeción, no obstante, a las reservas contenidas en el inciso final del FD 4º de la sentencia.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

Contra la referida sentencia, el representante legal del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias y la entidad Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria, manifestaron ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias su intención de interponer recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Personados ante el Tribunal Supremo en tiempo y forma, las representaciones procesales del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias y la entidad Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria, comparecieron como recurrentes y:

- La entidad Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria, en su escrito de formalización del recurso de casación, de 29 de marzo de 2011, planteó los siguientes cuatro motivos de casación:

Primero.- Objeto del recurso. La estimación del recurso se deja condicionada a la existencia de autorizaciones libres y a la inexistencia de terceros con mejor derecho, cuestiones, estas últimas sobre las que la Sala no se ha pronunciado por entender que serían objeto de otro procedimiento.

Segundo.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia habiéndose ocasionado indefensión ( art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción ), por vulneración de los arts.1 y 218 LEC . Incongruencia de la sentencia. Vulneración de los arts.24 y 120.3 CE , y art.67.1 de la Ley de la jurisdicción .

  1. Consecuencia de que la Sala haya ignorado la alegación de Improcedencia de la acción encaminada a obtener la anulación de la resolución por la que se autoriza el cambio de ubicación de la Sala de Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria, es el hecho de que la sentencia haya incurrido en incongruencia "extra petita" al pronunciarse sobre el reconocimiento de un derecho el reconocimiento de una autorización de Bingo por silencio ajena al objeto del recurso.

  2. La motivación está directamente relacionada con la congruencia de la sentencia: el órgano jurisdiccional debe pronunciarse de forma motivada, no sólo sobre las pretensiones formuladas por las partes, sino también sobre los motivos que fundamenten el recurso y la oposición ( LJCA art.33 ). En caso de no hacerlo, esa falta de motivación puede considerarse como una incongruencia omisiva de la sentencia (TS 30 de diciembre, 1994, RJ 10063).

La sentencia omitió pronunciarse sobre:

1) se declare la inadmisibilidad del recurso como consecuencia de la estimación de los siguientes motivos de impugnación A) extemporaneidad del recurso, B) improcedencia de la acción encaminada a la anulación de la resolución del Director General de Administración Territorial y Gobernación, de fecha 17 de julio de 2007 por la que autoriza a su representada a la instalación de una sala de bingo por cambio de ubicación:- Incongruencia extrapetita. Vulneración de los arts.24 y 120.3 CE en relación con los arts. 67.1 y 70 LJCA . C) temeridad de Bingo El Faro SA -interposición simultánea de dos recursos por los trámites del procedimiento ordinario para la impugnación de un mismo acto-.

2) Se declare la desestimación del recurso como consecuencia de los siguientes motivos: A) inexistencia de autorización de bingo libres para su adjudicación al tiempo de la solicitud de Bingo el Faro SA, así como la existencia de terceros con mejor derecho que el actor a obtener autorizaciones -tres entidades-. B) incorrecta aplicación por la recurrente de la condición técnica 1.2 del reglamento del Juego del Bingo. C) diferente naturaleza de los expedientes del Bingo Avenida (modificación de una autorización de instalación preexistente), y del Bingo Suarez Naranjo (nueva autorización).

Tercero.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia habiéndose ocasionado indefensión ( art. 88.1.c) LJCA ) incumplimiento del deber de motivación de la sentencia.

Reproduciendo su escrito de demanda: A) extemporaneidad del recurso. B) Improcedencia de la acción encaminada a obtener el reconocimiento de una autorización de Bingo Obtenida por silencio ajena al objeto de la resolución impugnada, inexistencia de autorización obtenida por silencio administrativo. C) Incorrecta aplicación por la recurrente de la condición técnica 1,2 del Reglamento del Juego del Bingo. D) Diferente naturaleza de los expedientes del Bingo Avenida (modificación de una autorización existente) y Bingo Suárez Naranjo (petición de autorización nueva). Inexistencia de vulneración del principio de igualdad y de libertad de empresa.

Cuarto.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art.88.1.d) de la Ley de la jurisdicción ). Vulneración del art. 43 de la Ley de la Jurisdicción , vulneración de los arts.9 y 103 CE .

Terminando por suplicar dicte sentencia en la que con estimación del mismo, case y anule la sentencia recurrida dictando nueva sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, para el caso de que se desestime el motivo de inadmisión invocado, se desestime en su totalidad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Bingo El Faro SA.

-Por su parte el 25 de mayo de 2011, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias presentó escrito de interposición, al amparo de los dos motivos de casación siguientes:

Primero.- A) Al amparo del art.88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en éste último caso, se haya producido indefensión para la parte.

  1. Incongruencia extra petita , al pronunciarse sobre el reconocimiento de un derecho no pedido por las partes, anulando un acto administrativo de ejecución de una sentencia firme recaída en otro proceso con la reserva de que existiera otro mejor derecho consolidado. Quebrantando la doctrina jurisprudencias sobre la incongruencia extra petita , al resolver una simple pretensión de anulación de un acto con a) un sí o un no, en función de las circunstancias valoradas en la ejecución de la sentencia, y b) el reconocimiento de un derecho a una licencia de Sala de Bingo y a una ubicación concreta no pedido en el proceso, desconociendo el mejor derecho de terceros no llamados al proceso y de los propios codemandados.

