STS 692/2013, 29 de Julio de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10381/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:692/2013
Fecha de Resolución:29 de Julio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Frida y Porfirio , contra Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente por delitos de asesinato, amenazas graves, coacciones graves y le absolvió de los delitos de quebrantamientos de medida cautelar y uso de documento falsificado, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por los Procuradores Sres. Vived de la Vega y Gómez Mira. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid instruyó Sumario 5/12, contra Porfirio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. nº 26) que, con fecha cuatro de marzo de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «El acusado, Porfirio y Frida mantuvieron una relación sentimental a lo largo de tres años, durante los cuales sólo convivían los fines de semana, al residir Frida en su lugar de trabajo de lunes a viernes, en CALLE000 , número NUM000 , de Madrid

    Dicha relación, tras varias interrupciones, cesó definitivamente en enero de 2011, fecha a partir de la cual el acusado, como no aceptaba el fin de la misma, llamaba insistentemente por teléfono a Frida , tanto a su móvil como al número fijo de la casa donde trabajaba, llegando a acudir al lugar de trabajo de la empleadora de Frida , pasando en las inmediaciones de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid muchas horas, controlando las salidas y las entradas de Frida al supermercado, cuando sacaba la basura o realizaba otras tareas domésticas.

    Como consecuencia de esta actitud, el acusado había instalado, en fecha anterior al 4 de mayo de 2011, un zulo tras un frondoso arbusto y un recodo de la pared, de tal manera que no era fácilmente visible desde la calle, a unos quince metros de la puerta de entrada de la CALLE000 nº NUM000 , de Madrid, desde donde vigilaba los movimientos de Frida y en el que, entre otros objetos, tenía una manta, un forro polar, una caja de bastoncillos y una mochila con diversa documentación y prendas femeninas de ropa.

    Sobre las 14:00 horas del día 4 de mayo de 2011, aprovechando que Frida había salido al supermercado próximo a hacer la compra y se encontraba sola en el domicilio donde trabajaba, accedió, de forma que no consta, al interior de la parcela de la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, donde, escondido entre la vegetación, esperó a que Frida regresara del supermercado, procediendo, nada más cerrar ella la puerta de acceso, a asestarle, con un cuchillo de cocina de 11 centímetros de hoja que llevaba, varias puñaladas en tórax y abdomen, doblándose el cuchillo, aprovechando Frida esta circunstancia para defenderse de la agresión con sus propias manos, y comenzó a pedir auxilio a gritos, consiguiendo con ello que el acusado saliera huyendo, no sin antes llevarse el teléfono de Frida número NUM001 .

    Como consecuencia de esta agresión, Frida sufrió lesiones consistentes en dos heridas incisas paralelas y longitudinales en cara posterior de antebrazo izquierdo de unos 8 cm., pequeña herida contusa en dorso de articulación interfalángica de segundo dedo de mano derecha, herida punzante con hematoma en cara anterior de abdomen supraumbilical, herida punzante en hemiabdomen derecho -fosa ilíaca derecha-,herida punzante en cara anterior de tórax a nivel manubrio esternal y herida punzante con hematoma en región supero interna de mama derecha, de las que tardó en curar 7 días no impeditivos, sin necesidad de tratamiento médico.

    El acusado fue detenido el día 18 de mayo de 2011, si bien el día 11 de mayo, como le había quitado el día 4 de mayo el teléfono móvil número NUM001 a Frida , lo lanzó al jardín de la CALLE000 , número NUM000 de Madrid. Frida lo encendió el día 15 de mayo encontrando en el mismo un mensaje enviado por el procesado el día 13 de mayo desde otro teléfono que también le había arrebatado a Frida , en fecha no determinada, cuyo número es NUM002 y en el que le decía: " Frida que pasa hija, te quiero y jamás descansaré hasta que seas mía, lucharé con uñas y dientes, a mi ningún cabrón me quita a mi mujer uanuuchijaj a él y si no cambias iré por tu hijo o por tus padres o tus hermanas y tu serás la única responsable, lo haré si no cambias de opinión sabes que tengo cojones, no tengo miedo a nada ni a nadie, mejor llámame para solucionar a buenas porque si tu también lo pagarás y si le dices a tu jefita también le tocará, un beso".

