STS, 16 de Julio de 2013

La Federación de Servicios a la Ciudadanía CC.OO. (FSC-CCOO), la Federación de Servicios Públicos de Madrid de UGT y el Sindicato CSIT-UP, formularon demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare:

- contraria a derecho la interpretación realizada por la Administración en la aplicación del art. 61 del Convenio Colectivo en relación con los arts. 191 , 192 de la LGSS , dejándola sin efecto.

- vulneración del derecho a la libertad sindical en su vertiente de derecho a la negociación colectiva por parte de la Comunidad de Madrid, ordenando el cese inmediato de tal comportamiento antisindical.

- que la correcta interpretación y aplicación del art. 73 del Convenio Colectivo para el Personal laboral de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid lo es en el sentido de mantener vigente la aplicación del mismo en todos sus términos, contenido y extensión, sin modificación ni suspensión de tipo alguno.

- condene a la administración demandada a restablecer la situación anterior y abonando en su caso a cada uno de los trabajadores afectados por la decisión administrativa, las cantidades que en cada caso hayan dejado de percibir como consecuencia de la interpretación y aplicación realizada por Comunidad de Madrid.

- condene a la administración a estar y pasar por dicha declaración y reconocimiento.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio con el resultado que consta en el acta levantada al efecto. En dicho acto los sindicatos CSIF y SITI se adhirieron a la demanda presentada y el sindicato USO no compareció.

Con fecha 16 de mayo de 2012, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid , cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Que desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento y, entrando en el fondo del litigio, desestimamos íntegramente la demanda absolviendo a la parte demandada".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- En corolario a la publicación en el BOCAM -el 29-12-2011- de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas a cuyo tenor: «A partir de la entrada en vigor de la presente ley, con vigencia durante el presente ejercicio y para el conjunto del sector público establecido en el art. 19.1 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2012, el régimen de prestaciones o complementos económicos en el supuesto de incapacidad temporal se ajustará estrictamente a lo dispuesto en la normativa del régimen de seguridad social que, en cada caso, resulte de aplicación. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación en aquellos supuestos en los que la incapacidad temporal derive de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso se mantendrán las medidas de mejora de la prestación económica correspondiente que se encuentren previstas en la normativa convencional o reglamentaria aplicable». La Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid efectuó una nota aclaratoria acerca de su aplicación dirigida a los Secretarios Generales Técnicos y Directores Generales de Recursos Humanos Gerentes de los Organismos Autónomos del siguiente tenor:

Con el fin de facilitar la aplicación de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas (BOOM del 29 de diciembre) que se refiere a la modificación del régimen de prestaciones o complementos económicos en el supuesto de incapacidad temporal que, para 2012, se ajustará a lo dispuesto en la normativa del régimen de seguridad social que resulte de aplicación, se pone de manifiesto lo siguiente:

1. ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN.

Lo dispuesto en la citada Disposición Adicional no afectará a los procesos de Incapacidad temporal (en adelante IT) iniciados con anterioridad al 1 de enero de 2012.

2. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN.

La suspensión del régimen de mejora de IT afecta a los procesos de enfermedad común y accidente no laboral y periodos de observación.

3. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN.

La citada Disposición Adicional, será de aplicación a los siguientes colectivos: 1.- A los Altos Cargos que ostenten la condición de funcionarios se le aplicará el régimen previsto para éstos, en función de si pertenecen a una Mutualidad o al régimen general de la Seguridad Social. Aquéllos que no ostenten la condición de funcionario de carrera estarán sujetos al régimen general de la Seguridad Social y tendrán el mismo tratamiento, a estos efectos, que el personal laboral. 2.- Al personal eventual de confianza se le aplicará el régimen previsto para los funcionarios del régimen general de la Seguridad Social, salvo que pertenezcan a alguna Mutualidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.5 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público . 3.- Al personal funcionario integrado en el régimen general de la Seguridad Social que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , tendrá la misma protección en dicha situación que la prevista para los funcionarios civiles del Estado en el artículo 21.1.a) del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio. 4.- Al personal funcionario integrado en alguna Mutualidad, les será de aplicación el régimen previsto por la Entidad Mutual. 5.- Al personal estatutario de los Servicios de Salud, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , se le aplica el mismo régimen que al personal funcionario sujeto al régimen general de la seguridad social. 6.- Al personal laboral le será de aplicación el régimen de prestaciones establecido en la normativa del régimen general de la seguridad social.