  2. Incumple las normas que rigen los actos y garantías procesales siguientes: A) Incumplimiento del deber de motivación de la sentencia recurrida. B) incumplimiento del deber de resolver la controversia jurídica, al no ser válido el deslizamiento o traslado, para la fase de ejecución de la sentencia, de la determinación de la validez o anulación de los actos recurridos, infringiendo los arts. 1.7 CC y los arts. 1 y 128 LEC en relación con los arts. 106 y 117.3 CE .

    Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

  3. Grave quebrantamiento de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, de seguridad jurídica, de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, de tutela judicial efectiva, y del deber de motivar el fallo en relación con el caso enjuiciado. Por infracción del art. 24 CE , en relación con los arts. 218 y 348 LEC , y la Disposición Transitoria Primera 3, en relación con la Disposición Adicional 3ª.4, ambas de la Ley 4/1999 , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que las interpreta, STS de 12 de febrero de 2008, de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso (JUR 2008/64327), y la STS de 14 de febrero de 2006 de la Sección 5 ª de la misma Sala (RJ 2006/2105), cuando el Derecho Canario en vigor, determina que en este caso el silencio administrativo es negativo o desestimatorio de las autorizaciones para la instalación de Salas de Bingo, fijada en el apartado 17, de Juegos y Apuestas, del Anexo del Decreto 164/1994, de 29 de julio, por el que se adaptan los procedimientos administrativos de la Comunidad Autónoma a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

  4. A los efectos previstos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , se considera que la sentencia recurrida incurre en infracción de: 1º.-el art. 1.7 CC , los arts 31 , 33 y 70 de la Ley de la Jurisdicción , y los arts.1 y 218 LEC , en relación con los arts. 106.1 y 117.3 CE . al no resolverse la controversia jurídica conforme al debate de las partes. 2º.-Quebranta los arts. 9.3 , 103 y 106 CE , 70.2 de la Ley de la Jurisdicción y el art. 63.1 de la Ley 30/1992 que proscriben la arbitrariedad de los poderes públicos.

    Suplicando dicte sentencia por la que, estime los motivos del recurso, case la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de contestación a la demanda inadmitiendo o desestimando el recurso contencioso-administrativo originario, o subsidiariamente dicte sentencia estimatoria de éste recurso, case la sentencia dejándola sin efecto, y ordene la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, pues tratándose de cuestiones reguladas por normas propias de la Comunidad Autónoma de Canarias, han de ser resueltas por la Sala de instancia.

CUARTO

Admitido ambos recursos de casación, y remitidas las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, se dió traslado a las partes para oposición:

- Bingo el Faro SA formalizó en fecha 6 y 8 de junio de 2012 sus escritos de oposición a recurso formulado por la entidad Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria, así como al formulado por la Comunidad Autónoma de Canarias, suplicando a la Sala dicte sentencia confirmatoria de la recurrida, con imposición de las costas del recurso de casación a las recurrentes.

- La entidad Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria en su escrito de 15 de junio de 2012, manifestó que nada tiene que oponer al recurso de casación formulado por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias, y solicitó dicte sentencia en la que, con estimación del mismo, case y anule la sentencia recurrida, dictando nueva sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso contencioso administrativo de origen y, subsidiariamente, para el caso de que se desestime el motivo de inadmisión invocado, se declare la conformidad a derecho de las resoluciones anuladas por la sentencia recurrida.

QUINTO

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, mediante providencia de 2 de julio de 2012 se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto.

Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2013 en que se suspendió por reunirse la Sala en Pleno, señalándose nuevamente para el 18 de septiembre de 2013 en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Letrado del servicio jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias y la Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria impugnan en este recurso de casación la sentencia de 2 de diciembre de 2010 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad con sede en Santa Cruz de Tenerife. En dicha Sentencia la Sala estima las pretensiones deducidas por «Bingo El Faro SA», contra la resolución de la Directora General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias de 17 de julio de 2007, que autorizó a la entidad recurrente Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria el cambio de ubicación de una sala de bingo de la Avenida Mesa y López nº 54 a la calle Carvajal nº 5, ambas de Las Palmas de Gran Canaria y contra la ulterior resolución de 21 de abril de 2008 de la Viceconsejera de Administración Pública del Gobierno de Canarias desestimatoria del recurso de alzada.

La Sala de instancia dictó Sentencia el 2 de Diciembre de 2010 estimando el recurso deducido por «Bingo El Faro SA» anulando la resolución que autorizó el traslado de la instalación de la sala de bingo impugnada. Dicha Sentencia se remite en su integridad a la precedente sentencia de 2 de noviembre de 2009, dictada en el recurso 135/2008, indicando la Sala que este último se había planteado «por las mismas partes y en relación a la misma resolución de 17 de julio de 2007 por la que se autorizó a la hoy codemandada el cambio de ubicación de las instalaciones y frente a la resolución por la que se desestimo el recurso de alzada planteado por la hoy recurrente frente a dicha resolución ». Y añade «concurriendo identidad de objeto la respuesta de esta sala ha de ser la misma en virtud del principio de igualdad del artículo 14 CE » transcribiendo seguidamente los fundamentos de la aludida sentencia sin incluir otra fundamentación jurídica diferente. Los razonamientos jurídicos son, en síntesis, los siguientes:

[...] Esta Sala con anterioridad ha resuelto el recurso seguido bajo el n° 135/2008 planteado entre las mismas partes y en relación a la misma resolución de 17/7/2007 por la que se autorizó a la hoy codemandada el cambio de ubicación de las instalaciones, y frente a la resolución por la que se desestimó el recurso de alzada planteado por la hoy recurrente frente a dicha resolución. Concurriendo identidad de objeto la respuesta de esta Sala ha de ser la misma, en virtud el principio de igualdad del Art. 14 de la CE , procediendo la reproducción de los fundamentos de la sentencia en aquel recurso dictada:

