STS, 16 de Septiembre de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 19 de mayo de 2.010 , estimatoria del recurso promovido por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la resolución de la Ministra de Economía de fecha 6 de mayo de 2.009, por la que se desestimaba el recurso de alzada que había interpuesto la entidad bancaria contra la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 18 de julio de 2.008, así como contra ésta. La resolución mencionada del Banco de España ponía fin al expediente sancionador IE/BP-1/2002, acordando, en lo que respecta a la demandante, imponerle una sanción de multa por importe de un millón de euros prevista en el artículo 10.c) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 5.p) de la citada Ley 26/1988 , consistente en "el incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros de obligatoria comunicación al órgano administrativo competente".

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración General del Estado y el Banco de España han preparado recurso de casación, los cuales han sido tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de septiembre de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Sr. Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso, lo que ha hecho presentando el escrito por el que interpone su recurso, articulado en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos procesales, causando indefensión, y de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 24 de la Constitución y de los artículos 238 y 551.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ;

- 2º, que se basa en el mismo apartado que el anterior, en este caso por infracción de los artículos 33.1 , 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción , así como de la jurisprudencia, y

- 3º, amparado en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 25.1 de la Constitución y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y dictando en su lugar otra más conforme a derecho, por la que se declare la plena conformidad a derecho de la resolución que la misma dejó sin efecto.

La representación procesal del Banco de España ha comparecido en forma en fecha 19 de noviembre de 2.010, mediante escrito interponiendo su recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, basado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos procesales ocasionando indefensión, en concreto, por infracción de los artículos 33 y 65 de la Ley jurisdiccional , en relación con el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, que se ampara en el apartado 1.d) del mismo artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de la jurisprudencia;

- 3º, igualmente basado en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción del artículo 233 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y

- 4º, que se basa en el mismo apartado que los dos anteriores, por infracción del artículo 1 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , en relación con los artículos 10 y 14 de la misma norma .

Finaliza su escrito con el suplico de que se dicte sentencia por la que se case, anule y revoque la recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a derecho, conforme a su solicitud.

Los recursos de casación han sido admitidos por providencia de la Sala de fecha 11 de febrero 2.011.

Personada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., su representación procesal ha formulado oposición a los recursos de casación, presentando sendos escritos.

El que se refiere al recurso interpuesto por el Abogado del Estado finaliza con el suplico de que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, confirmando en todos sus extremos la recurrida; subsidiariamente, y en caso de casarse y anularse la misma por el primer motivo, que se acuerde la retroacción de actuaciones hasta el momento y trámite procesal en que la intervención del Abogado del Estado fue omitida; subsidiariamente, y caso de casarse y anularse por el segundo motivo, que acuerde la conservación de todo lo actuado en la instancia hasta el momento anterior al de dictar sentencia y ordene la devolución de los autos a la sala sentenciadora para que subsane el defecto, abriendo trámite de audiencia, y dicte nueva sentencia; subsidiariamente a lo anterior, y caso de casarse y anularse la sentencia por el tercer motivo y por ende dictarse una nueva sentencia de fondo, resuelva estimar el recurso contencioso-administrativo declarando la disconformidad a derecho y anulación de la resolución de 6 de mayo de 2.009 de la Ministra de Economía y Hacienda, por cuya virtud se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 18 de julio de 2.008 dictada pro el Consejo de Gobierno del Banco de España.

Aquel por el que se opone al recurso interpuesto por el Banco de España termina con la solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, confirmando en todos sus extremos la recurrida; subsidiariamente, y caso de casarse y anularse la misma por el primer motivo, acuerde la conservación de todo lo actuado en la instancia hasta el momento anterior al de dictar sentencia y ordene la devolución de los autos a la sala sentenciadora para que subsane el defecto, abriendo trámite de audiencia, y dicte nueva sentencia; subsidiariamente, y caso de casarse y anularse la misma por los motivos basados en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y por ende dictarse una nueva sentencia de fondo, resuelva estimar el recurso contencioso-administrativo declarando la disconformidad a derecho y anulación de la resolución de 6 de mayo de 2.009 de la Ministra de Economía y Hacienda, por cuya virtud se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 18 de julio de 2.008 dictada pro el Consejo de Gobierno del Banco de España.

