STS, 23 de Septiembre de 2013

PRIMERO .- En el recurso contencioso-administrativo del que trae causa la pretensión casacional planteada por la representación de la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 , se impugnó la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 14 de abril de 2009, (R.G. 3339/07), por la cual se desestima el recurso de alzada número 2658/07, interpuesto contra la resolución dictada por el TEAR de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de mayo de 2007 que desestimó la reclamación interpuesta contra el acuerdo adoptado por la Confederación Hidrográfica del Júcar de fecha 15 de diciembre de 2005, por la cual se aprobó el canon de regulación del embalse Arenós-Sichar, campaña 2005, y la liquidación practicada correspondiente a dicho año por importe de 273.085,89 €.

Y, desestimada en instancia la demanda, el presente recurso de casación se fundamenta en tres motivos que tienen su cauce en el art. 88.1.d) LJCA :

1. El primero, por infracción de los artículos 114 del Texto Refundido de la Ley Aguas (TRLA), aprobado por RD Legislativo 1/2001, que se refiere al canon de regulación y tarifa de utilización del agua; 296,300 y 307 de su Reglamento de Dominio Público Hidráulico; artículos 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria ; el Reglamento (CE) 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006; el artículo 9 de la Directiva Marco del Agua , sobre no recuperación total de costes de inversiones y el criterio judicialmente mantenido en múltiples casos precedentes, a lo que añade el principio de respeto a los actos propios, ya que hasta 2005 para el cálculo del canon de regulación la Administración no ha aplicado las inversiones hechas con Fondos Feder.

2. El segundo, por infracción de los artículos 300 y 307 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico en lo concerniente a la deducibilidad del importe de las inversiones de aquella parte correspondiente a la reposición de los servicios afectados que constituyan una mejora de los mismos.

3. Y el tercero, al haber considerado la sentencia impugnada que el nuevo aliviadero debe computarse a efectos del cálculo del canon de regulación y haberse infringido asimismo el principio de igualdad, al haberse apartado indebidamente de lo resuelto en un caso precedente análogo, relativo al mismo embalse del Arenos.

   El Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso, alega la inadmisión del mismo al considerar que se basa, principalmente, en el intento de reproducción del debate de la instancia, como si de una segunda instancia se tratase y prescindiendo de lo resuelto por la Audiencia Nacional cuya sentencia no se acierta a saber muy bien por qué se recurre.

   SEGUNDO .- Sobre esta misma cuestión, la Sala ha tenido la ocasión de pronunciarse muy recientemente, al resolver los recursos de casación 5075/2010 y 5786/2011, mediante Sentencias de 15 de abril de 2013 respectivamente, las cuales, para resolver la cuestión central del debate jurídico planteado, que no es otro que determinar si, como pretende la parte recurrente, la sentencia de instancia vulnera el art. 114.2 TRLA al confirmar los actos administrativos que incluyen el cálculo de las tarifas de utilización del agua el coste de las obras realizadas para la ampliación de la ETAP sufragado por la Unión Europea con cargo al Fondo de Cohesión, han tomado como referencia la Sentencia también de esta Sala de 20 de junio de 2012 , que resolvió el recurso en interés de Ley 476/2011.

   En este sentido, el artículo 114 TRLA del Canon de regulación y tarifa de utilización del agua establece:

   1. Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras.

   2. Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada tarifa de utilización del agua, destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras.

   3. La cuantía de cada una de las exacciones se fijará, para cada ejercicio presupuestario, sumando las siguientes cantidades:

1. El total previsto de gastos de funcionamiento y conservación de las obras realizadas.

2. Los gastos de administración del organismo gestor imputables a dichas obras.

3. El 4 % del valor de las inversiones realizadas por el Estado, debidamente actualizado, teniendo en cuenta la amortización técnica de las obras e instalaciones y la depreciación de la moneda, en la forma que reglamentariamente se determine.

   4. La distribución individual de dicho impone global, entre todos los beneficiados por las obras, se realizará con arreglo a criterios de racionalización del uso del agua, equidad en el reparto de las obligaciones y autofinanciación del servicio, en la forma que reglamentariamente se determine.