"PRIMERO - Como quiera que la entidad actora Bingo El Faro S.A, -luego que la sociedad Club Deportivo Bingo La Luz le cediera en 28 de abril de 2005 los derechos sobre la solicitud de licencia de instalación, apertura y funcionamiento de una sala de bingo situada en la calle Suárez Naranjo n° 36 de Las Palmas y que se hallaba entonces tramitando en favor de Bingo Deportivo La Luz tras haber renunciado ésta a la autorización de la que era titular para explotar la sala de juego ubicada en la calle Juan Manuel Durán 30- formalizara ante la Administración en 27 de mayo de 2005 solicitud de instalación de la mentada sala de bingo situada en la calle Suárez Naranjo 36 (esquina a calle Pamochamoso), es indefectible que conforme al art. 9.3 del Reglamento del Juego del Bingo aprobado por Decreto Territorial 85/2002, de 2 de julio, disponía aquélla del plazo de dos meses para resolver y notificar la solicitud, con el resultado de que en caso de incumplimiento por la Administración de dicha obligación resolutoria, e! interesado podía entender, acorde con el art. 43.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , de P.A.C, estimada su petición por silencio administrativo, al no haber en este supuesto ninguna norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitanio Europeo que estableciera lo contrario, por lo que partiendo de que la autorización solicitada por la empresa recurrente en 25 de mayo de 2005 para instalar una sala de bingo en la calle Suárez Naranjo 36 no fue resuelta por la Administración en el término fijado en el art. 9.3 del Decreto 85/2002 , unido ello a que la actora presentó la documentación requerida por el art. 8 de la citada normativa reglamentaria, incluido el informe favorable de viabilidad de la referida sala de bingo, pues aun cuando estuviera expedido en 15 de febrero de 2001 a favor del Club Deportivo Bingo La Luz, cedente de los derechos a la demandante, la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación, en escrito de 16 de mayo de 2007, informó favorablemente, sin perjuicio de que no ratificara el aludido informe de 15 de febrero de 2001, la viabilidad de la sala de bingo en la calle Suárez Naranjo 36, vino de esta forma a generarse una concesión de autorización para instalar dicha sala de bingo a favor de la recurrente en virtud de silencio administrativo positivo, como asilo apuntó la propia Administración tanto en el informe de la Dirección General del Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia de 26 de octubre de 2007 como en la resolución de la Viceconsejería de Administración Pública de 27 de noviembre de 2007, actos a los que luego se aludirá, desatándose, por mor de la estimación de la solicitud actora por silencio administrativo que tuvo lugar en 27 de julio de 2005, el que la Administración en función de una resolución expresa posterior a la producción del acto, sólo pudiera dictaría de ser confirmatoria del mismo ( art. 43.4 a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

SEGUNDO .- No entorpece la situación relatada en el precedente fundamento jurídico el hecho de que ante la impugnación por parte de terceras entidades de la convocatoria del concurso público que efectuara la Administración a través del BOC de 15 de noviembre de 2006 para la concesión de las autorizaciones de salas de bingo, procediera la entidad recurrente Bingo El Faro SA -quien ni siquiera fue informada por la Administración acerca del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación del procedimiento ni sobre los efectos que podía producir el silencio administrativo ( art. 42.4, apartado segundo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre )-, a la presentación, en 3 de abril de 2007, de un escrito que examinado en su conjunto y en unión de los documentos a él acompañados, no podía tener otra interpretación, contrariamente a lo sostenido por la Administración, que la de estar encaminado a obtener no sólo la ratificación del informe favorable de viabilidad de instalación de sala de bingo en calle Suárez Naranjo 36, sino también la de la solicitud de autorización de 25 de mayo de 2005, actuación ésta de Bingo El Faro S.A que aun cuando le llevó por desconocer nuevamente los efectos del silencio administrativo, a deducir en 27 de agosto de 2007 recurso de alzada, denunciando un acto administrativo de 3 de junio de 2007 presuntamente desestimatorio de la solicitud de 3 de abril de 2007 para la autorización de instalación de la sala de bingo de referencia (calle Suárez Naranjo 36), lo cierto es, sin embargo, que esta actividad impugnatoria de la recurrente ninguna repercusión podía tener en la autorización para la citada sala de bingo que había previamente adquirido aquélla, en virtud de silencio administrativo positivo, el 25 de julio de 2005, y ello por una dualidad de razones: en primer Jugar, porque una vez tuvo la empresa actora conocimiento de que en el informe de la Dirección General del Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia recaído el 26 de octubre de 2002, en el seno del recurso de alzada antes expresado, se apuntaba la estimación por silencio de la repetida solicitud de autorización para la instalación de la sala de bingo en calle Suárez Naranjo 36, desistió del mentado recurso de alzada haciendo valer en su lugar la autorización que ya había obtenido por silencio administrativo positivo, con petición simultánea a la Administración del certificado acreditativo de dicho silencio estimatorio (solicitudes de 23 de noviembre de 2007), y, en segundo término, porque al haber resuelto la Viceconsejera de Administración Pública, mediante acto de 27 de noviembre de 2007, el recurso de alzada referenciado bajo el entendimiento de que lo solicitado por la actora en escrito de 3 de abril de 2007 se había limitado a obtener la ratificación del informe favorable de viabilidad de instalación de la sala de bingo de 15 de febrero de 2001 para el local ubicado en calle Suárez Naranjo 36, pero no a pedir la autorización para la instalación de dicha sala en el lugar indicado, vino ello a suponer, abstracción del ánimo de la Administración de eludir la resolución expresa posterior a la producción del acto de silencio positivo en los términos de confirmación del mismo ( art. 43.4 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), una negación por la Administración del carácter de solicitud de autorización a la petición de 3 de abril de 2007 que vino a asentar todavía con mayor fuerza, dado que no fue considerada aquélla en tal sentido, el hecho real de que la autorización instada por la actora en 25 de mayo de 2005 para la sala de bingo radicada en el n° 36 de la calle Suárez Naranjo, le fue concedida indiscutiblemente por silencio administrativo positivo transcurridos dos meses desde aquella fecha, esto es, el 25 de julio de 2005, data que es relevante a efectos resolutorios del litigio promovido por Bingo el Faro S.A.