    Los días 13 y 15 de mayo, el acusado envió correos electrónicos a Frida desde su cuenta DIRECCION000 en los que, entre otras cosas, le decía: "me dolió muchísimo verte con otro, siempre te estaré vigilando, nunca descansaré hasta que vuelvas conmigo, ya sabes de qué soy capaz de hacer, primero iré por tu hijo por tus padres o tus hermanas, si tu crees que puedes esconderte detrás de la policía estás loca porque tu sabes que en un segundo pueden pasar muchas cosas (enviado el día 13 de mayo, a las 14:19 horas)" y "yo nunca descansaré hasta que tu vuelvas a ser mía, nunca te dejaré en paz, me estoy volviendo más loco, me da ganas de hacer una loquesea por o para que tu vuelvas a ser mía otra vez tu tienes que cambiar de opinión si no es así mataré a tu hijo, o a tus padres o tus hermanas, a mi no me importa tu serás la única responsable de todo esto por cambiar de opinión, cada día que pasa me siento peor me da ganas de hacer mas locura, si me encuentran solo me pondrían mas furioso y aria lo que sea, que pasa tanto te enamoraste de ese imbécil hijo de puta, cuando le encuentre ya veremos, tu sabes que lo haré, nunca descansaré y cuando tengas tu casa te haré volar con dinamita, cuando te vayas a Bolivia siempre estaré hay y no te dejaré en paz, todo lo que tengas lo destruiré, algún día te encontraré, cada vez estoy más loco, siempre te buscaré, cambia porque si no la próxima no será un cuchillo sino será otra cosa será peor, ya ves que no me encuentran y vivo al lado, algún día volverás a Bolivia te secuestraré y te encerraré, si no cambias tu vida será un infierno me vengaré sabes que tengo cojones, sabes que te encontraré no lo dudes, enciende tu teléfono, si no cambias de opinión ve despidiéndote de tu hijo de tus padres de tus hermanas y de ese cabrón, si cambias de opinión acabas con todo esto si no seguiré con esto toda mi vida (enviado el día 15 de mayo a las 16:22 horas)".

    El acusado no ha aportado documentación que le permita permanecer en España».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Condenamos a Porfirio como autor, responsable y directo, de los siguientes delitos:

    a) un delito intentado de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, a la pena de cinco años, siete meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la víctima, a su lugar de trabajo, domicilio y sitios de frecuente a una distancia mínima de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años.

    b) Un delito continuado de amenazas graves, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, a la pena de diecinueve meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo y sitios que frecuente a una distancia mínima de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años, siete meses y dieciséis días.

    c) Un delito de coacciones graves, con la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, a la pena de veintiún meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a la víctima, su lugar de trabajo, su domicilio y sitios que frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.

    Se le absuelve al acusado de los delitos de quebrantamiento de medida cautelar y uso de documento falsificado por los que venia acusado.

    El acusado deberá abonar tres quintas partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y se declaran de oficio los otros dos quintos.

    Deberá abonar a Frida la cantidad de 350 euros por las lesiones sufridas y 6.000 euros por daños morales.

    Abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se mantienen las medidas cautelares adoptadas en este procedimiento mientras se tramite el recurso que se interponga contra esta resolución

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Frida .

    Motivo primero al cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 apartados 1 y 2 LECrim .

    Motivos aducidos en nombre de Porfirio .

    Motivo primero y segundo .- Por infracción de ley y precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 LECrim por indebida aplicación del art. 139.1º CP . Motivo cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim , por error en la valoración de la prueba. Los motivos quinto a octavo no fueron formalizados.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, interesando lainadmisión de los recursos e impugnando todos los motivos. Asimismo las partes se instruyeron del contenido del recurso de la otra parte; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciséis de julio de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Frida .

PRIMERO

Cuatro motivos diferentes integran este recurso, todos amparados en el art. 849.1º LECrim .