4. EFECTOS EN EL SISTEMA RETRIBUTIVO DE LOS EMPLEADOS.

1.- Funcionarios del régimen general de la Seguridad Social y personal asimilado según lo dispuesto en el apartado anterior. Durante los tres primeros meses desde el inicio de la IT, los funcionarios integrados en el Régimen General de la Seguridad Social y el personal estatutario no verán modificadas sus retribuciones en esta situación. Desde el 4° mes, se suprimirá el concepto retributivo de mejora (MVES o equivalente) y se interrumpirá el devengo de las pagas extras y adicionales. Únicamente se percibirá el 75% de la base reguladora (constituida por la base de cotización correspondiente al mes anterior al del inicio de la IT). En relación con lo anterior, estos plazos se cuentan de fecha a fecha, sin tomar en consideración la duración en días naturales. Transcurridos los tres primeros meses, se interrumpirá el devengo de la paga extraordinaria y adicional, sin perjuicio de que, dado que la incapacidad temporal repercute en nómina a mes vencido, se siga percibiendo el 100% de las retribuciones mensuales. 2.- Personal laboral. Las modificaciones introducidas en la Disposición Adicional segunda de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre , suponen la eliminación del concepto retributivo de mejora (MVES o equivalente) desde el 4° día en situación de IT por enfermedad común y accidente no laboral. El cuadro adjunto muestra de forma sintética, el régimen de prestaciones que se aplicará a este personal durante 2012.

TABLA EXPLICATIVA DEL FUNCIONAMIENTO DE LA IT POR ENFERMEDAD COMÚN Y ACCIDENTE NO LABORAL DEL PERSONAL SUJETO A CONVENIO COLECTIVO

PERIODO *PRESTACION COMUNIDAD PAGO DEL ABONO AL TRABAJADOR

DEL RGSS DE MADRID SUBSIDIO IT POR E.C. Y A.C. NO LABORAL

DÍAS 1 A 3 0 100% 0 100%**

DÍAS 4 A 15 60% COMUNIDAD 60%

DE MADRID

DÍAS 16 A 20 60% PAGO DELEGADO 60%

A PARTIR DEL 21 75% PAGO DELEGADO 75%

*Los porcentajes se aplican a la base de cotización del mes anterior al que se declara la incapacidad temporal

**El porcentaje se refiere a las retribuciones del día anterior al inicio de la citada IT.

La prestación por IT consiste en la entrega de un subsidio económico temporal que trata de sustituir, parcialmente, la carencia de rentas del trabajo que deja de percibir por la incapacidad temporalmente surgida, situación que laboralmente tiene la consideración de suspensión del contrato de trabajo ( art. 45.1.c E .T.). Es necesario recordar que, como otras suspensiones de contrato, el periodo de IT interrumpe el devengo de las pagas extraordinarias y adicionales (retribuciones con vencimiento superior al mes), dado que debe tenerse en cuenta que el empleado percibe prorrateada en la base de cotización la parte proporcional al periodo de IT en el subsidio.

5. PERIODO DE CARENCIA.

De conformidad con la normativa aplicable al régimen general de seguridad social, para ser beneficiario de esta prestación por causa de una IT por enfermedad común, el empleado deberá tener cubierto un período de cotización de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante. En este caso, si el empleado manifiesta que cumple este requisito (por haber cotizado o trabajado fuera de la Comunidad de Madrid o, dentro de este ámbito en empresa no integradas en el Sistema SIRIUS), la correspondiente Unidad de personal deberá solicitarle una vida laboral en la que se acredite este extremo y consecuentemente, a continuación se procederá mecanizar el subsidio que proceda. En el supuesto de que no cumpla el periodo de carencia, el trabajador se encontrará en situación de cotización a cargo de la empresa (COTI o equivalente). La Administración cotizará por el pero no percibirá retribuciones ni prestación. Esta situación si cuenta para, en el mismo proceso IT, adquirir el derecho a percibir la prestación, por tener cubierto el periodo de carencia. Cuando se trate de trabajadores contratados a tiempo parcial, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización: 1.- El número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por 5, equivalente diario del cómputo de 1826 horas anuales. 2.- El período de 5 años, dentro del que han de estar comprendidos los 180 días, se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente. 3.- La fracción de día, en su caso, se asimilará a día completo No obstante, procede señalar que no se exige período previo de cotización en caso de accidente, sea o no de trabajo, y de enfermedad profesional.

Y el 01-02-2012 se publicó en el BOCAM la Orden de 16-01-2012 por la que se dictan instrucciones para la Gestión de las nóminas del personal de la Comunidad de Madrid en cuyo art. 19 se indica:

Artículo 19 Incapacidad temporal

1. Los procesos de incapacidad temporal, exceptuados los derivados de accidente de trabajo o

enfermedad profesional, iniciados a partir del 1 de enero de 2012, estarán sujetos a la siguiente regulación:

1. Los empleados a los que les resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional sexta de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 percibirán, a partir del primer día del cuarto mes de la situación de incapacidad temporal, el régimen de prestaciones o complementos económicos que en cada caso resulte de aplicación en función del régimen de Seguridad Social en el que estén incluidos. Para aquellos integrados en el régimen general de la Seguridad Social, desde esa fecha y hasta la finalización de la situación de incapacidad temporal, se interrumpirá el devengo de retribuciones ordinarias, extraordinarias, complementarias y/o adicionales.