   5. En el supuesto de cuencas intercomunitarias las exacciones previstas en este artículo serán gestionadas y recaudadas por el Organismo de cuenca o bien por la Administración Tributaria del Estado, en virtud de convenio con aquel. En este segundo caso, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria recibirá del Organismo de cuenca los datos y censos pertinentes que faciliten su gestión, e informará periódicamente a éste en la forma que se determine por vía reglamentaria. El canon recaudado será puesto a disposición del Organismo de cuenca correspondiente.

   6. El organismo liquidador de los cánones y exacciones introducirá un factor corrector del importe a satisfacer, según el beneficiado por la obra hidráulica consuma en cantidades superiores o inferiores a las dotaciones de referencia fijadas en los Planes Hidrológicos de cuenca o, en su caso, en la normativa que regule la respectiva planificación sectorial, en especial en materia de regadíos u otros usos agrarios. Este factor corrector consistirá en un coeficiente a aplicar sobre la liquidación, que no podrá ser superior a 2 ni inferior a 0,5, conforme a las reglas que se determinen reglamentariamente.

   7. El organismo de cuenca, de acuerdo con lo establecido en este artículo, determinará las cuantías del canon de regulación y de la tarifa de utilización del agua del año en curso, emitiendo las liquidaciones correspondientes antes del último día del mismo año".

   En concreto, el apartado 2, en relación con la inclusión de los costes de obras asumido por la Unión Europea, ha sido objeto de interpretaciones divergentes en los Tribunales de instancia. Por una parte, la Sala de la Audiencia Nacional, en sentencias como la recurrida considera que, en virtud de la reiterada Orden de 12 de septiembre de 1996, del Ministerio de Economía y Hacienda, las aportaciones procedentes de fondos estructurales de la Unión Europea se ingresan en los presupuestos del Estado y con cargo a los mismos se financian las correspondientes obras, en este caso las de "Ampliación de la Planta de Tratamiento de Agua Potable de la Mancomunidad de Aguas del Sorbe", por lo que ha de considerarse que tales obras se financian a cargo del Estado y que, por ello, han de tomarse en consideración para el establecimiento del tributo de que se trata. Y, por otra, las Salas de determinados Tribunales Superiores de Justicia, de Madrid (Cfr. ss. de 23 de nov. de 2008, rec. núm. 1015/2006, y 2 de diciembre de 2008, rec. núm. 219/2006 y 18 de marzo de 2010, rec. núm. 463/2008) y de la Comunidad Valenciana (Cfr. ss. de 10 de febrero de 2009, rec. núm. 1144/2006, de 21 de febrero de 2010, rec. núm. 2618 a 2614/2007, y 20 de octubre de 2010, rec. núm. 1623/2008), que consideran que la mención del art. 114.3 TRLA acerca de las inversiones realizadas por el Estado solo puede referirse, en sus justos términos, a las inversiones que realiza la Administración del Estado, en sentido estricto o sus organismos autónomos, es decir, Confederaciones Hidrográficas. Y que la amortización técnica solo puede cuantificarse sobre la inversión del Estado, ya que se refiere a la autofinanciación de quien acomete el gasto para recuperar el coste de la inversión, tanto desde el punto de vista contable como desde el punto de vista fiscal.

   TERCERO .- La expresada divergencia ha de entenderse, en estos momentos, resulta en favor de la segunda tesis, según el criterio de esta Sala expresado en la ya citada Sentencia, de fecha 20 de junio de 2012 , recaída en el recurso de casación en interés de ley 476/2011.

   La sentencia de instancia, examinada en dicho recurso, había estimado parcialmente el recurso y pronunciado el siguiente fallo: "1º) Estimar parcialmente el recurso planteado por Comunidad de Regantes de [...], contra «resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 21 de diciembre de 2007 desestimando la reclamación número NUM001 interpuesta contra resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Júcar de 13 de febrero de 2006, desestimatoria del Recurso de Reposición deducido contra resolución de 12 de diciembre de 2005 por la que se aprueba el Canon de Regulación del Sistema Hidráulico Río Cenia, Subsistema Ulldecona, 2005; y frente a las subsiguientes liquidaciones de referencia NUM002 y NUM003 , en concepto de Canon de Regulación del Subsistema del Embalse de Ulldecona, año 2005, e importes de 12.264,50 € y 48.345,00 €, respectivamente», anulándolas y dejándolas sin efecto por ser contrarias a Derecho. 2º) Condenar a la Confederación Hidrográfica del Júcar a que confeccione de nuevo el Canon de Regulación del Sistema Hidráulico Río Cenia, Subsistema Ulldecona del año 2005, con la sola variación de excluir las partidas subvencionadas con Fondos FEDER. 3º) Todo ello sin expresa condena en costas".