El Sr. Abogado del Estado ha presentado en el plazo concedido un escrito en el que manifiesta que no formula oposición.

Por providencia de fecha 29 de abril de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de septiembre de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Administración del Estado y el Banco de España interponen sendos recursos de casación contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en materia de disciplina bancaria. La Sentencia impugnada estimaba el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad mercantil BBVA, S.A., y anulaba la resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 18 de julio de 2.008, que le había impuesto una multa de 1.000.000 de euros por una infracción grave consistente en no haber contabilizado determinadas operaciones.

La Sentencia impugnada fundaba el fallo estimatorio en las siguientes consideraciones:

" CUARTO : La sentencia del Tribunal Constitucional antes parcialmente trascrita admite la responsabilidad de las personas jurídicas por infracciones administrativas, pero no elimina el elemento de la culpabilidad y de la personalidad de las sanciones.

Pues bien, de los hechos expuestos anteriormente se extraen dos conclusiones, la primera, que los hechos constitutivos de infracción no fueron realizados por la entidad actora sino por entidades bancarias cuya fusión dio origen a la entidad recurrente, pero cuyas personalidades jurídicas son distintas. Por ello, si bien una fusión provoca la subrogación en todo su patrimonio activo y pasivo de la entidad resultante de la fusión en relación a las fusionadas, porque se produce una sucesión en el mismo, no así la responsabilidad infractora, ya que la personalidad de las sanciones administrativas impide que las mismas sean traspasadas a los sucesores patrimoniales de los infractores. Quiere ello decir que no puede imputarse a la entidad resultante de la fusión, las infracciones cometidas por las fusionadas, pues sus personalidades jurídicas son distintas, con independencia de que se haya producido una sucesión en derechos y obligaciones.

La segunda conclusión es que la entidad actora regularizó la situación en el momento en que tuvo conocimiento de ella, y que ello se produjo en un lapso de tiempo muy breve desde la fusión, o, lo que es lo mismo, desde el nacimiento de la entidad fusionada, por lo que no puede apreciarse negligencia respecto al mantenimiento de la situación subsumible en la infracción. Efectivamente, sería responsable la recurrente, si no hubiese tomado las medidas necesarias para enmendar la situación descrita y hubiese permitido su mantenimiento en el tiempo, porque en tal caso podría apreciarse negligencia en hechos propios, el mantenimiento de la situación. Pero, como hemos visto los hechos no se produjeron en tal forma, sino que la actora actuó con la diligencia debida en la regularización de los hechos constitutivos de la infracción.

Pues bien, la imposición de la sanción que nos ocupa, vulnera el principio de personalidad de las sanciones administrativas y el principio de culpabilidad. El principio de personalidad, porque los hechos imputados no fueron realizados por la actora; y el de culpabilidad, porque la actora desplegó la diligencia debida para subsanar los hechos constitutivos de la infracción, en un breve tiempo y desde que tuvo conocimiento de los hechos, es más, fue la propia actora la que sacó a la luz tales hechos.

Lo dicho hasta ahora es igualmente predicable del tipo del artículo 5 l) de la Ley 26/1998 , porque aún cuando no se sancionó por este tipo al apreciar un concurso, dado que los hechos no son subsumibles en el artículo 5 p) de la misma Ley , podría pensarse en la posible concurrencia de la infracción del artículo 5 l). Pero también la imputación por este precepto adolece de falta de personalidad y culpabilidad pues su imputación se predica de las entidades fusionadas pero no de la resultante de la fusión." (fundamento jurídico cuarto)