2. El personal laboral percibirá las prestaciones establecidas en el régimen general de Seguridad Social. Del primer al tercer día, la Comunidad de Madrid abonará las retribuciones. Desde el cuarto día y hasta la finalización de la situación de incapacidad temporal, verá interrumpido el devengo de retribuciones ordinarias, extraordinarias, complementarias y/o adicionales. En cualquier caso, en estas situaciones de incapacidad temporal, el abono de las prestaciones y complemento, en su caso, estará condicionado al cumplimiento de presentación de los partes médicos de baja, confirmación y alta previstos en tiempo y forma, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente.

2. Los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia a los que resulte aplicable el régimen de incapacidad temporal regulado en el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el Régimen Especial de la Seguridad Social del personal al servicio de la Administración de Justicia, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio, y que hayan obtenido licencia por enfermedad o accidente que impidan el normal desempeño de las funciones públicas, devengarán durante esta situación las siguientes retribuciones:

a) Durante los seis primeros meses, la totalidad de sus retribuciones.

b) A partir del primer día del séptimo mes, exclusivamente las retribuciones básicas.

Todo ello sin perjuicio del subsidio por incapacidad temporal que perciban a cargo de la Mutualidad General Judicial.

SEGUNDO.- En la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid, empresa pública comprendida en el ámbito de aplicación de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 6/2011 precitada, se procedió a la aplicación de esta disposición, conforme a los términos ya referidos, polemizando con tal actuación los representantes de los trabajadores por entender estos que debía seguir aplicándose el art. 73 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral a cuyo tenor: «En caso de enfermedad o accidente y hasta el agotamiento del periodo máximo legal previsto de la duración de la I.T., a partir de la fecha de la baja, la Agencia complementaría las prestaciones de la Seguridad Social hasta el 100% de las retribuciones fijas reales y hasta el 50% de las retribuciones no fijas nominales no sujetas a evaluación mensualizada, excluyéndose de esta complementación los pluses y las compensaciones por servicios ordinarios».

Preparado recurso de casación por la Federación de Servicios a la Ciudadanía CC.OO. (FSC-CCOO), la Federación de Servicios Públicos de Madrid de UGT y el Sindicato CSIT-UP y Sindicato CSIF, se ha formalizado, mediante escrito de fecha 29 de junio de 2012, en él se consignan los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley de la Jurisdicción Social, por infracción de los arts. 28 y 37.1 y 9 de la Constitución Española en relación con los arts. 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y art. 7 y 32 del Estatuto Básico del Empleado Público. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley de la Jurisdicción Social, por infracción de los arts. 191 y 192 de la Ley General de Seguridad Social , en relación con el art. 73 del Convenio Colectivo de ICM y arts. 82 y siguientes del estatuto de los Trabajadores y art. 41 de la Constitución Española .

Por Providencia de fecha 30 de octubre de 2012, se admitió por el Magistrado Ponente el recurso de casación formalizado. Pasadas las actuaciones al Ministerio Fiscal dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Conclusos los autos se señaló para votación y fallo de la presente resolución el día 9 de julio de 2013.

El presente recurso de casación ordinaria o común versa sobre cuestiones que ya han sido resueltas por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas sentencias precedentes. El origen del litigio radica en una decisión o práctica de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM) consistente en aplicar al complemento de incapacidad temporal establecido en el artículo 73 del convenio colectivo el mandato limitativo contenido en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 6/2011 de la Comunidad Autónoma de Madrid .

El citado artículo 73 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la CAM (2006) establecía que en caso de enfermedad o accidente las prestaciones de la Seguridad Social abonadas en la situación de incapacidad temporal habían de ser complementadas con cantidades a cargo de la Agencia "hasta el 100 % de las retribuciones fijas reales y hasta el 50 % de las retribuciones no fijas nominales".

La DA 2ª de la Ley CAM 6/2011 de 28 de diciembre contiene la siguiente norma limitativa de los referidos complementos por incapacidad temporal: " A partir de la entrada en vigor de la presente Ley el régimen de prestaciones o complementos económicos en el supuesto de incapacidad temporal se ajustará estrictamente a lo dispuesto en la normativa de Seguridad Social que en cada caso resulte de aplicación", salvo en "aquellos supuestos en los que la incapacidad temporal derive de un accidente de trabajo o enfermedad profesional".