Los tres primeros pueden ser contestados de manera enlazada. La cuestión que plantean es simétrica, aunque referida a cada uno de los tres delitos por los que condena la Audiencia Provincial: asesinato en grado de tentativa, amenazas y coacciones. Se trata de materia penológica. La recurrente reivindica una elevación de las penas con un razonamiento que combina cuestiones técnicas de dosimetría penal, con una consideración más valorativa: las penas fijadas se le antojan demasiado "benignas". Además estarían huérfanas de motivación.

El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se trata de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para otra elevación. No encontrar, ni exponer por tanto, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme fuerza jurídica: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. El nivel de exigencia y las consecuencias han de ser sensiblemente diferentes cuando quien se queja de la ausencia de motivación es la acusación que cuando lo hace una defensa.

Otra idea general completa la anterior para establecer el telón de fondo que ha de presidir el discurso: la motivación de la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar en ese punto las decisiones arbitrarias o las inmotivadas, pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables. En ese reducto último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro del arco legal la decisión corresponderá en último término a la Audiencia sin que pueda ser suplantada por este Tribunal de casación.

Tras esta aproximación procede desgranar el razonamiento del recurso.

SEGUNDO

En relación al asesinato la Sala ha degradado la pena dos peldaños según las reglas del art. 70 CP y en la forma que autoriza el art. 62 CP . La sentencia explica que sobre la pena resultante hay que buscar la mitad superior por la concurrencia de la agravante del art. 23 CP . Opta finalmente por lo que entiende el mínimo posible argumentando que las lesiones fueron leves.

La recurrente interpreta equivocadamente que se desciende un grado por la tentativa (art. 62) y otro "por ser los hechos leves" y que la agravante de parentesco determina la pena superior. No estaría justificada la "benevolencia" al acudir al mínimo. Si el arco iba de cinco años, siete meses y quince días (equivalentes a 67 meses y 15 días) a siete años y seis meses (noventa meses), la mitad exacta que es lo que se considera adecuado serían setenta y ocho meses "con 22,5 días", que se corresponden con seis años, seis meses y veintidós días y medio de prisión: la mitad aritmética.

La opción valorativa de la recurrente es tan legítima y defendible como la de la Audiencia. Pero la competencia corresponde a ésta y no a aquélla, al margen de que en las operaciones propuestas en el recurso se detectan algunos significativos errores:

  1. Por una parte, que el día no es divisible a estos efectos ( art. 70.2 CP ): no cabe una fracción de "día" como unidad definitoria de la duración de la prisión.

  2. No son equivalentes, aunque el error está muy extendido en la praxis, noventa meses de prisión a siete años y seis meses de prisión. Noventa meses representan treinta y cinco días menos de privación de libertad que la pena de siete años y seis meses. Los años son de 365 días y los meses de treinta días.

  3. No es que la sentencia haya apreciado dos atenuantes ("tentativa" y "levedad") sucesivamente. Lo que ha hecho con toda corrección es rebajar la pena dos grados pues ni la tentativa parece acabada, ni el riesgo para la vida fue excesivo dadas las lesiones causadas ( art. 62 CP ). A continuación, dentro del marco resultante se centra en la mitad superior por entender que era obligada esa elección en virtud de la concurrencia de una agravante.

El Fiscal con toda razón hace notar que la Audiencia incurre en un desliz: no vinculaba, como parece sugerir la literatura de la sentencia, la agravante de "parentesco" en el sentido de que no obligaba a imponer la pena en su mitad superior. Cuando se produce una doble degradación, el Tribunal recobra la libertad plena para moverse por la horquilla penológica resultante sin estar maniatado por la concurrencia de atenuantes o agravantes simples conforme a las reglas del art. 66 CP. Así lo dispone el 66.1.8ª CP . Por tanto el Tribunal podía recorrer por toda la extensión de la pena: entre tres años y nueve meses; y siete años, seis meses y catorce días (art. 70.1.1ª). Podría pues haber seleccionado la mitad inferior. Cosa diferente es que sopesando la agravante de parentesco sea adecuado ese incremento sobre el mínimo legalmente posible (tres años y nueve meses). No hay razón para variar la penalidad.

TERCERO

El razonamiento puede proyectarse en gran medida a las otras penas asignadas a los delitos de coacciones y amenazas, aunque aquí se detecta un factor diferencial por cuanto al no existir una doble degradación sí que rigen las reglas del art. 66 CP y la agravante de parentesco lleva a la mitad superior en la forma que explica la sentencia.