El recurso de casación de la Administración del Estado se basa en tres motivos. El primero de ellos se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y se aduce en él la infracción del artículo 24 de la Constitución , en relación con los artículos 238 y 551.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por no habérsele dado traslado de las actuaciones y haberse dictado sentencia inaudita parte . El segundo motivo, acogido al mismo apartado del citado precepto procesal, se basa en la supuesta infracción de los artículos 33.1 y 2 y 65 de la Ley jurisdiccional , así como de la jurisprudencia, por no haber planteado a las partes la cuestión relativa a la transmisibilidad de la responsabilidad infractora entre personas jurídicas, razón en la que se basa la decisión anulatoria, causándole indefensión. El tercer motivo, acogido al apartado 1.d) del mismo artículo 88 de la Ley procesal , se funda en la infracción del artículo 25.1 de la Constitución , por haber entendido la Sentencia recurrida que la actuación irregular no era imputable al BBVA, al haber sido cometida antes de su constitución como persona jurídica.

El recurso del Banco de España se articula mediante cuatro motivos. El primer motivo se ampara en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y se basa en la infracción de los artículos 33 y 65 de la Ley de la Jurisdicción , en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haber planteado a las partes la referida cuestión relativa a la transmisibilidad de la responsabilidad administrativa entre personas jurídicas, causándole indefensión. En el segundo motivo, acogido al apartado 1.d) del citado artículo de la Ley procesal, se denuncia la infracción de la jurisprudencia en relación con la mencionada cuestión de la sucesión de la responsabilidad administrativa entre personas jurídicas. El tercer motivo, acogido igualmente al apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional , se funda en la infracción del artículo 233 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/89, de 22 de diciembre), en relación con la sucesión patrimonial de las sociedades mercantiles que se fusionan en una sociedad anónima. Finalmente, el cuarto motivo, también acogido al artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional , se basa en la infracción por inaplicación del artículo 1 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ( Ley 26/1988, de 29 de julio), en relación con los artículos 10 y 14 de la misma.

Sobre las infracciones procesales denunciadas en los dos recursos de casación.

Razones de orden procesal hacen procedente examinar primero los motivos de orden procesal que formulan ambas partes recurrentes, por cuanto su eventual estimación harían innecesario el estudio de los motivos de carácter sustantivo.

El Abogado del Estado denuncia en su primer motivo que tras la tramitación de la pieza de suspensión no le ha sido notificado ningún trámite posterior, por lo que se ha dictado Sentencia inaudita parte con evidente causación de indefensión a la Administración del Estado.

Un examen de las actuaciones evidencia que tiene razón el Abogado del Estado en su queja sobre la referida infracción procesal, pues la última actuación que le fue notificada fue la diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2.009 por la que se tenía por personado al Banco de España y se acordaba estar a lo resuelto en la resolución de 15 de septiembre anterior, por la que se reclamaba a la Administración el expediente administrativo.

Como resulta evidente, no puede aducir el Abogado del Estado ignorancia del procedimiento en curso, en el que estaba debidamente personado y había participado ya incluso en la tramitación de la pieza de medidas cautelares. Pero incluso en tal situación no puede entenderse que la debida diligencia procesal le haga responsable de su ausencia del proceso por no haber estado atento al desarrollo ulterior de las actuaciones procesales. Su personación en regla en el procedimiento le permitía estar confiado en que le sería notificada cualquier actuación ulterior, sin necesidad de que tuviese que interesarse por una eventual prosecución irregular del proceso en su ausencia. A ello no obsta la presencia en el proceso del Banco de España, ya que la presumible coincidencia de intereses y de posiciones en los autos entre dicha institución y la Administración del Estado no hace admisible la ausencia en el proceso de la citada Administración del Estado para expresar sus propias alegaciones, ni puede presumirse una continua comunicación recíproca entre el Ministerio de Economía y el Banco de España en los numerosos procedimientos en los que participan ambos organismos. En consecuencia, es preciso estimar el presente motivo, lo que conduce ya necesariamente a la nulidad de la Sentencia y a la retroacción de actuaciones al momento en que se omitió la notificación a la Administración del Estado de actuaciones posteriores a la diligencia anteriormente citada.