TERCERO.- Sin desconocer que la Administración, a la vista de las numerosas peticiones presentadas para aperturas de salas de bingo, decidió convocar un concurso público para la adjudicación de instalación de una sala de bingo en la isla de Gran Canaria, publicándose la convocatoria en el BOC de 15 de noviembre de 2006, hay que objetar, no obstante, en este punto que impugnada dicha convocatoria por las entidades Canabingo S.A y Carbi 93 S.A, las cuales participaron, junto con Bingo el Faro S.A, en el expresado concurso, es de interés resaltar que habiéndose acordado en sendos recursos jurisdiccionales seguidos al respecto por aquellas empresas en las Salas de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J de Las Palmas y de Santa Cruz de Tenerife, la suspensión cautelar de los efectos del mencionado concurso (autos de 10 de septiembre y de 30 de octubre de 2007 respectivamente), basándose la adopción de tal medida en haberse podido vulnerar por la Administración, con motivo de la convocatoria del concurso, el procedimiento reglado previsto para la concesión de las autorizaciones de instalación de salas de bingo en los art. 7 y siguientes del Decreto Territorial 85/2002, de 2 de julio , no puede colegirse, a la vista de tales pronunciamientos judiciales, el que la participación de la sociedad actora en el concurso de referencia implicara sin más una renuncia tácita a la autorización para la instalación de la sala de bingo en calle Suárez Naranjo 36 que obtuvo por silencio administrativo positivo el 25 de julio de 2005, pues si bien está admitida tanto la forma expresa como la tácita de la renuncia, dándose esta última modalidad cuando se deduzca de un hecho concluyente la voluntad de renunciar, hay que tener, sin embargo, presente que en ambos casos esa declaración de voluntad, emitida de forma directa o indirecta, ha de ser terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito inferir de actuaciones o conductas de dudosa significación, por lo que en función de ello, resulta palmado y evidente que una renuncia de derechos condicionada a la validez de un concurso público pendiente de resolución judicial no puede ser reputada como tal renuncia, al no darse las condiciones inherentes a la misma ya expresadas y estar la renuncia en este caso subordinada a una expectativa jurídica que de traducirse en la anulación del concurso, podría acarrear la invalidez de una hipotética renuncie por no ser ésta conforme al interés o al orden público, parámetros éstos que de ser contrariados por una renuncie de derechos reconocidos por ley, traen consigo la ineficacia de dicha renuncia, acorde con lo establecido en el art. 6.2 del Código Civil , de ahí que en méritos de estas reflexiones, no sea concebible el entendimiento de que la entidad accionante Bingo El Faro S.A renunciara, por razón de haber participado en el concurso de referencia, al derecho constituido por la autorización para instalar la sala de bingo del n°36 de la calle Suárez Naranjo que previamente había obtenido por silencio administrativo positivo, máxime si se tiene en cuenta, a mayor abundamiento, que la actora, tras haber intervenido en el repetido concurso, persistió en hacer valer sus derechos, instando ante la Administración, en 3 de abril de 2007, con base en los motivos que ya quedaron indicados en el fundamento jurídico de esta sentencia, la ratificación de la solicitud de autorización de 25 de mayo de 2005 y que devino en su concesión por silencio administrativo positivo.