   No conforme con dicha sentencia el Abogado del Estado interpuso el recurso de casación en Interés de Ley en el que se proponía que se estableciera la siguiente doctrina legal: "Que, para el cálculo del canon de regulación, no procede deducir del valor de las inversiones realizadas por el Estado, las aportaciones recibidas por el mismo de fondos FEDER".

   CUARTO .- La controversia, por consiguiente, se circunscribía a decidir si del valor de las inversiones realizadas por el Estado debía calcularse previa deducción de las aportaciones recibidas de los fondos FEDER de la Unión Europea, o, por el contrario, debía tomarse el importe total de la inversión realizada, tanto de las inversiones del Estado como de las aportaciones del FEDER.

   Según señalamos, entonces, los preceptos legales aplicables son:

1. El artículo 112.1 TRLA que establece: "La ocupación, utilización y aprovechamiento de los bienes del dominio público hidráulico incluidos en los párrafos b) y c) del artículo 2 de la presente Ley, que requieran concesión o autorización administrativa, devengarán a favor del Organismo de cuenca competente una tasa denominada canon de utilización de bienes del dominio público hidráulico, destinada a la protección y mejora de dicho dominio. Los concesionarios de aguas estarán exentos del pago del canon por la ocupación o utilización de los terrenos de dominio público necesarios para llevar a cabo la concesión."

2. Por su parte, el reiterado artículo 114 del Texto Refundido dispone: "1. Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras. 2. Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada «tarifa de utilización del agua», destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras. 3. La cuantía de cada una de las exacciones se fijará, para cada ejercicio presupuestario, sumando las siguientes cantidades: a) El total previsto de gastos de funcionamiento y conservación de las obras realizadas. b) Los gastos de administración del organismo gestor imputables a dichas obras. c) El 4 por 100 del valor de las inversiones realizadas por el Estado, debidamente actualizado, teniendo en cuenta la amortización técnica de las obras e instalaciones y la depreciación de la moneda, en la forma que reglamentariamente se determine. 4. La distribución individual de dicho impone global, entre todos los beneficiados por las obras, se realizará con arreglo a criterios de racionalización del uso del agua, equidad en el reparto de las obligaciones y autofinanciación del servicio, en la forma que reglamentariamente se determine. (5...) ".

3. A su vez, el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, ordena: "1. Los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas realizadas total o parcialmente a cargo del Estado, satisfarán un canon destinado a compensar la aportación del Estado y atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras... 3. La cuantía de cada una de las exacciones se fijará, para cada ejercicio presupuestario, sumando las siguientes cantidades: ... c) El 4 por 100 del valor de las inversiones realizadas por el Estado, debidamente actualizado, teniendo en cuenta la amortización técnica de las obras e instalaciones y la depreciación de la moneda.".

4. El artículo 300 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , establece: "El cálculo de las cantidades que han de sumarse para obtener la cuantía del canon para cada ejercicio presupuestario se efectuará con arreglo a los siguientes criterios: ... El 4 por 100 de las inversiones realizadas por el Estado. El importe de las inversiones incluirá los gastos motivados por la redacción de los proyectos, la construcción de las obras principales y las complementarias, las expropiaciones o indemnizaciones necesarias y, en general, todos los gastos de inversión sean o no de primer establecimiento. (...) .".

   Se tuvo en cuenta, entonces, precisamente la argumentación de la Sala de instancia, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que razonó en los siguientes términos:

   "Partiendo de la consideración de la naturaleza tributaria de las exacciones controvertidas y de que la cuantificación de la cuota tributaria tiene en cuenta el importe de las inversiones estatales de las obras y la totalidad de los gastos de funcionamiento y conservación de las obras y gastos de administración, tributando por la amortización de las inversiones y por la prestación de una actividad administrativa de conservación, funcionamiento y administración de las obras hidráulicas, la previsión legal establecida en este precepto de compensar a través de la tasa el coste de la inversión o ejecución de las obras soportado por la Administración del Estado, solo puede referirse a recuperar el coste por parte de quien lo ha soportado, es decir que quien ha soportado el coste de las obras tiene derecho a recuperarlo de los terceros beneficiados, por lo que el derecho a ser compensado está ligado al hecho de soportar previamente el coste de las obras, teniendo derecho de recuperar el coste de las obras quien ha sufragado este coste.