La Agencia de Informática y Comunicaciones de la CAM procedió a la aplicación de la disposición legal reproducida, de acuerdo con las indicaciones de la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de la Consejería de Economía y Hacienda de la propia Comunidad Autónoma.

La demanda de conflicto colectivo interpuesta por los sindicatos ha alegado vulneración de los derechos a la negociación colectiva y a la libertad sindical, citando también como infringido el artículo 41 de la Constitución y los artículos 191 y 192 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).

La sentencia de instancia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid ha desestimado la demanda mediante un razonamiento basado: 1) en lo que respecta a los derechos de libertad sindical y negociación colectiva, en la primacía de la Ley sobre el convenio colectivo de trabajo en nuestro sistema de fuentes; 2) en lo que respecta a los preceptos constitucionales y legales de Seguridad Social, en la naturaleza de "mejora voluntaria de Seguridad Social" de los complementos controvertidos, sometidos por tanto a las reglas legales que regulan la introducción, supresión o limitación de dichas mejoras; y 3) en lo que respecta a la licitud de la distinción entre contingencias comunes y profesionales de la que parte la DA 2ª de la Ley CAM 6/2011 , en que se trata de un "criterio estructural de nuestro vigente sistema público de Seguridad Social" .

En apoyo de estas afirmaciones, la Sala de lo Social a quo reproduce la doctrina del Pleno del Tribunal Constitucional establecida en el Auto 85/2010 sobre el alcance del derecho a la negociación colectiva, y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (STS 17-4-2012, rec. 144/2011 ; y STS 18-4-2012, rec. 192/2011 ), sobre la competencia de la ley autonómica para la limitación de las disposiciones de los convenios colectivos de las empresas públicas.

El recurso de los sindicatos CSIF, CSIT, UGT y CC.OO. está articulado en dos motivos. En el primero reitera la denuncia de lesión del derecho de libertad sindical, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, señalando además infracción de otros preceptos del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público. En el segundo motivo se insiste en la alegada vulneración de los preceptos constitucionales y legales en materia de Seguridad Social ya mencionados en la demanda.

Los autos del Tribunal Constitucional 85/2011 , 179/2011 y otros posteriores han resuelto con carácter general el tema de las supuestas vulneraciones de la Constitución mediante disposiciones legales o con fuerza de ley a través de un detenido razonamiento que, en lo que interesa al presente litigio, se puede resumir así: 1) la actual situación de crisis económica-financiera, uno de cuyos ingredientes es el elevado déficit público, integra un " caso de extraordinaria y urgente necesidad " que ha habilitado al Gobierno para dictar disposiciones de reducción de las retribuciones o percepciones de los empleados públicos, en cuanto que tal reducción incide directamente en el montante de dicho déficit; 2) estas disposiciones no contienen una regulación de carácter general sobre el derecho a la negociación colectiva, ni afectan tampoco a la fuerza vinculante " propia" de los convenios colectivos, que es la fuerza vinculante de una fuente del derecho subordinada a las disposiciones con rango o fuerza de ley; 3) en particular, son ajustadas a la Constitución las limitaciones presupuestarias de la negociación colectiva en el sector público establecidas por las Comunidades Autónomas; y 4) del artículo 37.1 CE "no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida". Todas estas razones de constitucionalidad de ATC 85/2011 y ATC 179/2011 han sido acogidas en la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, contenida en múltiples sentencias a partir de STS 19-12-2011 (citada) y STS 23-2-2012 (rec. 146/2011 ). En particular, sobre la supresión de la mejora de incapacidad temporal fijada en el Convenio colectivo de la CAM, ha sido dictada nuestra sentencia de 27 de mayo de 2013 , que desestima también el recurso interpuesto por las organizaciones sindicales.

El primer motivo del recurso debe, por tanto, ser desestimado.

La misma suerte adversa merece el segundo motivo, que no es en realidad más que una variación del anterior. Es cierto que, de acuerdo con el artículo 41 CE la " asistencia y prestaciones complementarias [de Seguridad Social] serán libres", y no es menos verdad que, de acuerdo con los artículos 191 y 192 LGSS , " las empresaspodrán mejorar directamente las prestaciones" del régimen público de Seguridad Social. Pero también es claro que estos preceptos generales no significan que las mejoras de Seguridad Social establecidas en el sector público, y en particular los complementos de incapacidad temporal a cargo de empresas y entidades públicas queden exentos e inmunes al imperio de la ley o de las disposiciones con fuerza de ley adoptadas con arreglo a los procedimientos legislativos establecidos en la Constitución y en las disposiciones parlamentarias que desarrollan.

La conclusión del razonamiento es, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, que el recurso interpuesto por los sindicatos debe ser desestimado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.