CUARTO.- Atendiendo a que la entidad demandada Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria, luego de haber obtenido en virtud de sentencia autorización para proceder al traslado de la sede de bingo situada en la calle Mas de Gaminde 39 a la Avenida Mesa y López 54, solicitó en las fechas de 9 y 25 de mayo de 2007 sendas licencias de instalación para la actividad de salas de juego en las calles Luis Doreste Silva 125 y Carvajal 5, se está en el caso de que si bien la Administración, a la vista de estas peticiones, dejó condicionado a la tramitación de sus correspondientes expedientes el informe de viabilidad que había emitido aquélla el 16 de mayo de 2007 en favor de la instalación de la sala de bingo de la calle Suárez Naranjo 36, suspensión producida en 6 de junio de 2007 y que encontró la pertinente réplica u oposición de la actora en escrito de 11 de julio del mismo año, sucedió también que ante la admonición a la empresa Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria efectuada en el mismo 6 de junio de 2007 por la Administración en el sentido de que no era posible autorizar la misma licencia administrativa para dos o tres ubicaciones distintas de salas de bingo, rectificó la mencionada entidad recurrida, limitándose a pedir que se acuerdo administrativo de hacer viable la modificación, por cambio de ubicación calle Carvajal n° 5, de la autorización de instalación de la sala de bingo que en la Avenida Mesa y López 54, y a desistir también de la solicitud que presentado la demandada para la instalación do otra sala de bingo en la calle Luis Doreste Silva 125, vicisitudes éstas que vinieron a culminar en la resolución de la Directora General de Administración Territorial y Gobernación de 17 de julio de 2007, por la que se autorizó a la entidad demandada Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria el cambio de ubicación de la instalación de la sala de bingo de la Avenida Mesa y López n° 54 a la calle Carvajal n° 5, acto que recurrido en alzada por la demandante Bingo El Faro S.A y confirmado por resolución de la Viceconsejera de Administración Pública de 21 de abril de 2008, constituye el objeto de la revisión jurisdiccional que nos ocupa, ámbito en el que articulándose que la ubicación de la sala de bingo del n°5 de la calle Carvajal no guarda, con respecto a la situada en la calle Suárez Naranjo n° 36 y que se autorizó a la actora por silencio administrativo positivo el 25 de julio de 2005, la distancia mínima ordenada en el apartado 1.1.2 del Anexo 1 del Decreto Territorial 85/2002, donde se dispone que no podrá autorizarse la instalación de salas de bingo o el cambio de local de las salas autorizadas, en un radio de acción de 750 metros en línea recta, medida sobre plano, partiendo desde la puerta principal del establecimiento preexistente más cercano, hasta la del establecimiento que se pretenda instalar, viene ello a derivar en que al estar acreditado en juicio que sólo hay 341135 metros de distancia entra la sala de bingo preexistente de la actora en calle Suárez Naranjo 36 y la de la demandada sita en el n° 5 de la calle Carvajal y resultante del traslado autorizado de la que estaba radicada en la Avenida de Mesa y López 54, resulta patente que se ha producido una infracción del apartado 1.1.2 del Anexo 1 del Decreto 85/2002, de 2 de julio, que reglamenta el Juego de bingo en la Comunidad Autónoma de Canarias, lo cual lleva consigo la anulación de los actos de la Administración impugnados en este recurso contencioso, por los que se autorizaron a la empresa Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria la modificación, por cambio de ubicación, de la instalación de la sala de bingo de la Avenida Mesa y López n° 54 a la calle Carvajal n° 5, ambas del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, todo ello sin perjuicio de que en el momento de la obtención por la sociedad recurrente de la licencia por silencio positivo existiera plaza en el cupo de establecimientos de bingo fijados legalmente y con reserva asímismo de terceros de mejor derecho."

[...] Fundamentos que son plenamente aplicables al presente recurso debiendo en consecuencia, estimar el presente recurso.

Presentada por la Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria solicitud de aclaración o complemento de la sentencia dictada, en relación a la omisión de las alegaciones de inadmisbilidad y sobre el fondo del recurso planteadas por dicha parte en su escrito de contestación a la demanda. La Sala dicta Auto el 31 de Enero de 2011 en el que rechaza tal solicitud, al considerar que no procedía completar la sentencia ahora recurrida.

SEGUNDO

La Administración Autonómica Canaria recurrente formula dos motivos de casación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA y el segundo acogido al apartado d) de dicho precepto por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El primero de los motivos se estructura en dos apartados; en el primero se denuncia el quebranto de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la impugnada en incongruencia extra petita al pronunciarse sobre el reconocimiento de un derecho no pedido por las partes desconociendo los derechos de terceros y de los propios codemandados y al anular una resolución con reservas. Y en el segundo se censura la sentencia por incumplir el deber de resolver la controversia jurídica dejando para un posterior momento la determinación de la validez de los actos recurridos A lo que añade la quiebra del principio de congruencia procesal, en cuanto no resuelve las cuestiones planteadas en la contestación de la demanda por la propia recurrente como por las demás partes codemandadas.

En el segundo motivo, acogido a la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional , se estructura en dos diferentes apartados, alegando en el primero de ellos la infracción del artículo 24 CE en relación con los artículos 218 y 348 LEC y la Disposición Transitoria Primera 3ª en relación con la Disposición Adicional 3ª , de la Ley 4/1999 y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que lo interpreta, con cita de las sentencias de 12 de febrero de 2008 y de 14 de febrero de 2006 , que interpreta cuando el derecho canario en vigor que determina que el silencio administrativo es negativo o desestimatorio de las autorizaciones para la instalación de salas de bingo, fijada en el apartado 17 del apartado de juegos y apuestas, del anexo del Decreto 164/1994, de 29 de julio, por el que se adaptan los procedimientos administrativos de la Comunidad Autónoma a la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El segundo apartado del motivo, bajo igual cobertura, afirma la infracción de los artículos 9.3 , 103 y 106 CE , 70.2 LRJCA y 63.1 de la Ley 30/1992 , "que proscriben la arbitrariedad de los poderes públicos", denunciando, en esencia, la infracción de los limites y el carácter revisor de la jurisdicción. Finalmente, se añade, "para el supuesto que la sala entienda que la resolución depende únicamente de la aplicación del derecho autonómico canario", se solicita la retroacción de las actuaciones al momento en que debió aplicarse el régimen del silencio administrativo en Canarias con arreglo a la Disposición Transitoria Primera 3ª en relación con la Disposición Adicional 3, punto 4, ambas de la Ley 4/1999 .

La Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria articula su recurso de casación en tres diferentes motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA y el segundo y tercer motivos, acogidos al apartado d) del citado precepto de la LJCA.