   Teniendo en consideración que parte de las obras se han sufragado con fondos de la Unión Europea y no con cargo a la administración estatal sea el Ministerio o la Confederación Hidrográfica , hay que considerar que en principio estos no tendrían derecho, ni necesidad de ser compensadas.

   Así pues la mención del artículo 114.3 TRLA acerca de las inversiones realizadas por el Estado, solo puede referirse en su justos términos a las inversiones que realiza la Administración del Estado en sentido estricto o sus organismos autónomos es decir las Confederaciones Hidrográficas.

   En cuanto a la amortización técnica solo puede cuantificarse sobre la inversión del Estado, ya que se refiere a la autofinanciación de quien acomete el gasto para recuperar el coste de la inversión, tanto desde un punto de vista contable de acuerdo con lo estableció en el articulo 39 del Código de Comercio ,.- el activo fijo supone dos cuentas una positiva por el valor de adquisición y otra negativa por lo que vale de menos por el paso del tiempo (perdida en el ejercicio la disminución del valor experimentado), como desde un punto de vista fiscal al considerar la amortización como gasto deducible.

   Por tanto la amortización técnica a la que se refiere la Ley de Aguas para cuantificar el canon solo puede referirse a la recuperación del coste de inversión del Estado.

   Respecto a los Fondos Feder el artículo 160 del Tratado constitutivo de la CE dispone que el Fondo Europeo de Desarrollo Regional estará destinado a contribuir a la corrección de los principales desequilibrios regionales, estableciendo el artículo 28.3 del Reglamento de 1999 ayudas no reembolsables o ayudas directas, condicionando estas ayudas reembolsadas a la autoridad de gestión u otra autoridad publicada a que sean reasignadas por esta, a los mismos fines, por lo que no puede tenerse en consideración que no se puede establecer una bonificación por razón del origen de la obra que altere los principios de igualdad de trato y de plena competencia de la Unión Europea ya que la ayuda de los Fondos Feder esta destinada al desarrollo de áreas que precisan de una ayuda especial entre ellas la zona objetivo 1 que nos ocupa.

   Estas inversiones no pueden considerarse efectuadas a cargo del Estado, porque aun cuando se encuentren incluidas en los presupuestos se encuentran subordinadas a un destino concreto teniendo por objeto en el presente caso las regiones del Objetivo 1 dentro de la que se encuentra la de la Comunidad Valenciana y la inclusión de la ayuda en la inversión supondría, un retorno de esta inversión al Estado por la vía del 4% recuperando la Administración del Estado un importe superior al importe de la inversión realizada contrario a lo dispuesto en el artículo 114.3.c que limita el importe del 4 % a las inversiones efectuadas por el Estado.

   Por otro lado el artículo 83 de la Ley General presupuestaria, dispone que en el caso de acciones cofinanciadas entre el Presupuesto General de las Comunidades Europeas y el del Estado el presupuesto de gastos ha de recoger junto a la financiación a cargo del Estado, el importe de la cofinanciación procedente de la Unión Europea, en consecuencia la financiación del FEDER no constituye un gasto del Estado beneficiario sino un gasto comunitario europeo y no puede computarse en la inversión realizada por el Estado , no siendo inversiones costeadas por la administración estatal, que es la única que puede compensar el canon de regulación de tarifas de utilización de aguas del artículo 114 de al ley de aguas y de no ser así el estado recuperaría parte del coste de una inversión que no ha realizado en su totalidad, lo que supone un enriquecimiento contrario a la finalidad de la inclusión del 4% del canon como coste de recuperación de una inversión efectivamente realizada.

   Por lo expuesto la pretensión de la recurrente debe ser estimada, debiendo la administración demandada excluir del 4% para el calculo del canon la parte de obra pública financiada con fondos Feder."