Un interesante tema es sugerido por el Fiscal -interesante a nivel teórico y también a veces de indudable relevancia práctica: pensemos en el abismo que media entre una pena de "dos años" y otra de "dos años y un día" amén de que nunca un día más o menos de libertad es una cuestión "nimia" en un Estado de Derecho-: si el mínimo de la mitad superior es el fijado por la sentencia o había que incrementarlo en un día. El Fiscal propone esto último.

Todo depende de como interpretemos la redacción del art. 70.1.1 º y 2 CP tras la reforma de 2003. Es dudoso si la recuperación de la unidad día para no solapar los grados de una pena, es o no aplicable también analógicamente a la división bipartita de las penas (formación de la mitad inferior y superior); o ha de prevalecer la interpretación gramatical según la cual las dos mitades deben tener exactamente la misma duración y por tanto habrá muchas veces un día común a ambas mitades. No es baladí que haya desaparecido la regla general de utilización de la analogía que figuraba en el art. 72 CP . Gramaticalmente la mitad es cada una de las dos partes iguales en que se divide un todo.

Tiene significación aquí la puntualización del Fiscal en orden a la necesidad de incrementar en un día la pena para respetar la mitad superior, de imposición obligada por la agravante de parentesco ( art. 66 CP ) lo que no sucedía en el delito de asesinato. Sin embargo no puede atenderse ese correctivo que el Fiscal además solo sugiere como lapsus susceptible de ser corregido por la vía del art. 267 LOPJ (lo que es discutible: como se ha indicado no parece tanto un error aritmético o material cuanto muestra de una opción interpretativa fundada y razonable que, por otra parte, es más favorable al reo). El Fiscal no apoya parcialmente el recurso con una fórmula adhesiva sino que reconduce lo planteado a una eventual corrección ulterior ( art. 267 LOPJ y 161 LECrim )

Para descartar la procedencia ahora en casación de ese incremento insinuado por el Fiscal se confabulan varios órdenes de razones:

  1. Ese razonamiento no es blandido por la recurrente cuya argumentación no podemos reconstruir en perjuicio del reo, aumentando la penalidad (aunque sea solo en un día) en virtud de unas razones que no son las alegadas en el recurso, sino otras diferentes que no han podido ser contestadas. Eso nos veda también reconsiderar la formulación de la Audiencia que fija la duración total en meses, y no en años y meses lo que supone, como se explicó, una reducción sensible (un año de prisión suponen cinco días más que doce meses de prisión). El beneficio penológico es muy superior al de ese "día", cuya omisión denuncia el Fiscal.

  2. No puede pasar desapercibido que los delitos de amenazas y de coacciones podían haber sido hermanados en la misma figura de un único delito continuado. Son infracciones semejantes ( art. 74 CP ). Eso hubiese determinado una única pena que, en todo caso, podía no ser inferior a la resultante de la suma de las dos penas efectivamente impuestas (art. 74.1 que permite alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado a la asignada al delito más gravemente penado, que aquí podría alcanzar los cuatro años y seis meses de prisión).

  3. Sin que venga exigido ahora por los términos del recurso un pronunciamiento claro al respecto, no sobra subrayar que confluyen razones para considerar que la mitad superior e inferior de una pena comparten muchas veces un día.

  4. Por último, si atendemos en exclusiva a los argumentos blandidos por la recurrente, estamos ante un tema de pura discrecionalidad residenciada en la Audiencia y no revisable al alza en casación.

Los tres primeros motivos son desestimables.

CUARTO

Tampoco puede prosperar el segundo motivo en el que por la vía del art. 849.1º se reclama la condena por un delito de quebrantamiento de condena derivado del incumplimiento de la orden judicial de "alejamiento" impuesta como medida cautelar; así como por delito de falsedad.

Es imposible la comisión de tal delito (solo punible en su modalidad dolosa) si la orden no había sido notificada al afectado. Ni pueden hacerse especulaciones en contra del reo; ni sin comunicación y conocimiento explícito puede existir el delito de quebrantamiento de medida cautelar. El razonamiento de la recurrente se construye no ya sólo a espaldas de los hechos probados, sino a espaldas también de la prueba practicada.