En el primero de los motivos aduce la quiebra de de las normas reguladores de la sentencia, imputando a la recurrida la infracción de los artículos 24 , 120.3 CE y artículo 67 LJCA , por incongruencia omisiva y falta de motivación, al no resolver la Sala las "cuestiones previas" introducidas en el escrito de contestación a la demanda, referidas a) la extemporaneidad del recurso, b) la improcedencia de la acción, c) la temeridad de «Bingo El Faro SA» por la interposición de dos recursos simultáneos. Y en cuanto al fondo, al no pronunciarse la Sala sobre la inexistencia de autorizaciones de bingo libres al tiempo de su adjudicación al momento de la solicitud de «Bingo El Faro SA», la incorrecta aplicación de la condición técnica 1.2 del Reglamento Canario del juego del bingo y la diferente naturaleza de los expedientes del bingo Avenida y del bingo Suárez Naranjo de las Palmas de Gran Canaria.

El segundo de los motivos amparado en el apartado d) del referido artículo 88.1 LJCA , se asienta en la infracción del articulo 43 de la Ley de la Jurisdicción y de los artículo 9 y 103 CE , a causa de la inexistencia de autorizaciones de bingo vacantes y la imposibilidad de que la solicitud de «Bingo El Faro SA», pueda ser estimada por silencio administrativo.

TERCERO

De los diversos motivos de casación formulados por las partes recurrentes, comenzaremos nuestro examen de forma preferente por los motivos acogidos al apartado c) del artículo 88.1 LJCA en los que la Real Sociedad Colombófila y la Administración Autonómica denuncian la incongruencia extra petita y omisiva y la falta de motivación de la sentencia recurrida, pues su estimación haría superfluo el análisis sobre el contenido de los restantes motivos invocados.

Como hemos expuesto, consideran ambas recurrentes que la sentencia del Tribunal Superior de Canarias incurre en incongruencia por exceso o extra petita porque, en su criterio, la Sala se pronuncia sobre el reconocimiento de un derecho o una autorización de bingo por silencio ajena al objeto del recurso, todo ello, añaden, con desconocimiento del mejor derecho de terceros.

Conviene recordar que con arreglo a constante jurisprudencia, se incurre en incongruencia, cuando el órgano judicial resuelve ultra petita partium , esto es, más allá de las peticiones de las partes, otorgando al actor más de lo pedido -incongruencia positiva o por exceso- o se pronuncia extra petita partium, fuera de las peticiones de las partes sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación-.

Pues bien, de las actuaciones se desprende que la recurrente, «Bingo El Faro SA», formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa que autorizó a la Sociedad Colombófila el traslado de la sala de bingo para su local ubicado en la calle Carvajal, 5 de Las Palmas y ello en cuanto implicaba la denegación del reconocimiento de la situación jurídica individualizada consistente en la obtención por silencio administrativo de la autorización de la instalación de la sala se bingo interesada el 27 de mayo de 2005 para su local situado en la calle Suárez Naranjo, 36 de la citada localidad de Las Palmas, y que en su criterio, "le fue expresamente reconocida en el informe del servicio Jurídico del Gobierno de Canarias de 26 de octubre de 2007". En el suplico de su demanda interesó ante la Sala: a) El reconocimiento de la situación jurídica que dimana de la petición de 27 de mayo de 2005 y que se concreta en la obtención por dicha entidad, mediante silencio y con efecto desde el 27 de julio de 2005 de la autorización de la instalación de la sala de bingo solicitada y no contestada; b) que se procediera a anular la resolución del Viceconsejero de Administración Pública de 21 de abril de 2008, que constituye al acto administrativo que indirectamente supone la denegación a «Bingo El Faro SA» de la situación jurídica individualizada que se interesaba en el anterior apartado; y c) la anulación de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación de 17 de julio que autorizó a la Sociedad Colombófila la instalación de una sala de bingo al local de la calle Carvajal de dicha ciudad de las Palmas.

La sentencia ahora impugnada analiza las pretensiones deducidas en la demanda y tras pronunciarse sobre la obtención por silencio administrativo de la autorización de la instalación de la sala de bingo solicitada por «Bingo El Faro SA» el 25 de mayo de 2005 en la calle Suárez Naranjo, 36 de las Palmas de Gran Canaria, y tras constatar la inobservancia de las distancias mínimas contempladas en el Decreto 85/2002, de 2 de julio, que regula el juego de bingo en la Comunidad Autónoma Canaria, en relación con la autorización de traslado concedido a la Sociedad Colombófila a la calle Carvajal nº 5 de la aludida ciudad, concluye estimando el recurso deducido y anulando la autorización de traslado impugnada.

La sentencia ahora impugnada analiza las pretensiones deducidas en la demanda y tras pronunciarse sobre la obtención por silencio administrativo de la autorización de la instalación de la sala de bingo solicitada por «Bingo El Faro SA» el 25 de mayo de 2005 en la calle Suárez Naranjo, 36 de las Palmas de Gran Canaria, y tras constatar la inobservancia de las distancias mínimas contempladas en el Decreto 85/2002, de 2 de julio, que regula el juego de bingo en la Comunidad Autónoma Canaria, en relación con la autorización de traslado concedido a la Sociedad Colombófila a la calle Carvajal nº 5 de la aludida ciudad, concluye estimando el recurso deducido y anulando la autorización de traslado impugnada.