   Y se rechaza la argumentación del Abogado del Estado que extendía el importe del canon a devolver, no sólo a la inversión estatal sino a los Fondos de FEDER aplicados, puesto que para tener éxito, "requería una explicación suficiente de los actos liquidatorios anteriores y las razones del cambio de criterio que se ha producido posteriormente. La cuestión tiene importancia pues sin esa explicación no se sabe si lo que es contrario al interés público es lo que hace ahora la Administración, o, alternativamente, lo que venía haciendo hasta que se cambió de opinión (interesa no olvidar que el interés público no viene definido por los intereses económicos de la Administración pues esa caracterización corresponde a los "tribunales", sobre todo cuando se produce una controversia, que exige definir cual es el "interés público" en juego).

   Dicho lo precedente, resultaba obvio para esta Sala "que el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , no consiente la interpretación que el Abogado del Estado preconiza. El apartado primero, establece quien debe pagar el canon (los beneficiados). También establece que el canon tiene por fin pagar la financiación total del Estado, si el Estado se ha hecho cargo exclusivamente de la inversión, o parcialmente, si la inversión se ha llevado a cabo en parte por el Estado y en parte por otros entes. Parece la evidencia misma que las cantidades a percibir por el Estado no pueden superar el coste de su inversión, pues entender las cosas de otra manera supondría admitir que el Estado puede percibir la amortización de inversiones efectuadas por otros entes (una Comunidad Autónoma, por ejemplo) lo que constituye un flagrante aprovechamiento de los bienes u obras ajenas.

   Cuando esta financiación procede de fondos del FEDER tampoco puede el Estado aprovecharse del coste de aportaciones que él no ha realizado.

   La interpretación del Abogado del Estado pretendiendo que la unificación del apartado segundo respecto a la financiación de las obras hace irrelevante que las inversiones, hayan sido total o parcialmente efectuadas por el Estado, no resiste el análisis conjunto del precepto que en el último inciso se refiere a los "costes de inversión que soporta la Administración Estatal", que por tanto no puede incluir en el canon costes que "no soporta". Y las cosas son así legalmente porque así son en la realidad si una obra la financian diversos entes la recuperación de su coste por uno de los entes no puede alcanzar a lo financiado por otro, salvo que éste lo autorice, lo que no es el caso. Cuando la financiación, en parte, procede del FEDER el Estado no puede apoderarse de la parte de la financiación atribuible a este ente.

   Admitir esta hipótesis es tanto como admitir el apoderamiento de los bienes ajenos sin el consentimiento de sus titulares; pues no hay datos que permitan entender que la financiación de FEDER es cedida al Estado y no a los beneficiarios de la obra".

   QUINTO .- La doctrina expuesta, establecida en la tantas veces mencionada sentencia de 20 de junio de 2012 (rec. de cas. en interés de ley nº 476/2011) determina que haya de acogerse el primero de los motivos del recurso de casación interpuesto y que, sin necesidad de examinar el resto de los motivos, haya de declararse que, para el cálculo del canon cuestionado no cabe tener en cuenta las inversiones pagadas con dinero FEDER.

   Por el contrario, no cabe acoger la pretensión primera de no computar las nuevas obras ejecutadas por cuanto, en este sentido como entendió el Tribunal de instancia, ha de considerarse que su importe está, incluido en el ámbito de la exacción que, a cargo de los beneficiados, contempla el reiterado art. 114 TRLA

   En consecuencia, procede casar la sentencia de instancia y que, conforme al art. 95.2.d) LJCA , al resolver lo procedente, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, se estime el recurso contencioso-administrativo, en su día interpuesto dejándose sin efecto el acuerdo del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar de fecha 14 de diciembre de 2005, que aprueba el canon de regulación del embalse Arenós-Sichar para la campaña 2005 y la liquidación de la citada Confederación por importe de 235.085,89 € y las resoluciones del TEAR de la Comunidad de Valencia, de fecha 31 de mayo de 2007, y del TEAC de 14 de abril de 2009 que desestimaron la reclamación de esta comunidad de regantes.

   Todo ello sin imposición de costas ni en la instancia ni en este recurso de casación, de manera que cada parte debe satisfacer las causadas por ella.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

Se estima sustancialmente el recurso de casación 3938/11, interpuesto por la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 , contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2011 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 254/09 . Sentencia que se anula así como las resoluciones administrativas recurridas por las que se fijaba el canon de regulación del embalse Arenós-Sichar para la campaña 2005 y la liquidación de la citada Confederación por importe de 235.085,89 € únicamente en cuanto procede la exclusión, de la pertinente liquidación, del importe de las inversiones pagadas con dinero FEDER. Sin imposición especial de las costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.