La estimación del anterior motivo del recurso de casación del Abogado del Estado no nos impide examinar también el primer motivo del recurso formulado por el Banco de España, coincidente con el segundo motivo del propio Abogado del Estado. La razón es que en ambos motivos se denuncian infracciones procesales diferentes a la ya discutida ausencia del Abogado del Estado y compatibles con ella, de forma que la retroacción de actuaciones y la nueva tramitación del procedimiento podría dar lugar a la reiteración de la infracción denunciada en estos dos motivos, caso de existir, lo que hace conveniente su examen.

Lo que se objeta en ambos motivos es que la Sala de instancia ha resuelto en virtud de una razón -la personalidad e intransmisibilidad de las infracciones administrativas cometidas por las personas jurídicas- que no había estado en el debate, sin haber hecho uso del preceptivo planteamiento a las partes de dicha ratio decidendi tal como se prevé en el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción . Se habría juzgado así más allá de los motivos en que se fundamentaban el recurso y la oposición, con vulneración asimismo de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 33, originando una evidente indefensión a las partes codemandadas.

Un examen minucioso de los escritos de demanda y conclusiones de la entidad recurrente, así como de los correspondientes escritos de contestación y conclusiones del Banco de España, pone de manifiesto sin género de dudas que la ratio decidendi de la Sentencia impugnada -la supuesta intransmisibilidad de la responsabilidad administrativa entre personas jurídicas- no ha sido planteada ni debatida entre las partes. No hay en ninguno de los referidos escritos la menor alusión a dicha cuestión, puesto que ni la propia entidad bancaria recurrente ni el Banco de España -y ausente la Administración del Estado- han puesto en duda en ningún momento que la infracción sancionada era imputable, en su caso, al propio BBVA. Y, tal como se indica en los motivos de casación que examinamos, el único debate en torno a la responsabilidad de las infracciones se refería a la alegación del BBVA de que las actuaciones habían sido cometidas por directivos al margen de los órganos del propio Banco, pero con referencia en todo caso al BBVA y sin poner en duda la continuidad de la responsabilidad de esta entidad bancaria respecto a las que se fusionaron en ella, entidades antecesoras a las que en ningún momento se hace referencia en ninguno de los escritos. Digamos finalmente, que las únicas menciones literales al principio de personalidad -en el enunciado de los epígrafes quinto del escrito de conclusiones del BBVA y sexto del de conclusiones del Banco de España- no se corresponden luego con ninguna alegación relativa a la cuestión de la comisión de las infracciones por una entidad anterior al BBVA. Consecuencia evidente y relevante de lo anterior es que ni el Banco de España en sus escritos -ni la Administración del Estado, dada su ausencia del proceso- tuvieron necesidad de aducir la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión de la continuidad de la responsabilidad administrativa entre personas jurídicas o sobre la actual regulación del Código Penal en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y que sí exponen ampliamente en los motivos sustantivos de ambos recursos de casación.

Así las cosas, es preciso estimar asimismo estos dos motivos, que llevarían igualmente a la nulidad de la Sentencia y a retrotraer actuaciones, en este caso al momento anterior a dictar Sentencia para dar cumplimiento a las previsiones del citado artículo 33.2 de la Ley jurisdiccional . Ahora bien, concurriendo también la infracción de no haber dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, la retroacción de actuaciones ha de referirse a un momento anterior, de forma que se pueda subsanar la indefensión sufrida por la Administración del Estado al haber quedado fuera de la tramitación del procedimiento a partir de la diligencia antes señalada.

Conclusión y costas.

Lo expuesto en el anterior fundamento de derecho sobre la estimación de los motivos a que se ha hecho referencia, conduce a la casación y declaración de nulidad de la Sentencia de instancia. Y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.c) de la Ley de la Jurisdicción , procede ordenar la retroacción de las actuaciones al momento en que debió darse traslado al Abogado del Estado de las actuaciones posteriores a la diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2.009.

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional , no procede la imposición de las mismas, debiendo cada parte hacerse cargos de las ocasionadas por ella.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,