Así las cosas, se puede fácilmente comprobar que frente a lo alegado, la Sala de instancia adoptó una decisión sobre una pretensión que se había interesado expresamente en el suplico de la demanda y emitió un pronunciamiento acorde al planteamiento argumental que fue desarrollado en el proceso.

Hemos de concluir, pues, que el Tribunal Superior de Canarias no incurrió en incongruencia que se denuncia al incluir en el fallo de su sentencia un pronunciamiento de anulación de las autorización de traslado en atención a la previa adquisición por silencio por parte de «Bingo El Faro SA» ni al hacer otras precisiones, habiendo actuado en fin, dentro de los límites y el cauce en los que discurrió la controversia procesal, razones que conducen al rechazo de la censura de incongruencia en exceso de la sentencia recurrida.

CUARTO

Resulta procedente recordar que tanto la Jurisprudencia de esta Sala como la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional viene señalando que cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aún pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o " ex silentio ", denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE . Sin embargo, no toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo, F. 3 ; 175/1990, de 11 de noviembre, F. 2 ; 3/1991, de 11 de marzo, F. 2 ; 88/1992, de 8 de junio, F. 2 ; 161/1993, de 17 de mayo, F. 3 ; 4/1994, de 17 de enero, F. 2 ; 91/1995, de 19 de junio, F. 4 ; 56/1996, de 15 de abril, F. 4 ; 26/1997, de 11 de febrero, F. 4 ; 16/1998, de 26 de enero, F. 4 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 1 ; 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3 ; y 86/2000, de 27 de marzo , F. 4).

Pues bien, como hemos expuesto anteriormente la Sociedad Colombófila se opuso al recurso contencioso deducido por la entidad «Bingo El Faro SA», manifestando varias "cuestiones previas" o causas de inadmisbilidad del recurso, petición que trasladó al suplico de la demanda en el que interesó tal declaración. En concreto, las cuestiones suscitadas por la Sociedad Colombófila fueron tres: a) la extemporaneidad del recurso en lo referido a la estimación por silencio de la solicitud formulado por «Bingo El Faro SA»; b) la improcedencia de la acción encaminada a obtener el reconocimiento del una autorización de bingo obtenida por silencio ajena a la resolución impugnada; y c) la temeridad de «Bingo El Faro SA», al utilizar dos procedimientos, el presente, y el tramitado ante la misma Sección bajo el número 135/2007, para la impugnación de un mismo acto administrativo: la autorización de traslado de la sala de bingo de la Sociedad Colombófila, remitiéndose al suplico de los escritos de demanda formalizados en ambos recursos.

En atención a lo expuesto, ciertamente, asiste la razón a la Sociedad Colombófila en su censura a la sentencia, pues, es fácil advertir que en su fundamentación jurídica no se da respuesta a las "cuestiones previas" planteadas en la contestación de la demanda y que sustentaban el alegato de inadmisibilidad que se interesaba en el suplico de la contestación a la demanda. Tales alegaciones consistían, como antes hemos expuesto, en la extemporaneidad del recurso y en definitiva, en la inviabilidad de la acción ejercitada y la temeridad de la recurrente. La sentencia nada dice al respecto y la Sala se limita a remitirse a un pronunciamiento previo que resuelve exclusivamente la cuestión de fondo suscitada, referida a la misma autorización del traslado de la sala de bingo en Las Palmas de Gran Canaria.

Por tal razón, es obvia la falta de respuesta a tales alegaciones sustanciales que podían condicionar la viabilidad del recurso y que fueron oportunamente planteadas. Por ello, hemos de estimar el recurso de casación deducido por la Sociedad Colombófila y por la Comunidad Autónoma en cuanto asume este mismo reproche en el apartado segundo B) de su motivo referido a la incongruencia omisiva desde esta única perspectiva, y debemos situarnos en la posición procesal del Tribunal de instancia ex artículo 95.2, apartados c ) y d), de la Ley Jurisdiccional .

QUINTO

Estimado el motivo y casada la sentencia, este Tribunal debe pronunciarse sobre la procedencia de la causa de inadmisibilidad del recurso.

Como hemos expuesto, la Sociedad Colombófila de Gran Canaria consideró en su escrito de contestación a la demanda que el recurso contencioso promovido por «Bingo El Faro SA» se había formulado de forma extemporánea, dado que esta última sociedad no reaccionó frente a las resoluciones administrativas denegatorias del reconocimiento de su solicitud por silencio administrativo, citando, en particular, la resolución de la Directora General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias de 4 de octubre de 2005 por la que se comunica a la entonces actora «Bingo El Faro SA», que se estaba estudiando la forma de proceder a la adjudicación de las autorizaciones vacantes por medio de concurso público, entre otras. Pero, tal planteamiento se apoyaba, como se desprende de lo expuesto, en la consideración de que lo que realmente se impugnaba era la denegación del reconocimiento del silencio a favor de la actora y no la resolución administrativa de 17 de julio de 2007 que autoriza el traslado de la sala de bingo a la Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria. Pero, aún cuando ambas cuestiones se encuentran íntimamente vinculadas, es lo cierto que el objeto de la impugnación en el recurso deducido por «Bingo El Faro SA», era, como se desprende del escrito de interposición, del suplico de la demanda -y tal como lo interpretó la Sala de instancia- la mencionada resolución de la Directora General de Administración Territorial de Canarias de 17 de julio de 2007 que autorizaba el mencionado traslado a la Sociedad Colombófila. Y respecto a este acto administrativo, nada se dice en relación a su extemporaneidad, y en atención a la notificación de dicha resolución a «Bingo El Faro SA» y la fecha de interposición del presente recurso contencioso no cabe apreciar la extemporaneidad. Por consiguiente, lo anteriormente razonado determina que no pueda estimarse la objeción formal determinante de la inviabilidad del recurso deducido.