Lo mismo puede decirse del delito de uso de documento de identidad falso. Se descubre en el recurso que se quiere fundar esa condena en la utilización de otra identidad en su declaración inicial ante el Juzgado. Pero el antiguo delito de uso público de nombre supuesto no tiene correspondencia en el Código Penal de 1995 y no se ha hecho uso de documento de identidad falso (folio 191) pues se identificó verbalmente sin acreditación documental (folio 140).

El motivo decae por su apartamiento de los hechos probados, lo que debiera haber determinado su inadmisión (art. 884.3º) y ahora se convierte en causa de desestimación.

  1. Recurso de Porfirio .

QUINTO

Con anclaje constitucional ( art. 852 LECrim ) invoca la presunción de inocencia (art. 24.2) para intentar desacreditar la convicción de la Sala de instancia. Se desborda el marco de debate que un motivo de esta naturaleza tiene en casación, pues se hace un repaso crítico de toda la actividad probatoria desplegada, extraño a esta vía impugnativa.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas y practicadas con las debidas garantías, referidas a todos los elementos del delito, y de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de infracción como la participación del acusado en ellos. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnera la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) sobre la base de pruebas ilícitas; c) valorando pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

Nada de ello se denuncia aquí: hay prueba abundante de cargo que es mencionada y analizada con elogiables rigor y minuciosidad en la sentencia; la prueba se ha practicado con todas las garantías y en su génesis no hay vulneración alguna de derechos fundamentales; la Sala razona su convicción con una ejemplar motivación fáctica en la que no solo recoge exhaustivamente y con exquisita sistemática todos los medios probatorios desplegados, sino que detalla el rendimiento de cada uno de ellos, y explica de forma convincente por qué ha considerado creíbles y acreditados unos extremos; por qué desecha otros; y por qué no le merecen crédito las alegaciones del recurrente. La prueba que incide en cada una de las infracciones es desmenuzada en los respectivos fundamentos de derecho expresándose por qué merece fiabilidad la de cargo y los puntos débiles que llevan a desatender los elementos de descargo o las hipótesis alternativas, algunas descabelladas, que sugiere la defensa. Y es que, en verdad, si entrelazamos el resultado de todos los medios probatorios la única explicación que les da coherencia es la que se plasma como realidad en el factum. No es imaginable, por mucho esfuerzo que se invierta en esa tarea, que esos mensajes amenazantes fuesen elaborados por otra persona. La coacción, por otra parte, no se basa en la existencia de lo que la sentencia haciéndose eco del relato de policía y testigos denomina "zulo" (hay que suponer que lo hace en un sentido figurado, si por zulo entendemos con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ( un lugar ocultoy cerrado dispuesto para esconder ilegalmente cosas o personas secuestradas). El delito no descansa en las vigilancias que pudo realizar el acusado allí apostado. Eso no es más que la corroboración de la veracidad de las declaraciones de la víctima al relatar el continuo hostigamiento de que fue objeto en versión que confirman las declaraciones de terceros y demás elementos probatorios que la sentencia detalla.

No podemos entrar al debate al que empuja el recurrente -revaloración sin límites de toda la prueba- pues supondría usurpar las competencias exclusivas de la Sala de instancia. Basta aquí constatar la solidez del cuadro probatorio, el carácter persuasivo de la valoración fáctica de la Audiencia, y la absoluta falta de verosimilitud y altísima improbabilidad (si no, imposibilidad) de las increíbles hipótesis alternativas mediante las que el recurrente quiere explicar los datos objetivos que se derivan de la prueba.

No puede reproducirse aquí el debate íntegro sobre valoración probatoria que quedó agotado en la instancia.

Los motivos primero y segundo no pueden ser acogidos.

SEXTO

El motivo tercero reclama al amparo del art. 849.1º LECrim la reconducción de los hechos al delito de lesiones del art. 147 CP en grado de tentativa por negarse la presencia de animus necandi.

Se quiere revisar la inferencia efectuada por la Sala de instancia sobre el propósito que animaba al acusado cuando atacó a la víctima. El discurso se canaliza por la vía del error iuris , conforme a la más tradicional jurisprudencia. Tal cauce casacional era habitual, por más que en la actualidad tiendan a reconducirse estas cuestiones al territorio de la presunción de inocencia como senda natural por la que debe discurrir ese debate y no la infracción de Ley del art. 849.1º donde las ubicaba la jurisprudencia clásica. Como es sabido, la intención de matar es un elemento interno que ha de inferirse de las circunstancias externas. La indagación de la concurrencia de esa intención previa -en contraposición a la de lesionar- es una de las cuestiones que entran dentro de lo que la jurisprudencia ha catalogado como inferencia sobre elementos internos o "juicio de valor" que, según una asentada doctrina de esa Sala, excedería de lo puramente fáctico y sería revisable en casación desde una perspectiva puramente jurídica. Los juicios de valor para determinar los designios, intenciones, deseos o quereres de las personas han de obtenerse "por medio de las vías indirectas o pruebas indiciarias...";"suponen, en definitiva, una actividad de la mente y del raciocinio tendente a determinar la intencionalidad del agente, o sujeto activo de la infracción, en las distintas formas comisivas. Su revisión en casación ha de hacerse válidamente siempre y cuando en el desarrollo del alegato procedimental se suministren elementos suficientes como para destruir el criterio que la instancia dedujo (no supuso) en su momento, para ahora ser sustituido por el que se invoca en este trámite procesal..." (por todas STS 627/1999, de 22 de abril ).

Los elementos internos han de probarse deduciéndolos de datos externos con una técnica paralela en todo a la de la prueba indiciaria. Así queda demostrado que, en definitiva, los hechos internos no dejan de ser hechos, aunque no se visualicen ni capten por los sentidos externos. Se exteriorizan a través de otros. Eso significa que fuera de los casos de confesión, su prueba ha de discurrir ordinariamente por vía indiciaria. Según la jurisprudencia tradicional ese tipo de inferencias son revisables a través del número 1º del art. 849. Hoy el enfoque tiende a variarse. Esa doctrina tenía sentido pleno en un marco en que el margen de valoración de la actividad probatoria en casación era tremendamente angosto. La posibilidad de debatir en casación el derecho a la presunción de inocencia priva en parte de sentido a esta forma de operar por más que se haya perpetuado. Las intenciones no dejan de ser hechos, aunque su fijación a través de prueba indirecta o indiciaria sea catalogada como juicio de valor o inferencia. Siendo controlable en casación la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y las reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tiene menos sentido la pervivencia de esa añeja doctrina (inferencias revisables como error iuris ) que además permite corregirlas también en contra del reo y no solo como vulneración de la presunción de inocencia. Abierta la casación a la revisión de la suficiencia del juicio de hecho a través de la presunción de inocencia, no es necesario acudir a ese camino un tanto forzado. Prueba indiciaria y legitimidad de las inferencias se miden por parámetros o juicios similares.

De cualquier forma, por una u otra vía (849.1º u 852), el tratamiento del motivo ha de ser idéntico.

El tema que se suscita es clásico en la jurisprudencia: discriminar entre los delitos consumados de lesiones y los delitos de homicidio en grado de tentativa. El criterio rector es la intención del agente. Es conocida la relación de circunstancias externas que según esa jurisprudencia ha de tomarse en consideración para valorar qué ánimo movía al agente (por todas, sentencia 1353/1999, de 24 de septiembre ), si el puramente lesivo o el de poner fin a la vida del agredido: la resolución ahora impugnada enmarca el tema con acierto. La sentencia de esa Sala 546/1998, de 29 de marzo de 1999 con afán recopilador contiene una enumeración de distintos factores que pueden influir en esa decisión. También en el fundamento de derecho primero de la sentencia se hace un cumplido análisis de esos los criterios que han de sopesarse y de cómo en este supuesto conducen a la inequívoca conclusión de que estaba presente el ánimo de matar lo que sitúa los hechos en las formas imperfectas de homicidio.