La misma suerte desestimatoria han de seguir las otras dos "cuestiones previas" suscitadas en la contestación a la demanda sobre la improcedencia de la acción encaminada a obtener el reconocimiento de una autorización de bingo y la temeridad de «Bingo El Faro SA» por la utilización de dos procedimientos, el presente y el tramitado bajo el número 135/2008. La primera de las objeciones no puede ser acogida, por referirse, precisamente, a la cuestión de fondo debatida y resuelta por la Sala en la que la Sociedad Colombófila reitera su planteamiento. Y la última de las cuestiones previas, por tratarse de una mera afirmación de temeridad en la actuación procesal de la entonces actora, que no se articula en realidad como una causa de inadmisión, pues nada se dice en relación a la eventual litispendencia, que no se cita en el escueto alegato. Todo lo cual conduce a la desestimación íntegra de las anteriores "cuestiones previas" suscitadas en la contestación de la Real Sociedad Colombófila.

SEXTO

Rechazadas las anteriores objeciones formales y en cuanto al fondo del asunto, cabe considerar que la cuestión suscitada se refiere a la interpretación del Derecho Autonómico Canario, y, por ende, debe estarse a la realizada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia Canaria.

En efecto, la sentencia impugnada analiza la cuestión debatida, consistente en la corrección de la autorización de traslado de la sala de bingo, a cuyo efecto aplica el Reglamento del Juego de Bingo aprobado por Decreto Territorial 85/2002, de 2 de julio, tanto en relación con la adquisición de la solicitud de instalación de la sala de bingo como en lo que se refiere a la distancia mínima (apartado 1.1.2 del Anexo I del Decreto Territorial mencionado. El debate en la instancia se ciño a la autorización adquirida por silencio y a la observancia de las distancias necesarias entre los locales de bingo, todo ello a la luz del mencionado Decreto Autonómico Canario que regula el juego del bingo.

Cabe recordar que la finalidad institucional a que responde el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa es preservar que el Tribunal Supremo, calificado por el artículo 123 de la Constitución de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, pueda asumir el monopolio de la función de intérprete supremo del ordenamiento jurídico estatal, asegurando que los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la organización judicial en el territorio de cada Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución , mantengan el núcleo de atribuciones jurisdiccionales necesarias para asumir la posición institucional de intérprete supremo del Derecho autonómico.

En la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), dijimos:

De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril , que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial . De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J .. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia.

.

Interpretando la doctrina transcrita [reproducida después por otras sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (casación 6555/04 ); 4 de marzo de 2009 (casación 117/07 ); 9 de marzo de 2009 (casación 5254/06 ); y 3 de julio de 2009 (casación 1589/06 )], en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 3 de mayo de 2010 (RC 576/2005 ) hemos distinguido dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autonómico resulta viable:

"En primer lugar, cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del fundamento jurídico segundo del auto de 8 de julio de 2004 (recurso de queja 15/04), en el que se señala: «En el presente caso, el recurso de queja debe ser estimado pues, aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001 , entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ , no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 , la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero este tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990 que corresponde al artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/92 ) y al artículo 181 LS/76 . En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación». El mismo pronunciamiento se reitera en el auto de 22 de marzo de 2007 (casación 2215/06), FJ 4º ).

La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2007 (casación 6336/01 ), que en su fundamento de derecho quinto dice que «no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de una norma autonómica que no es, desde luego, la única posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma estatal de carácter básico» [pronunciamiento que se reitera en la sentencia de 22 de enero de 2008 (casación 10391/03 ), FJ 6º ].

En segundo lugar, cabe recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundada en derecho autonómico cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico; luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la sentencia de 24 de mayo de 2004 (casación 5487/01 ), FJ 2º , al señalar: «...la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil , por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación». En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3924/2002 ), FD Quinto, afirma: «si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales" .»

En fin, la Sala Canaria aplica e interpreta el citado Decreto Territorial 85/2002, de 2 de Julio, que aprueba el Reglamento regulador del juego de bingo como se expresa en la fundamentación jurídica de la sentencia, tanto en lo referido a la adquisición de una autorización por silencio, ex art. 9.3 del Decreto mencionado como en lo relativo a las distancias mínimas y del apartado 1.1.2 de su Anexo I.

Procede, en consecuencia con lo razonado, mantener la interpretación del Derecho autonómico realizada en la sentencia dictada por la Sala de lo Contenciosos Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 2 de Diciembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo 217/2008 .

SÉPTIMO

De conformidad con lo expuesto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por el Letrado de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, y por el Procurador D. Julian Sanz Aragón en representación de la entidad REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA, contra la sentencia de 2 de diciembre de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera) en el recurso contencioso-administrativo 217/2008 , sentencia que casamos y anulamos.

Segundo. - Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por «Bingo El Faro SA», contra la resolución de la Directora General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias de 17 de julio de 2007, que autorizó a la entidad Real Sociedad Colombófila de Gran Canaria el cambio de ubicación de una sala de bingo de la Avenida Mesa y López nº 54 a la calle Carvajal nº 5, ambas de Las Palmas de Gran Canaria y contra la ulterior resolución de 21 de abril de 2008 de la Viceconsejera de Administración Pública por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior.

Tercero.- No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.

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