El razonamiento de la sentencia no merece tacha alguna. Compensa transcribirlo pues es la mejor refutación del intento del recurrente de aminorar su responsabilidad penal a través de una tipicidad menos grave:

"En primer lugar, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de lesiones, tal y como ha solicitado la defensa del acusado y ello porque la diferencia entre un delito de homicidio -asesinato en este caso- y un delito de lesiones está en el ánimo de matar, es decir, el autor de los hechos puede tener el ánimo de lesionar o animus laedendi o el animo de matar o animus necandi y ello, al ser un elemento subjetivo del tipo penal, se infiere de determinados indicios como los señalados por la STS 1860/2002, de 11 de noviembre , donde recoge los siguientes: 1º la naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento..., 2º la causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión, 3º las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las circunstancias objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia de actos provocativos, actos insultantes o amenazantes, 4º las manifestaciones del agresor, 5º la personalidad del agresor y del agredido, y 6º como datos de especial relevancia pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada.

En este caso, los criterios anteriores concurren, salvo la gravedad de la lesión. En primer lugar, la relación entre víctima y agresor, habían sido pareja y la perjudicada había roto unos meses antes dicha relación y había iniciado otra con una persona distinta y de ello se había enterado el día anterior el acusado ya que lo llamaron por teléfono del centro de salud adonde había acudido la perjudicada con su nuevo novio. En segundo lugar, el hecho de saber que la perjudicada tenía una nueva pareja pudo mover al acusado, que ya la había amenazado con anterioridad con hacer desaparecer a su hijo, para agredirla a ella en un momento en que la vio sola y con poca defensa que pudiera provenir del resto de habitantes de la casa. En tercer lugar, la personalidad del agresor y de la víctima, pues el agresor es un hombre que ha sido descrito por las peritos forenses como una persona de mirada huidiza e inexpresivo y la víctima es una mujer, y todo ello se desarrolla en un espacio muy pequeño, como es el que va desde la puerta de entrada de la calle hasta la que accede al domicilio -tal y como se observa en el reportaje fotográfico llevado a cabo por la Policía- y después de haber cerrado la puerta la perjudicada con llave, saliendo el acusado de entre unos arbustos en una vegetación frondosa, pues, además, era el mes de mayo. Y en cuanto a la zona del cuerpo agredida, se trató de la zona abdominal con la existencia de órganos que, en caso de ser penetrados con un arma, puede provocar la muerte de la víctima, y en cuanto a la zona del manubrio esternal, igualmente, en caso de haber penetrado en la cavidad torácica podría haber afectado igualmente a órganos vitales.

En cuanto a la idoneidad del arma utilizada, se trataba de un cuchillo que ha sido exhibido en la Sala y ha sido reconocido por las testigos, con una hoja entre once y quince centímetros y apto para causar la muerte. El hecho de que se doblara al asestar las puñaladas a la perjudicada no significa que no tuviera dicha aptitud y así ha sido explicado por las peritos, ya que pudo se pudo doblar al golpear el manubrio esternal o al dar un golpe sobre la ropa, pero en caso de haber penetrado en la cavidad abdominal, que no está protegida por las costillas o por otros huesos, podía haber penetrado en algún órgano blando y haber causado la muerte de la perjudicada. A este respecto la víctima ha reiterado en todas las ocasiones en las que ha declarado que la primera puñalada la recibió en el abdomen, es decir, en la zona del cuerpo donde la penetración del arma utilizada podría haberle causado la muerte".

Tampoco es acogible este tercer motivo.

SÉPTIMO

En el motivo cuarto se acude al art. 849.2º LECrim para plantear cuestiones que solo podían ser tratadas en sede de presunción de inocencia por cuanto no se invocan documentos literosuficientes. Los documentos son una mera excusa para debatir nuevamente la valoración probatoria con argumentos ya rebatidos. El recurso trata de despertar dudas y no de sentar conclusiones indiscutidas, como exigiría este motivo. La argumentación no se corresponde con la naturaleza del motivo.

El motivo ha de decaer.

OCTAVO

Habiéndose desestimado los recursos procede condenar a cada uno de los recurrentes al pago de sus respectivas costas. ( art. 901 de la LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Frida , contra Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó Porfirio por delitos de asesinato, amenazas graves, coacciones graves y le absolvió de los delitos de quebrantamiento de medida cautelar y uso de documento falsificado, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Porfirio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.